关于法治思维及其分层的探析

杨凯

摘 要：法治思维是人理解法治运行的方式，它包含对人、法和自由三个层面的认识。人是社会规定性的结果，自由只存在于社会规定性中。人在多大程度上理解自身、法、自由三者之间的关系，就决定了人的法治思维的层次。通过对三者关系本质的理解，人的法治思维可分成递升的三个层次，第一层：实然的法治；第二层：应然的法治；第三层：实践的法治。人通过不断地扬弃旧识，达到形式法治与实质法治的辩证统一。

关键词：法治思维；法治思维分层；实践；法治

中图分类号：D9     文献标识码：A      doi：10.19311/j.cnki.16723198.2023.10.056

对于法治思维的含义的理解，比较流行的观点基本或者是从法的价值思维来对法治思维进行概括，或是从现代法治内涵——实质法治和形式法治——来对法治思维进行分析，这些概括和分析都以不同的角度对法治思维进行了辨析。但是，这些辨析的结果，正如陈金钊教授所言：“就世界范围法学研究的现状看，尽管思想家们有了深入的研究，但是人们所揭示的法治，仍然是一个家族相似的概念，并没有形成完全一致的看法。”

法治思维本质上说是属于思维的范畴，而思维的主体是人。因此，对法治思维的分析，可以以人为出发点，考察人与法治的关系。进一步看，关于法治思维的讨论无外乎是法的规定在何种程度上处理与人的自由的关系以及人在何种程度上考察自身、法与自由三者之间的关系。准此而言，当我们论及法治思维，或者更进一步论及这样的法治思维是否在思维中具备一定分层，则首先一步是要对人、法与自由这三者进行辨析。

1 关于人、法及自由的理解

人之所以为人而不为他物，这一分别是通过规定性来完成的，也正是这样的规定性给予了人的本质。决定人本质的规定性是什么？世间万事万物都有其自身的规定性，规定性下事物均各得其所，是为此物而不为他物。但是，为了维持一般的自然实体，事物都有着共同的一般规定性。与此不同，人在已有的事物的一般规定性上更进一步，通过劳动下的社会实践逐步建构了社会规定性，“当人还是生物学意义上的个体时，他显然无法被视为本来意义上的人；唯有融入包含多方面的社会实践过程，不断确证其内在本质，个体才能走向真正的人。”这个实践的过程就是人赋予自身社会规定性的过程。人是人作为生物意义上的个体通过实践形成规定性的结果，“人”就是人的本质，当我们讨论“人”时，我们实际上讨论的就是人的社会规定性。人的历史是人社会实践活动的总和，是人的知与行的统一，从这一层面上说，人是人的历史的存在与存在的历史，自身开展历史并通过历史进一步展开自身。在这开展与展开的社会实践过程中，作为原因和结果的社会规定性不断丰富和完善。社会规定性也就是人的社会实现和人的社会现实，是决定人本质的规定性。

在人通过社会实践形成社会规定性的过程中，法作为社会规定性的表现形式诞生了。法是人的历史开展的一项结果，它总是伴随着社会实践的丰富而丰富、系统而系统、目的而目的。自古以来，无论任何社会以何种形式立法，对于法的证成本质上就是人在社会实践的过程中对于自身社会规定性的确认（比如统治阶级的法根本上是处于统治地位的人将自己的阶级性质通过法的形式加以确认，并以法要求他人对自己的阶级性质加以确认）。

如果说，社会规定性通过法的形式赋予人以规定，那么另一方面看，这又必然涉及到另一在表征上似乎是对立的概念——自由。自由与法，共同构成了法治冲突表征的两个方向。

卢梭说：“人是生而自由的，但又无往不在枷锁之中。”自古以来，人不断追问自由从何而来，立足于何地，又向处发展？对此，长期有这样一种观点，人的自由首先应该是与规定人的法是两个相互排斥的东西。自由的存在就是反对法对人的规定性。黑格尔探讨过这样的观点，他将这种将自由抽象化并与现实相分离的反思方式，称之为反思的知性，即“指一种从事抽离和分裂，并且坚持其分裂状态的知性。……理性限于仅仅认识主观的真理，仅仅认识现象，仅仅认识某种不符于事物本身的本性的东西；知识已经堕落为意见。”这里，反思的知性作为外部反思，只是“表现为一种或此或彼的推理能力”，仅仅知道把一般抽象原则运用到自由的内容中去，教条主义或者形式主义地去理解自由，用自由一般的抽象原则阉割了自由的内容，“遮蔽了作为内容本身的现实”。

