实质解释的出罪路径:以合同诈骗罪为中心

陈 强

一、骗逃铁路运费案的定性之争

随着市场经济的迅速发展，我们已经进入了合同时代：社会上各种各样的活动大都能通过合同制度来运营，或者可以用合同制度来理解。(1)参见韩世远：《合同法总论》(第四版)，法律出版社2018年版，第2页。在各式各样的合同诈骗行为层出不穷的背景下，如何正确认定合同诈骗罪成为了困扰司法实践与学术研究的难题，以骗逃铁路运费案的定性之争为例：

为了吸引日韩等国的外贸货源过境，我国铁路系统曾通过政策倾斜给予过境货源相较于本国出口货源五至七折的价格优惠。于是某货代企业通过制作虚假的国际货物到达海运提货单，填写虚假的货运单信息，将国内出口货源伪装成过境货源(出口套过境)进行虚假申报享受政策价格优惠，少交铁路运费4000余万元。法院将“出口套过境骗逃运费”的行为认定为《刑法》第224条第5项中的“其他方法”，进而以合同诈骗罪对货代企业、直接负责的主管人员和其他直接责任人员定罪处罚。(2)参见黄何：《合同诈骗罪“兜底条款”的新认识——兼议连云港货代业骗逃运费案的罪与罚》，载《大连理工大学学报(社会科学版)》2018年第5期。

本案虽已在司法实践中尘埃落定，但其引起的学术争议却并未平息，形成了无罪论与有罪说的对立。

持无罪论的学者反对对本案适用合同诈骗罪的兜底条款(3)该兜底条款为《刑法》第224条第5项：“以其他方法骗取对方当事人财物的。”，认为经济刑法规定的兜底条款应当在前置法限制下，以已经列明行为内容的“最大公约数”为基准进行限制解释。(4)参见蔡道通：《经济犯罪“兜底条款”的限制解释》，载《国家检察官学院学报》2016年第3期。而合同诈骗罪列明行为的“最大公约数”是“行为人没有履行合同的诚意、或者没有履行合同的能力与基础，或者既没有履行诚意也没有履行能力和基础。”(5)参见蔡道通：《合同诈骗罪中“兜底条款”的限制解释研究——以骗逃部分铁路运费案为中心的分析》，载《政治与法律》2022年第3期。只有符合这个“最大公约数”的行为才不属于“有效益的交易”这一合同诈骗罪的规范保护目的(6)参见蔡道通：《有效益的交易：合同诈骗罪规范目的证成——以骗逃部分铁路运费案为分析重点》，载《环球法律评论》2022年第1期。，成立合同诈骗罪。显然本案事实上存在有效益的、合乎交易目的(7)这里的“有效益、合乎交易目的”指虽然企业骗逃了部分铁路运费，但实际缴纳的运费仍然构成交易的对价，并不会导致运输部门无利可图和运力空耗，仍然实现了基于彼此对价运输货物的目的。运输合同的履行，仍在规范保护目的范围之内，至于企业少缴纳的铁路运费根据铁路法有关处罚规定处理即可。(8)参见蔡道通：《合同诈骗罪中“兜底条款”的限制解释研究——以骗逃部分铁路运费案为中心的分析》，载《政治与法律》2022年第3期。有罪说则支持对本案适用合同诈骗罪的兜底条款，理由在于：对经济犯罪的兜底条款是否应当限制解释不能一概而论，而取决于其本身是否属于扩张性规定。合同诈骗罪只要结合“以非法占有目的，在签订、履行合同过程中骗取对方当事人财物，数额较大”的项前规定对“以其他方法骗取对方当事人财物”进行理解和适用，就可以明确认定行为是否符合兜底条款，因而不需要限制解释。(9)参见张明楷：《合同诈骗罪行为类型的边缘问题》，载《东方法学》2020年第1期。

仔细分析可以发现，上述观点的对立聚焦于合同诈骗罪的“兜底条款”如何适用的问题。赞同有罪说的学者认为本罪的项前规定已经明确了合同诈骗罪发生的场域(“合同签订、履行过程中”)、行为类型(“骗取对方当事人财物”)以及侵害法益(“数额较大的财物”)，足以认定合同诈骗罪的成立，前四项情形只是合同诈骗的具体例子而已，至于兜底条款，则是为了表达的完整性而对例子的补充。因此“只要是利用经济合同实施的诈骗行为，符合合同诈骗罪的构造，具有诈骗故意与非法占用目的，倘若不符合前四项的规定，就必然符合第5项的兜底规定。”(10)张明楷：《刑法学》(第六版)，法律出版社2021年版，第1086页。质言之，列举性规定的存在对犯罪的认定并无实际影响。支持无罪论的学者则认为法无赘言，合同诈骗罪“列举+兜底”的规定，本质是对项前规定进行目的限缩的根据(11)参见黄何：《合同诈骗罪“兜底条款”的新认识——兼议连云港货代业骗逃运费案的罪与罚》，载《大连理工大学学报(社会科学版)》2018年第5期。，是在以法益指导构成要件解释的结论上，对符合规范保护目的行为的出罪化。对此应然的解释是，上述罪与非罪的对立并非是在同一层面形成争论的产物：有罪说停留于对构成要件的法益解释层面，无罪说则在更高的目的论层面对法益解释结论予以审视，符合规范保护目的的，出罪；不符合规范保护目的的，入罪。因此无罪说也认为“出口套过境”的行为具有合同诈骗罪的法益侵害性，只不过其并未进一步逾越合同诈骗罪的规范保护目的，所以不构成犯罪。实际上，无罪论者在规范保护目的之下，讨论的仍然是法益保护内容，例如蔡道通教授在《有效益的交易：合同诈骗罪规范目的证成》一文的标题中明确提出了“有效益的交易”是合同诈骗罪的规范保护目的，但该文第三部分标题“有效益的交易才是合同诈骗罪法益保护内容”(12)蔡道通：《有效益的交易：合同诈骗罪规范目的证成——以骗逃部分铁路运费案为分析重点》，载《环球法律评论》2022年第1期。表明其并没有赋予规范保护目的独立性内容，而是回到了传统的法益解释立场，“出口套过境”行为的有罪与无罪之争也被置换为了合同诈骗罪应当保护何种法益的老生常谈，而不是如何限制法益解释的问题，略为遗憾。

基于此，本文认为规范保护目的与法益具有实体上的差异，以规范保护目的为核心的目的论解释应当发挥限制法益解释的功能，从而对个罪的实质解释建立文义解释-法益解释-目的解释的实质出罪路径。

二、构成要件的实质解释路径

(一)构成要件解释应有的实质立场

界定合同诈骗罪构成要件的适用范围的前提是明确其构成要件的解释标准，对此存在形式解释论与实质解释论两种立场。构成要件作为一种违法类型，如果仅对其进行价值中立的文理解释，则构成要件与条文用语的最大限度的文意并无不同，实质性的限定就只能全部交由非类型化的违法性来进行，这反而有损形式解释论所立足的法的明确性与稳定性。(13)参见松原芳博：《刑法总论重要问题》，王昭武译，中国人民大学出版社2014年版，第37页。所以结合法的价值判断立场的实质解释论就应当成为构成要件解释的首要之选。

在当前的刑法解释体系中，目的解释被奉为实质解释论的首要方法(14)参见劳东燕：《刑法中目的解释的方法论反思》，载《政法论坛》2014年第3期。，具有检验其他解释理由或解释方法所提供的解释结论是否正确，并作出最终决定的功能(15)参见张明楷：《刑法分则的解释原理》(第二版)，中国人民大学出版社2011年版，第83页。，其中的“目的”即规范保护目。一般认为，规范保护目的就是“立法者制定法规范时所欲实现的目的”(16)于改之：《法域协调视角下规范保护目的理论之重构》，载《中国法学》2021年第2期。，但这只能说是界定了其外观轮廓，仅凭于此无法进一步回答“欲实现的目的”究竟是什么，其理论内涵仍有待追问。对于这一问题的解答，坚守“刑法的目的是保护法益”这一信条的学者给出的答案是“在刑法上，我们把一个构成要件的目的称为这个构成要件的法益”(17)英格博格·普珀：《法学思维小课堂》，蔡圣伟译，北京大学出版社2011年版，第71页。，因此目的解释等同于法益解释(以法益为指导对构成要件进行的解释)。但是二者真的能够等同吗？答案显然是否定的，规范保护目的与保护法益应当有所区分。

(二)保护法益与规范目的的区分

法益有实质法益概念与形式法益概念之分，前者侧重立法规制机能，考虑的是刑法应当保护何种法益；后者侧重的是解释规制机能，讨论刑法正在保护什么法益。(18)参见张明楷：《刑法学》(第六版)，法律出版社2021年版，第79页。规范保护目的可以透过上述两个方面与法益概念进行区分。

第一，严格说来，“实质的法益”作为前法益概念，缺乏“法律所保护的”特征，所以并不符合法益的概念，本质上是值得刑法加以保护的生活利益。其中是否值得刑法保护的判断对于法益概念的形成至关重要，而实际承担这一职责的正是规范保护目的。规范保护目的通过协调保护法益机能和人权保障机能之间的关系来为新罪的创设提供正当性与合理性，进而对司法立法化现象予以纠偏。下面以《刑法修正案(十一)》中“妨害安全行驶罪”的增设为例进行说明。

近年来，以2018年重庆万州公交车坠江案为代表的乘客辱骂、殴打、抢夺公交车方向盘导致的严重交通安全事故将妨害公共交通安全驾驶的危险性直观地摆在了人们眼前。公共交通安全与社会中绝大部分人息息相关，要求动用刑法来处置这类行为的呼声日益高涨。为了回应社会关切，2019年两院一部联合发布《关于依法惩治妨害公共交通工具安全驾驶违法犯罪行为的指导意见》，明确规定对此类妨害安全驾驶的行为以危险方法危害公共安全罪定罪处罚。(19)具体规定为：“乘客在公共交通工具驾驶过程中，抢夺方向盘、变速杆等操纵装置，殴打、拉拽驾驶人员，或者有其他妨害安全驾驶行为，危害公共安全，尚未造成严重后果的，依照刑法第一百一十四条的规定，以危险方法危害公共安全罪定罪处罚……”“驾驶人员在公共交通工具驾驶过程中，与乘客发生纷争后违规操作或者擅离职守，与乘客厮打、互殴，危害公共安全，尚未造成严重后果的，依照刑法第一百一十四条的规定，以危险方法危害公共安全罪定罪处罚……”下文以“妨害安全行驶的行为”统称上述行为。但是，上述司法解释有“将相对轻微的法益侵害行为按较重的犯罪处罚，导致罪刑不均衡”(20)张明楷：《〈刑法修正案(十一)〉对司法解释的否认及其问题解决》，载《法学》2021年第2期。的嫌疑。具言之，放火、决水、爆炸等行为危害公共安全的性质体现在这些行为一旦实施就具有难以控制的向公共生活空间的蔓延性，而妨害安全行驶的行为并不具有这样的性质。此外，由于行为人也身处公共交通工具之上，除非有自杀的意图，否则难以认定其具有危害公共安全的故意。因此，《刑法修正案(十一)》并没有延续司法解释对这一行为的定性，而是另设立了“妨害安全驾驶罪”，相较于以危险方法危害公共安全罪“三年以上有期徒刑”的法定刑起点，本罪“一年以下有期徒刑”的最高刑期设置无疑属于轻罪范畴。

从上文可以看出，妨害安全行驶罪的设立经历了从司法犯罪化到立法犯罪化的过程，而立法犯罪化实际上是在兼顾法益保护与人权保障的指引下对司法犯罪化的纠偏。司法犯罪化将轻的法益损害行为解释为已有的重罪，更加注重对法益的保护，但不利于人权保障；立法犯罪化规定了本罪特有的行为类型，保障了刑法禁止范围的明确性和国民的行动自由，同时避免了有违罪刑均衡原则的轻罪重罚，实现了法益保护机能与人权保障机能的平衡。实质的法益概念为立法提供的是一个静态的保护对象，规范目的将其置于与人权保障的动态协调过程中，进而使之上升为刑法的保护法益。金德霍伊泽尔教授所谓以“立法者基于宪法上价值选择的角度”来认定“哪些特定的举止是极其有害的”(21)乌尔斯·金德霍伊泽尔：《刑法总论教科书》(第六版)，蔡桂生译，北京大学出版社2015年版，第24页。，实际上就是指立法者在立法时应秉持宪法人权保障优先的立场，兼顾法益保护形成的规范保护目的来决定何种生活利益应当上升以及如何上升为刑法法益。

第二，以法益为指导对构成要件进行解释的过程，实际是对生活利益(实质法益)上升为刑法法益(形式法益)的逆向推理过程(22)生活利益上升为刑法法益的过程是“实质法益-规范保护目的-形式法益-构成要件”，其逆向推理过程为“构成要件-形式法益-规范保护目的-实质法益”。，即从构成要件中重新发现实质法益。这一过程的目的在于寻找形式法益中包含的实质法益内容，在法益解读过于宏观性与精神化的当下，依靠法益概念自身的约束难以对构成要件作出恰当的实质解释，而规范保护目的在立法中发挥的决定法益保护的具体范围和程度的作用(23)参见李波：《规范保护目的：概念结构与具体适用》，载《法学》2018年第2期。，在法解释这一逆向推理过程中被赋予了对实质法益的确定的纠偏功能。