那么自由被遮蔽的作为内容本身的现实是什么呢？首先是，人的自由只存在于社会规定性中或只在于人的社会现实，或进一步说，正是因为社会规定性或人的社会现实，人的自由才有了自由于“人”的意义，自由跟法一样也是社会规定性的表现形式，是社会规定性展开的结果；其次是，既然法是社会规定性的表现形式，社会规定性通过法来阐述，处于社会现实中的自由也只能通过法的形式展开。以上两点也就是说：一方面，自由是在人社会实践的过程中生成的，不该先验地置于人的实践之上，它不是人实践的原因，而是人实践的过程和结果，是人通过社会实践对自身社会规定性的确证，虽然自由的概念在其认知发展过程中逐渐获得了某种独立性的外观，但是它依然根本上的完全从属于社会现实，没有人的社会实现和人的社会现实，人的自由就失去了于“人”的意义；另一方面，自由从属于社会现实的形式就是法本身，自由是法中的自由，法是自由中的法。马克思对此有很精辟的表述：“只是当人的实际行为表明人不在服从自由的自然规律时，这种表现为国家法律的自由的自然规律才强制人成为自由的人。”

2 人的法治思维的三个层次的界定

准前文所述，当我们论及法治思维，也就是法的治理的思维方式，首先就应该从人自身、法与自由三者的内在关系来考察。法治思维不是一个僵化的、籠统的、一成不变的东西，法治思维具有层次性，并且层次本身是灵活的、具体的、变化的。人在多大程度上理解自身、法、自由三者之间的关系，就决定了人的法治思维的层次。根据对三者关系的理解，以下，将其区分为三个递升的层次。

2.1 法治思维第一层：实然的法治

这一层法治思维中，人看到了人、法及自由的各自的规定性。认为：首先，人与法是分离的——法是外在于人的东西，法是永恒不变的、完善的、理性的存在；而人是善变的、有缺陷的、感性的存在。人与法分处两个部分，人只能感性地认识和感受法。其次，追求自由被认为是人的天性，无法的规定的人即自由的人。而法无时无刻不在规定着人，准此，自由也只能是外在于人的。既然法是将规定性加之于人，那么法实施过程就是规定人的过程，而自由就是将这些规定性从人之中剥离，也就是去规定化的过程。因而，自由与法就处在一种相互排斥、割裂的关系中。

这种关系下，法使人压制动物的本能而不至于无节制的互相争夺，自由则使人成全自我而不至于无节制地利他来损害自身。因此，人在法的规定化与自由的去规定化中定位自身：通过接受规定来保证群体，通过争取自由来保证个人。

这一层法治思维实际上是将法与自由看成相互独立的两个部分，而人似乎在其中完成一个中介——将法的一部分转化为自身，又将自身的一部分转化为自由。但法与自由之间本身是没有联系的。也就是说，人的自我意识主导着规定性的呈现：人靠对法的感性认识理解法，产生对法的知识，进而制定法律，完成自我规定；同时，人靠对自由感性认识理解自由，产生对自由的知识，进而不断通过排斥法律来解除自身的规定性，进而达到自由。此时的法治思维是不考虑法的实质的，它只考虑法治的实然状态。由于法与自由是通过人拉锯式地开展，使得法不存在对于自由的妥协，排除了自由的价值。同样，自由也排除了法的价值。因此人只能在法与自由的形式中寻找衡平，或者说正当性。这样的法治思维的本质即导向强调形式法治，关注法的形式价值，排斥法的实体价值，即“排除法的正义性思考，限于语言逻辑分析，把法律肢解为纯形式化的东西”。

2.2 法治思维第二层：应然的法治

第二层法治思维中，人认识到法与自由不是相互割裂，而是相互联系，且这一联系是在两者同为一个整体的对立中实现的。

认为：法与自由是无法分割的。法是规定化，自由是去规定化，法与自由在对立中相互联系、相互转化。从联系上看，法是规定了的自由，自由是去规定的法，法与自由通过否定彼此来实现对自身的确证。从转化上看，法向自由及自由向法是不间断的过程，这种转化不需要其他存在（包括人）进行中介，而是基于它們自身。准此，法与自由共同构成了一个对立着的运动变化的整体，这一整体自在且自为存在着。