举例而言，巨额财产来源不明罪，从“不能说明来源的，差额部分以非法所得论”的规定中，很容易被误认为保护的形式法益是国家工作人员财产申报秩序这一制度型利益。这种观点存在的问题是，仅仅是不履行如实申报财产的义务，就要受到五年以下有期徒刑或者拘役甚至五年以上十年以下有期徒刑等处罚，显然罪刑失衡，不利于人权保障。因此财产申报秩序这一形式法益应当被抛弃。但是如果考虑到本罪处于贪污、受贿罪之后的《刑法》第八章末端位置，以及巨额财产来源不明与腐败犯罪之间的高度关联性，可以得出立法者的规范目的是将其作为贪污、受贿犯罪的兜底性罪名，进而确保国家工作人员收入的合法性的结论。所以本罪的形式法益概念中包含的实质内容应当确定为与贪污、受贿等犯罪相同的国家工作人员职务行为的廉洁性。(24)参见黎宏：《刑法学各论》(第二版)，法律出版社2016年版，第519-521页。

(三)实质解释出罪的三重进路

在对犯罪的构成要件进行解释时，需要进行三次层级递进、从形式到实质、范围由大到小的判断，分别是文义解释、法益解释和目的解释。其中文义解释属于形式解释论的范畴，法益解释和目的解释属于实质解释的范畴。

首先，对构成要件应当进行文义解释，探明其适用的最大边界，这是罪刑法定主义的要求。从由外而内的视角看：在法律解释之外，文义解释发挥着划分法律与道德界限的功能；而在法律解释内部，(成文)法文字及其蕴含的“文义”是任何解释的起点(25)参见恩斯特·A.克莱默：《法律方法论》，周万里译，法律出版社2019年版，第26页。。罪刑法定主义要求是否对行为人进行刑罚以及科以何种刑罚都必须由成文法规定，缺乏刑法明文规定的行为，无论具有多大的社会危害性，都只能交由其他社会规范予以谴责或处罚。例如，虽然可以确定当下社会频发的酒店偷拍事件严重损害了被害人的个人隐私权益，并且在一定程度上造成了社会恐慌，具有严重社会危害性和刑罚必要性。但是由于缺乏直接规制偷拍行为罪名，导致刑法的针对性缺位，只能通过“非法使用窃听、窃照专用器材罪”和“传播淫秽物品(牟利)罪”来间接规制，至多对其处以行政处罚或民事追责，对于偷拍行为的遏制作用十分有限。我国台湾地区也曾面临同样的问题，最终的解决方法是在我国台湾地区的“刑法”妨害秘密罪章的第315条之一增设窃录罪，将偷窥或窃录的行为纳入了刑事治理的轨道。(26)参见黄荣坚：《基础刑法学(上)》(第三版)，中国人民大学出版社第2009年版，第73-74页。因此，文义解释实际上是对刑法介入社会生活的最大范围的界定，文义解释之内，属于刑法疆域；文义解释之外，则是其他法律规范或者道德规范的治理范围。

其次，在文义解释所确定的构成要件最大边界之上根据法益内容进行解释。法益具有解释论机能，“对构成要件的解释必须以法条的保护法益为指导，而不能仅停留于法条的字面含义上。”(27)张明楷：《实质解释论的再提倡》，载《中国法学》2010年第4期。由于文义本身没有价值倾向，但解释者具有价值立场，所以对构成要件进行文义解释所形成的解释结论势必具有多样性，发挥法益的解释论机能就意味着要将法益确定为解释者的价值立场，从多种解释可能中挑选出法益实质受损的类型，只有同时符合文义解释并且实质上侵犯了法益的行为才能构成犯罪，对仅符合文义解释但并未侵犯法益的行为予以出罪。从这个意义上说，法益的解释论机能能够起到对文义解释的限缩作用。以《刑法》第280条“伪造、变造、买卖身份证件罪”为例，“买卖真证”和“买卖假证”都符合本罪的文义解释，但其中“伪造”内容真实的身份证件抑或“买卖”记载真实信息的“假证”供名义人本人使用，以及将真实证件出售给名义人本人，抑或购买本人真实证件的，都并无对证件公共信用之法益的侵害或威胁，不能以本罪论处。(28)参见王彦强：《对向参与行为的处罚范围》，载《中外法学》2017年第2期。由此可见，法益解释能够限缩文义解释的范围。

有必要指出，形式解释论对实质解释论的批判主要集中于实质入罪的情形，即“把法益侵害性的实质判断以处罚必要性的名义在构成要件阶段完成，使构成要件从承担排除在形式上不具备构成要件符合性的出罪机能转向从实质上认定具有处罚必要性行为的入罪机能，这对罪刑法定原则的形式侧面大有损害。”(29)陈兴良：《形式解释的再宣示》，载《中国法学》2010年第4期。但是在需要予以出罪的场合，将法益作为解释目标则是形式解释论与实质解释论共通的观点，只不过前者将这种判断放在违法性阶层，后者则置于构成要件阶层。因此可以说，在出罪的场合，文义解释确定构成要件的最大适用边界是对罪刑法定原则形式侧面的贯彻，法益解释的目标就在于实现罪刑法定原则的实质侧面，二者共同熔炼于罪刑法定原则一炉中，不存在形式侧面与实质侧面相互冲突而超越罪刑法定原则的问题。

最后，在根据法益内容解释的构成要件之上，仍需要进行目的论限缩，这种限缩以规范保护目的为核心。在明确区分法益与规范保护目的的立场上，后者指涉着过失犯结果归属原理和构成要件适用范围。(30)参见马寅翔：《规范保护目的与构成要件解释》，载《中外法学》2021年第2期。其中过失犯结果归属原理的规范保护目的，意指立法者欲规制的注意义务与法益损害结果之间的因果历程。(31)参见魏超：《刑法中的注意义务规范保护目的：运用范围与认定方法》，载《法学》2023年第6期。具言之，当行为人违反注意义务创设出的风险与结果之间存在法律上的因果关系时，还要进一步考虑该因果关系的发展历程是否处于规范保护的预设范围内，否则仍要排除对行为人的过失犯归责；在指涉构成要件适用范围的场合，被犯罪构成要件保护目的所排除的不可归责的情形，都是自始非构成要件所包括的特定行为方式和行为效果。(32)参见许玉秀：《当代刑法思潮》，中国民主法制出版社2005年版，第398页。换言之，“在特定情况下，即使法益受损，也会因为造成该结果的行为无法为构成要件的既有类型所涵摄，而不得将其作为犯罪行为来对待。”(33)马寅翔：《规范保护目的与构成要件解释》，载《中外法学》2021年第2期。可以发现，两种场域下的规范保护目的排除归责都是在法益已经受损的前提下进行的，其中的差异在于前者当因果历程极其罕见从而超出行为人预见可能性时才认可不符合规范保护目的，后者则是直接判断造成法益损害的行为是否符合根据规范保护目的所确定的行为类型。产生差异的原因是，过失犯的构成要件该当行为并未直接以文字的方式规定在条文中，而是转求客观注意义务的违反来表明其存在，因此作为客观注意义务下位判断的结果预见可能性和结果避免可能性就成为了判断过失实行行为的实体内容。当因果历程超出结果预见可能性时，行为人无法预见结果的发生进而采取规避措施，表明立法者创设过失犯罪的规范目的落空，不能对行为人论罪处罚。法条中明文规定了故意犯罪构成要件行为，对这一行为的理解要契合根据规范保护目的所构造的行为类型上所选择保护的法益，而不能将侵犯该法益的全部行为都作为犯罪处罚。

例如，《刑法修正案(十一)》增设了“袭警罪”后，对如何理解其中“暴力”的相关属性存在争议。从文义解释的角度看，袭警罪中的“暴力”既包括狭义的暴力也包括广义的暴力；既可以是突袭性暴力(34)参见刘艳红：《袭警罪中“暴力”的法教义学分析》，载《法商研究》2022年第1期。，也可以是非突袭性暴力(35)参见张开骏：《公务保护与人权保障平衡下的袭警罪教义学分析》，载《中外法学》2021年第6期。。这种在罪刑法定的许可范围之内形成的对立，最终决定着刑罚的大棒是否落在行为人的头上，不可不谨慎权宜。考察袭警罪的立法意旨可以发现本罪保护法益为执法权抑或公务的顺利执行，规范目的为禁止使用暴力手段妨碍公务的执行。因为袭警罪虽然从妨害公务罪的从重处罚情节中独立出来，但其与妨害公务罪处于同一法条之中，应当承认在保护法益上具有延续性，仍是对于公务执行的保护；人民警察的人身权并非本罪的保护法益，而属于附随法益，不要求暴力袭击警察的行为一定要造成警察的人身伤害，只要妨碍警察公务的顺利执行即可。因此袭警罪中“暴力”的程度可能因“暴力”的突袭性而缓和，在行为人突然使用暴力，趁人不备时发动的攻击，即使暴力程度不高，也因为暴力的发生具有突发性而使警察措手不及，妨害其公务的顺利执行。当然如果暴力程度过高，直接造成了警察的人身伤亡导致公务履行的完全不能，则可能成立袭警罪与故意伤害罪或故意杀人罪的想象竞合。在此，规范保护目的就对暴力的性质进行了限缩，强调暴力的突袭性，体现的是实质出罪的理论思维(36)参见刘艳红：《袭警罪中“暴力”的法教义学分析》，载《法商研究》2022年第1期。。

三、合同诈骗罪的保护法益与规范目的

(一)合同诈骗罪既有法益观评析

学界对合同诈骗罪保护法益的界定表述虽各有差异，但基本呈现一致立场：合同诈骗罪是保护复合法益的犯罪，其中市场交易秩序(合同管理秩序)是主要法益，公私财产权是次要法益。(37)参见张明楷：《刑法学》(第六版)，法律出版社2021年版，第1083页；王作富主编：《刑法分则实务研究·中》(第四版)，中国方正出版社2010年版，第744页；高铭暄、马克昌主编：《刑法学》(第九版)，北京大学出版社、高等教育出版社2019年版，第443页；齐文远主编：《刑法学》(第三版)，北京大学出版社2016年版，第418页等。形成如此共识的原因在于：第一，合同诈骗罪是利用了合同这一特殊形式的诈骗罪的变种，其犯罪的成立既要求行为人具有非法占有目的，也要求最终造成对方当事人财物损失较大的结果，具有与诈骗罪相同的财产犯罪的性质，因此合同诈骗罪同样也保护公私财产权。第二，不同于合同诈骗罪“诈骗公私财物”的简明罪状的规定模式，合同诈骗罪通过将诈骗发生的场域限定于合同的签订和履行过程中，列举了利用合同诈骗的具体行为方式，表明在财产权之外刑法还关注对合同秩序的维护。第三，对于合同诈骗罪主次保护法益的界定，更多的是出于对合同诈骗罪立法必要性的考虑。如果将公私财产权作为合同诈骗罪的主要保护法益，势必将削弱对合同秩序的保护，使之沦为普通诈骗罪的立法重复，并且还将人为地给司法机关增添区分合同诈骗罪与普通诈骗罪的困难。(38)参见张明楷：《刑法学》(第六版)，法律出版社2021年版，第1083页。因此，作为诈骗罪在合同交易领域的特殊表现，合同诈骗罪以合同交易秩序作为保护的主要法益，次要保护公私财产。

但是，主流理论构造的合同诈骗罪的法益保护内容与层次存在着不尽合理之处。首先，无论是市场交易秩序还是合同管理秩序都过于空洞化和模糊化，缺乏具体内容的理论填充，导致在需要判断主要法益是否受到侵犯的场合，对法益本身是否受到损害的判断被置换为对行为属性的判断，其中省略了从行为的危险现实化为法益侵害结果的过程论证，那些只要是运用了经济合同实施的诈骗行为就被认为是侵犯了交易秩序或者合同管理秩序。这也导致了学界在研究合同诈骗罪时，将研究重心放在对合同的认定上，包括经济合同与非经济合同、书面合同和口头合同等对合同诈骗罪成立的影响(39)参见肖中华：《论合同诈骗罪认定中的若干问题》，载《政法论从》2022年第2期；舒洪水：《论合同诈骗罪中的若干问题》，载《法治研究》2011年第12期；张晓媛：《秩序法益对合同诈骗罪的限定功能》，载《东北大学学报(社会科学版)》2022年第4期。，而对财物损失法益的界定则继续沿用普通诈骗罪的理论框架。

其次，只要是利用经济合同实施的诈骗就必然能肯定其侵犯市场交易秩序或者合同管理秩序。如此一来的后果便是，认定合同诈骗罪成立的实质标准就成了公私财产权是否遭受到侵犯，主要法益对犯罪成立的判断面临着被架空的危险。于是有学者否定财产权的次要法益地位，认为“合同诈骗罪保护的法益是合同秩序，财产权只是合同秩序的具体落脚点”(40)黄何：《合同诈骗罪“兜底条款”的新认识——兼议连云港货代业骗逃运费案的罪与罚》，载《大连理工大学学报(社会科学版)》2018年第5期。。换言之，合同秩序是否受到侵犯，最终需要通过合同相对人的财产权是否受损来判断，合同当事人遭受的财产损失不再指向财产权这一法益，而是指向合同秩序。但是这样的嫁接难免过于生硬，或者说犯了与传统理论对称的毛病，即传统理论对合同秩序受损与否的判断落脚于是否采用了合同这一行为方式，而此种观点则将合同秩序法益的受损与否寄托于财产损失的判断上，并且将普通诈骗罪的保护法益理解为“以财产为中心的生活秩序”，合同诈骗罪的保护法益理解为“(以财产为中心的)市场秩序，具体是合同秩序”。这种做法无疑颠覆了整个财产犯罪体系，会导致所有的财产权都失去法益概念上的独立地位，例如侵占罪的保护法益可以被理解为以财产为中心的信任关系，挪用资金罪可以被理解为以公私财产安全性为中心的职务秩序的犯罪。如此一来，财产权益就沦为了秩序类法益受损与否的“晴雨表”，《刑法》第五章也不再是“侵犯财产罪”，而应变更为“侵犯以财产为中心的犯罪”。这种观点显然有失妥当。