正如法与自由的状态，人相对于法与自由组成的整体也是对立的，但这种对立同样不是割裂的：前者必须通过后者的规定性来完成自我规定。人对于法的认识和对于自由的认识，都来自对于这一整体对人的规定：对法的认识来自这一整体中规定性的一面，对于自由的认识来自去规定性的一面。对法的认识继而形成了法律，而对自由的认识变成了人的自由意志。也就是说，人设法律和人本身的自由意志均来自这一整体。准此，法与自由的这个整体与人又构成了新的整体。

这一层法治思维中，人进而相信存在着一个自我运动又总体超然不动、普遍理性的整体，它在自由与法的变动中理性地维持着纯粹的正义。这个整体一般被称之为自然法。自然法是存在于人设法律与人的自由意志之上的准则，它是法与自由的合集，是人设法律与人的自由意志的终极目的。秉持这一认识的人认为真正的法律必须是与自然法相符合的，法律以接近自然法的程度作为判断自身正义性的标准。同样，真正的自由也必须是与自然法相吻合，以接近自然法的程度作为实现自由意志的衡量。因此，这一层的法治思维只考虑法治的应然状态，只相信和追求那个终极目的，不关心法治的实然状态，极力排斥法治的形式价值，将法律仅仅看作是一种靠近绝对自然法的实用工具，这种状态下法治本身就与法律对立起来了。

2.3 法治思维第三层：实践的法治

在第一层法治思维中，人对法治的认识局限于分离地理解人、法与自由，将法与自由看作是独立于人的外部的东西，它以外部反思的方式将人作为转化的中介，好似提高了人的自我意识的能动作用，实际上则是将人对于法与自由的认识完全割裂，人无法完整的认识法和自由，人只能在自己转化的部分有限的认识法与自由的冲突，因此这样的认识必然造成人的法治思维的形式化，法律被肢解成纯粹形式，法治也只留下工具化的意义。

第二层法治思维认识到人和法与自由虽然是彼此对立的，但这对立不是分离的割裂，而是相互联系相互转化的整体。但是它把三者的概念理解为自在自为的运动，实际上是通过对三者的抽象把概念神秘化为现实运动的主体。真正的法治社会的现实事物仿佛不存在了，或者说，成了这概念自在自为的外部表现。法治思维成了没有现实所依托的纯思维，法律只剩空洞的概念表述，法治也就成了无本之木。

惟其如此，第三层法治思维必然是对两者的扬弃。认为：正如前文人与法关系的探究得出的结论——一方面，人是社会规定性的结果，是历史的存在与存在的历史，自身开展历史并通过历史进一步展开自身，从这一意义上看，社会规定性也就是人的社会实现和人的社会现实。另一方面，自由和法同样是社会规定性展开的结果，自由是法中的自由，而法是自由中的法，自由与法是社会现实的一体两面，互为表里。因此，本质上看，人、法、与自由具有同一性。这样的同一性立于什么之上呢？社会实践的过程。人通过社会实践产生社会规定性，从而产生自身。人是人的本质，而实践是人通往人的本质的途径。

这一层法治思维批判地继承了前两层法治思维，进而超越性地认识到法治实际上是形式价值和实质价值地辩证的统一，统一于人这一命题之中。法治的状态既不能是纯粹强调形式，也不能是纯粹强调实质，或者说，不是单方面的过程。人在社会实践的过程中遵循应然的规定而得出实然的结果，人在法的维度下与自由达成和解，在自由的维度下与法达成共识。人在人的现实中确证了法即自由，自由即法，自身即自由与法的统一。法治既是人达成法的目的手段，也是人追求自由的结果，更是人实现自身意义的方式，就这一意义来看，法治本身就不再是形式法治思维下撇开正义性而规定人的规范，也不再是实质法治思维下维护正义而只有实用价值的工具。

3 结语

综上，法治思维的这三个层次是递进关系，后者的进展是建立在靠跨越前者的基础上的，后者是对前者的扬弃。当人停留在任一法治思维的层次上，这样的思维就会影响人对于自身、法与自由的总体认识和判断，进而产生差异性的法治观念和法治实践。总之，当人通过不断扬弃旧识，在思维上，从实然的法治层次出发，经过应然的法治层次，终于进入法治思维的第三个层次——从社会实践上认识法治，才可以说真正对法治乃至法治思维本身都形成了具有原则高度的把握。

参考文献

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