上述对合同诈骗罪保护法益的讨论，实际涉及的是合同诈骗罪作为经济犯罪的一种，存在合同交易秩序和公私财产两个侵犯对象。对此是应当分别承认与之相应的保护法益，建立二元的法益观，还是只肯定合同秩序一元法益。前者是主流观点，其中合同交易秩序这一制度型法益是首要的，公私财产这一个人性法益发挥的是限制解释构成要件的机能。(41)参见张小宁：《论制度依存型经济刑法及其保护法益的位阶设定》，载《法学》2018年第12期。但这种观点存在以下疑问。

第一，从复合法益确立的方法论上讲，在单行为犯的场合，不应当期待次要法益发挥限制解释构成要件的机能。(42)之所以将范围限定于单行为的犯罪，是因为复行为的犯罪保护的法益往往体现于性质不同的行为，如强奸罪包括暴力胁迫行为和发生性关系的行为，前者侵犯了被害人的人身安全，后者侵犯的是性自主权。合同诈骗罪应当认为是单行为犯罪，具体是指合同签订或者履行的行为，“骗取”一词所表达的是被害人被骗履行合同交付财物的效果。原因有二：一是当一个行为侵犯了主要法益时，如果没有侵犯次要法益就无法被认为是犯罪，所谓次要法益限制解释构成要件的机能实质上是次要法益对于犯罪的最终决定权。尽管体现犯罪本质的是主要法益，但是最终决定是否成立犯罪的却是非重点保护的、侵害程度较低的次要法益，不得不说其正当性存在疑问。二是即使次要法益具有限制构成要件解释的机能，也没必要认为合同诈骗罪中起限制解释作用的是公私财产权这一法益。对构成要件的限制解释实际上限制的是犯罪的成立范围，首先发挥这一功能的是构成要件，其次才是在构成要件划定的犯罪范围过大时通过法益、规范目的等进行实质的限缩。而在合同诈骗罪中，所谓“公私财产权”这一法益来源于对“骗取对方当事人财物”的解读，但是这种解读只是话语的简单转换，即使不将其上升到法益层面，也可以通过对这一构成要件要素的检查来限定犯罪的成立范围。

第二，将财产权作为合同诈骗罪的次要法益与教义学原理相悖。复合法益说对合同诈骗罪主次法益的界定存在自相矛盾之处。刑法理论一般在传统财产犯罪的意义上理解合同诈骗罪，将其视为“使用合同这一特殊方式实施的诈骗犯罪”，所谓合同诈骗罪是诈骗罪的特殊法条(43)参见黎宏：《刑法学各论》(第二版)，法律出版社2016年版，第331页；张明楷：《刑法学》(第六版)，法律出版社2021年版，第1320页。或诈骗罪与合同诈骗罪是一般与特殊的关系(44)参见高铭暄、马克昌：《刑法学》(第九版)，北京大学出版社、高等教育出版社2019年版，第503页。的论断即为明证。因而，财产权自然属于本罪的保护法益，甚至可以说是体现其本质属性的法益。但是解释者无法对本罪“扰乱市场秩序罪”的体系地位视而不见，只能将合同秩序作为主要法益，财产权作为次要法益，但在具体认定犯罪过程中又基本上以是否侵犯财产法益为准。矛盾由此产生：解释者认为合同诈骗罪的本质是对财产权的侵犯，而立法者认为是对市场秩序的破坏。但如陈兴良教授所言：“在刑法教义学的语境中，刑法法条是解释的对象而不是价值判断的对象。”(45)陈兴良：《教义刑法学》(第三版)，中国人民大学出版社2017年版，第20页。解释者在面对法条时不能作出与法条蕴含的价值相悖的价值判断，对于合同诈骗罪应当在坚守合同秩序是主要法益的价值立场上进行教义学解释。因此本文认为，依据市场经济的运行逻辑将合同诈骗罪理解为“以诈骗方式侵犯合同秩序的犯罪”才是正当的。如前文所述，被害人遭受的财产损失也不必一定要上升至法益的层面才能期待其发挥限制犯罪成立的作用，可以将其作为诈骗行为量定的罪量因素。

或许有人会认为，既然合同秩序作为值得保护的重要法益，刑法没理由认为只有以诈骗手段实施的侵犯合同秩序的行为才成立犯罪，其他手段侵犯合同秩序时也应当成立相应的犯罪。但显然刑法并未对诈骗手段以外的侵犯合同秩序的犯罪行为加以规定，属于孤证不举。本文认为，这种批评有一定的意义，但是本罪并非侵犯合同秩序犯罪的孤例，《刑法》第226条“强迫交易罪”也可以理解为以“暴力、威胁手段侵犯合同秩序的犯罪”。现代社会中的每一项正常的交易都可以看作一个合同或者契约的形成和履行。而市场交易的本质是“让每个人都能够成为经济决策的主体，从而按照自己的意愿来组织生产，从事销售、购买和消费等活动”。(46)王克稳：《论市场主体的基本经济权利及其行政法安排》，载《中国法学》2001年第3期。如果说合同诈骗罪是通过“虚构事实、隐瞒真相”的方式无形中剥夺了被害人自主决定是否参与合同交易的自由，强迫交易罪则是通过“暴力和威胁”有形地压制了被害人的交易自主权，从而破坏了合同秩序。因此强迫交易罪也是侵犯合同秩序的犯罪，只不过将其手段限定为了“暴力、威胁”。

据此，在传统刑法理论将使用暴力、威胁手段强迫交易罪侵犯的客体界定为单一的“市场交易管理秩序”(47)高铭暄、马克昌：《刑法学》(第九版)，北京大学出版社、高等教育出版社2019年版，第446页。(暂且不论此种法益与合同秩序法益的关系)时，也没有理由将使用诈骗手段合同诈骗罪的保护法益界定为包含财产法益在内的复合法益。否则强迫交易罪的保护法益就应当是包括人身权在内的复合法益。

其二，有学者将我国目前泛化的“制度+权利”复杂客体模式划分为了四种类型(48)四种类型分别为：“违反某项制度，必然侵害某项权利；而侵害某项权利，也必然违反某项制度”“违反某项制度，必然侵害某项权利；而侵害某项权利并不必然违反某项制度”“违反某项制度并不必然侵害某项权利，而侵害某项权利并不必然违反某项制度”“违反某项制度并不必然侵害某项权利，而侵害某项权利也不必然违反某项制度”。参见桂亚胜：《复杂客体泛化现象之检讨》，载《法商研究》2009年第3期。，其中“违反某项制度，必然侵害某项权利；而侵害某项权利并不必然违反某项制度”这一类型，表明“当某项制度所代表的社会关系的范围小于某项权利所代表的社会关系的范围，按照直接客体的要求，应以某项制度作为犯罪客体，而某项权利就不应当成为犯罪客体。”(49)王克稳：《论市场主体的基本经济权利及其行政法安排》，载《中国法学》2001年第3期。其余三项都应当被复归为简单客体。本文基本赞同这种观点，但认为“制度”应当进一步具体化为制度型法益，否则失之宽泛。例如，该学者认为信用卡诈骗罪属于保护复杂客体的犯罪，原因在于违反信用卡管理制度并不必然侵犯他人财产所有权，两者无法互相替代。但是显然信用卡诈骗罪所涉及的信用卡管理制度不可能包括所有的信用卡管理规范，而是指几种特定情形背后的信用卡管理规范，具体是指为确保在行为人非恶意拒还预付款时，能够对行为人进行催收的信用卡申领和使用规范。当行为人违反上述几种行为所对应的规范时，必然导致发卡银行遭受财产损失；但是银行遭受财产损失，却并不必然是违反上述几项规范所致。

例如，《商业银行信用卡业务监督管理办法》第44条规定：“发卡银行不得向未满十八周岁的客户核发信用卡(附属卡除外)。”但是当一个具有稳定工作收入的十六周岁的人提供虚假的已满十八周岁的身份证明领取信用卡后，按时还款，但在二十岁因失去收入来源而不能还款时，就不能以违反此规定为由，将其定性为信用卡诈骗罪中“使用虚假的身份证明骗领的信用卡的”情形。因为该规范的违反与不能还款这一结果之间不具有因果关系。因而，信用卡诈骗罪也可以作为保护单一法益的犯罪。同理，合同诈骗所保护的合同秩序并非所有的合同秩序，而是法条列举的具体情形背后侵犯合同成立的自由或合同履行的效益性，以至于导致合同无法强制履行的合同秩序(具体论述详见下文)。这一秩序的违反必然导致合同相对人的财产损失，但是合同相对人的财产损失并不必然由违反上述规范所致，还可能是由市场行情的正常波动、天灾人祸等不可抗力因素所致。所以合同诈骗罪也应当认定为保护合同秩序的单一法益的犯罪。

(二)保护法益：合同签订的自由与合同履行的效益

当下我国刑法学界对经济刑法的保护法益界定仍停留于宏观叙事层面。例如把相关经济犯罪的法益理解为市场经济秩序、发票管理秩序、药品管理秩序等高位概念，导致司法机关在处理案件时陷入形式化的泥潭，王力军非法经营案、陆勇销售假药案即为适例。历史的原因使我国的经济犯罪立法始于1979年《刑法》中的“破坏社会主义经济秩序罪”，彼时我国的经济体制仍处于统制主义时代，缺乏真正意义的财产流转关系。(50)参见马春晓：《中国经济刑法法益：认知、反思与建构》，载《政治与法律》2020年第3期。所谓经济秩序，实际上是国家对各项经济活动的管理制度的运行秩序，合同诈骗罪也不例外。在1997年《刑法》增设合同诈骗罪以前，合同基本上是国有企业和集体企业之间相互订立的，以完成国家下达的经济建设任务为目标，是受到工商管理部门或上级有关部门严格审查和管理的“经济合同”(51)许富仁：《合同诈骗罪的立法价值取向及其误区》，载《湖北社会科学》2007年第3期。。但在自由经济体制的当下，合同已经成为市场主体之间基于自由意志开展经济交往的产物，其订立和履行不再受国家机关全方面的管制，学界将合同诈骗罪的保护法益界定为国家对经济合同的管理秩序的观点(52)参见高铭暄、马克昌：《刑法学》(第九版)，北京大学出版社、高等教育出版社2019年版，第443页。，显然是不合时宜的。统制主义向自治主义的经济体制转型，同样也推动着经济刑法理念从维护国家管理制度向保障市场自治秩序的转变。对于合同领域而言，市场的自治秩序意味着自由和效益，其中的自由是指合同是当事人自由选择的结果，建立在对奠定交易基础的信息有着真实、全面的了解之上，如果一个合同决定是在受误导下做出的绝不可能是自由的；效益是指每一个自由合同的成立和履行都是“理性经济人”在互相利益博弈下达成的均衡状态，既能最大程度地实现合同主体的利益，也能促进社会的整体利益。

维护合同秩序实际上就是要确保合同的订立是自由的，履行是有效益的。因此对于合同诈骗罪保护法益的界定，也应当结合合同不同阶段的重心进行。

第一，在合同签订阶段，需要关注的是市场主体是否自由地参与到合同交易之中，具体表现为合同双方是否平等地接收到了真实的促使交易发生的重要基础信息。诈骗犯罪就是通过虚构或者隐瞒这类重要的基础信息，使被害人陷入意思瑕疵之中，做出有损自身利益的决定，变相地主导了交易活动的进行。在《刑法》第224条合同诈骗罪的规定中，第一项“以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同”和第二项“以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的”蕴含的风险是在合同履行出现问题或根本不能履行时，合同被害人一方无法向对方主张合同权利或者要求兑现担保进而弥补损失。而上述信息的真实与否在合同签订阶段足以影响合同相对方决定是否签订合同。

第二，在合同的履行阶段，需要关注的重点是合同的履行是否实现了合同双方的交易目的，合同是否得到有效率地履行。合同的订立是对各方当事人享有的权利和承担的义务的静态固定，背后矗立着交易的目的；而合同的履行则是通过交易双方行使权利、履行义务的动态运行来实现交易目的的过程。可以说合同的履行是实现交易目的的最关键的阶段，其直接指向交易双方能否获得基于合同的预期利益。而有效益的交易具有个人和社会两个面向，前者要求该交易的履行能够实现交易双方的交易目的，后者则要求该交易的履行能够符合和促进社会的整体利益，起码不是空耗社会资源的。而合同诈骗罪在合同履行阶段常常表现为诈骗方收受合同相对方为履行合同义务而给付的货物、货款、预付款或者担保财产后据为己有而逃匿，或者通过小额履行或者部分履行的方式来获取对方信任，继续引诱其签订和履行合同来骗取财物。上述情形中，用于诈骗的合同并未得到真正地履行，导致合同相对方获得预期利益的目的落空，同时为签订合同而展开信息收集、实地考察和谈判磋商等投入的社会资源也被虚掷。当合同诈骗的行为屡见不鲜、难以禁绝时，人们就不会轻易采用合同形式进行市场交易，整个社会也将出现交易萎缩、市场经济低迷、社会财富增长停滞的局面。(53)参见王利明：《合同法的目标与鼓励交易》，载《法学研究》1996年第3期。

(三)规范目的：基于刑法谦抑原则对合同可强制履行性的保障

虽然确定了合同诈骗罪的保护法益为市场主体对于合同交易的自由参与和合同履行过程的效率，但是若止步于此，仍旧无法对合同诈骗罪的构成要件范围有一个准确的界定。究其原因，合同诈骗罪保护的合同秩序与合同法所保护的合同秩序并无本质的不同。于是从何种角度以何种要素对合同诈骗情形予以认定就成为了需要考虑的问题，本文以为，作为决定法益的保护性以及保护范围与程度的规范目的恰好可以充当发挥上述功能的角色。那么接下来的问题便是如何确定合同诈骗罪的规范保护目的。

有学者提出，合同诈骗罪的规范目的是最大限度地鼓励交易，且保障合同秩序背后的合目的、有效益的交易，符合这一规范目的的有效益或者有效率、合乎交易目的的合同欺诈行为，不属于合同诈骗罪的规制范围。(54)参见蔡道通：《有效益的交易：合同诈骗罪规范目的证成——以骗逃部分铁路运费案为分析重点》，载《环球法律评论》2022年第1期。本文十分赞同上述学者在保护法益之外再对合同诈骗罪的构成要件适用范围进行目的论限缩，但是对规范保护目的的界定抱有疑问。

第一，鼓励交易是合同法公认的功能之一，(55)参见王利明、杨立新、王轶、程啸：《民法学(下)》(第六版)，法律出版社2020年版，第576-577页。《合同法》通则编的规定覆盖了合同自成立前的磋商到履行完毕的消灭或因违约而无效与解除等方方面面的内容，分则编则通过规定各种典型合同与准合同，确立了合同的示范样本，为市场上的交易者们提供了一种稳妥的交易形式，从而实现资源的有效配置和财富创造。但是刑法并不会像合同法这样直接介入社会生活，而是对社会生活正常运行进行基本的托底，这是刑法自身补充性与谦抑性的要求。合同诈骗罪所涉及的“合同”仅占所有合同数量的极少部分，并且这类所谓的“合同”按照合同法的相关规定绝大部分都是无法成立或者没有效力的，例如以虚构的单位签订“合同”的，就不满足合同成立对合同当事人信息准确真实的要求。因此合同诈骗本身是用“合同”作为障眼法实施的骗取对方财物的行为，混在真正的合同之中使其获得了极强的隐蔽性和迷惑性。这直接威胁着合同的信用基础，如果蔓延开来将对合同制度造成毁灭性的打击(到那时候每一份合同能否被履行都将被怀疑，任何一方当事人都不敢轻易地先履行自己的合同义务)。合同诈骗罪的本职并非鼓励交易，而在于保证基本的交易秩序不被犯罪所冲击。

第二，有效益的交易与其说是合同诈骗罪的规范目的，毋宁说是其所保护的合同秩序法益的具体表达。上述学者对于合同诈骗罪保护法益的界定仍旧停留于市场秩序与财产权益的观念上，但是也发现了仅依靠这两者难以做到对合同诈骗的准确定性，因而选择了目的论限缩的方式，将市场秩序和财产损失限定于无效益的合同交易范围内。此处的市场秩序仍是一个笼统而模糊的东西，当其遭受犯罪侵犯时，我们只能得知它已经受损，却无法知晓具体是如何受损。原因在于市场秩序这一概念缺乏在个罪中的具体形象，所以其作为刑法章节层面的保护法益或许是合格的，但是作为一个具体罪名的保护法益过于模糊，应当进一步具体化。正如可以认为“损害商业信誉、商品声誉罪”扰乱的是正常的市场竞争秩序，“虚假广告罪”扰乱的是市场上商家诚实的自我推介秩序，合同诈骗罪扰乱的也应当是合同领域的市场秩序，即上文提到的合同成立的自由秩序与履行的效益秩序。运用合同来规范市场交易，本来就是一种提高效益的方式。

本文认为合同诈骗罪的规范保护目的是“基于刑法谦抑原则对合同可强制履行性的保障”，理由如下：

刑法的谦抑性原则是刑法的正当性基础，指“刑法不应将一切违法行为都当作处罚对象，仅应以具有刑罚必要性之犯罪，始有其适用之原则”(56)陈子平：《刑法总论》(修订版)，中国人民大学出版社2009年版，第10页。。对此，可以解读出以下两个方面内容：一方面，刑法谦抑性原则与刑法的规范目的具有相似的理论内涵。刑法谦抑性和规范目的理论都具有协调刑法与其他法秩序关系的功能，区别之处在于，前者是通过确立刑罚必要性来克制刑法一面的处罚冲动实现的，后者则是比较刑法与其他部门法的规范保护目的来划分部门法之间的适用范围的。事实上，刑罚必要性也是规范保护目的衡平法益保护与人权保障的基准之一，所以规范保护目的理论框架能够吸纳刑法谦抑性的实质内涵。另一方面，刑法处罚必要性的反面是民法规制的充分性，即如果一个案件中的被害人能够以民事手段获得救济，通过民法即可有效解决纠纷，则该案件属于民事欺诈的范畴；如果被害人通过民事途径不能获得充分有效的救济，则构成刑事诈骗。(57)参见陈少青：《民事欺诈与刑事诈骗的界分——以〈刑事审判参考〉第1372号指导案例为中心》，载《法学评论》2023年第4期。据此，合同诈骗罪的规范保护目的应当基于上述两个方面的内容予以确定。

对于市场经济中正常的合同交易来说，合同双方都希望该承诺是可强制执行的，这是因为“卖方希望通过承诺的强制履行来诱使买方作出购买决定，买主希望通过承诺的强制履行来确保卖方履约，或在卖方违约时能获得赔偿。”(58)罗伯特·考特、托马斯·尤伦：《法和经济学》(第六版)，史晋川、董雪兵等译，格致出版社、上海三联书店、上海人民出版社2012年版，第273页。即使合同的履行有瑕疵，双方也希望尽可能消除瑕疵继续履行，而不是直接解除合同。原因在于，有些交易目的只有通过合同的履行才能达成，例如甲男希望在情人节送乙女玫瑰花，于是提前向花店付款购买了一束玫瑰，由花店在情人节送至乙女手中。但是由于情人节当天玫瑰花的需求量过大，价格相应上涨，花店不愿意再以约定好的较低的价格履行合同义务，于是向甲提议将玫瑰更换为向日葵。显然对于甲来说，向日葵无法替代玫瑰在情人节向乙表达爱意的目的，即使提供补偿也无济于事。可见，合同的履行自有无法被金钱弥补的独立价值，在自愿履行已经完全不能的情形下，强制履行应当成为合同本身有效的最终检验。

这种交易双方默示的“强制履行”的承诺既是合同成立时双方当事人应当具备的主观态度，也是合同本身该有的客观特征。作为主观态度，强制履行的承诺能够阻却非法占有目的的认定；作为客观特征，可强制履行性能够恢复被之前的诈骗行为所侵犯的合同秩序法益，即让合同“起死回生”，实现合同所承载的个人利益与社会利益，进而对行为人予以出罪处理。

(四)合同诈骗罪项前规定与列举情形的关系

在明确合同诈骗罪的规范保护目的之后，就可以对合同诈骗罪的项前规定与列举的五项具体情形的关系进行说明。

第一，合同诈骗罪的项前规定实际上是在诈骗罪构成要件的基础上增添了“在签订、履行合同过程中”所形成的，这一要件起到的作用是限定合同诈骗罪的适用场域，以及指示规范保护目的的作用，即合同不能被用于诈骗犯罪。因为合同制度本身所承载的交易自由与履行效益构成了市场运行的基础，而这又有赖于合同的强制履行性加以保障。当一个合同丧失了可被强制履行的特征时，就意味着合同彻底沦为了虚壳，将不可避免地走向死亡。

第二，合同诈骗罪规定的五项具体情形，是对“在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物”的限缩。这个限缩过程包括法益对于构成要件文义解释的限缩和规范保护目的对法益解释的限缩两个层次。通过对合同诈骗罪的构成要件进行文义解释，可以发现，当行为人在合同签订、履行过程中实施了诈骗行为并且骗取的财物数额较大时，就成立合同诈骗罪。但是如果仅此理解，合同诈骗罪无异于诈骗罪的换汤不换药，因而需要从合同制度所承载的法益出发对该文义解释进行限缩，即只有在合同的自愿履行无法实现交易双方的交易目的，并且也不能促进社会的整体利益时，才有成立合同诈骗罪的空间。但是对合同诈骗罪进行法益解释后，仍要进一步考虑是否符合规范保护目的。如果一项合同虽然无法实现交易目的，也不能促进社会的整体利益，但是它是可强制履行的，那么也不能轻易地将其认定为合同诈骗罪。有这样一个案例：一位农场主被某杂志上一则关于“有效捕杀蝗虫方法”的广告所吸引而寄去现金，结果他只收到两块木板及写着“将蝗虫置于木板A上，再用木板B去拍压”的捕杀方法说明书。显然在此例中，买方在交易过程中无法获得卖方所承诺的有效的蝗虫捕杀器，交易目的落空，同时也浪费了投注于此的时间和精力，提高了买方在市场上寻求恰当交易的成本，因而从文义解释和法益解释的角度来讲，都可能成立合同诈骗罪。但是最终是否成立合同诈骗罪还需要考察合同的可强制执行性是否丧失，具体而言，合同诈骗罪的五项具体情形为我们提供了考察的标准。第一项为是否存在真实明确的合同主体；第二项为合同担保是否真实；第三项为合同相对方是否存在履行能力；第四项则直接指向行为人借用合同形式实施诈骗的非法占有目的。据此，第五项“骗取对方当事人财物”的“其他方法”，也应当限定为致使合同丧失可强制履行性的方法。

因此对于本文开头所提出的合同诈骗罪的“兜底条款”与项前规定的关系问题上，可以做如下理解：合同诈骗罪的保护法益为合同签订的自由与履行的效益，诈骗罪的保护法益为公私财产权益，二者不存在重合，彼此不成立法条竞合关系。对于合同诈骗罪项前规定范围的确定就应当结合本罪的法益和规范保护目的进行，立法者为了摆脱财产犯罪模式对合同诈骗罪的误解，规定了五项具体情形对本罪的保护法益和规范保护目的予以提示。

四、对“骗逃铁路运费案”和“老干妈‘诈骗’腾讯案”的法律分析

对于本文开头的“骗逃铁路运费”一案，首先从文义解释的角度来看，将原本属于出口的货物虚假申报为过境货物，与铁路运输方签订并履行过境货物的运输合同，少缴纳运费的行为，符合合同诈骗罪中“在合同签订、履行过程中骗取对方当事人财物，数额较大”的项前规定，但明显不符合合同诈骗罪列举的前四项情形，如果要入罪只能将之涵摄进第五项“以其他方法骗取对方当事人财物”的情形。事实上，当案的司法人员和部分学者正是如此操作的。但这仅仅是文义涵摄的结论，还需要对其进行法益的解释和目的限缩的考察。

对于本案是否存在法益上的侵害，需要分别对合同目的和合同的履行是否符合社会效益进行讨论。第一，基于合同运行的常识原理，铁路运输一方的合同目的可以确定为将货物运输到目的地后获得约定的收益，显然，在过境货物享受运费优惠的政策背景下，“出口套过境”的行为无法实现铁路运输方的现实目的，虽然该欺诈合同存在着相应的对价，但是如果如实申报，铁路运输方不可能以优惠的价格成立和履行合同。铁路运输具有公共服务的性质，国家铁路运输企业具有法律、行政法规授予的行政管理职能，《中华人民共和国铁路法》明确规定了铁路运输合同双方的权利义务关系，其与自由约定合同内容的经济合同有所不同，其中运费就是一个由国家根据经济社会的发展确定的重要因素，国家铁路部门规定对过境集装箱货物收取的运费低于出口集装箱货物的运费，决定了运费作为铁路运输合同成立的关键要素地位，双方基本上没有讨价还价的余地。因此“出口套过境”的行为并非对“作为交付判断基础的重要事项没有欺诈”(59)蔡道通：《有效益的交易：合同诈骗罪规范目的证成——以骗逃部分铁路运费案为分析重点》，载《环球法律评论》2022年第1期。，而是动摇了铁路运输合同成立的根基。

第二，已经被实际履行的合同是否符合社会的整体利益。一方面，货物出口作为国家经济发展的重要组成部分，在推动全球化进程、促进国际贸易合作、推动技术创新、提高企业竞争力等方面发挥着重要作用。可以说当铁路运输方履行完毕运输义务时，基本就能确定货物出口的完成和上述社会效益的产生，因而该合同是符合社会整体效益的。另一方面，该合同的履行又是有损市场竞争秩序的。该企业通过“出口套过境”的方式享受到了运费优惠，相较于如实申报的企业来说，节约了大量成本，在市场竞争中能够获得生产和定价等方面更大的优势，显然有损于公平竞争。因此本案中的合同履行对于社会效益既有有利的一面，也有不利的一面，难以笼统地进行判定，所以有必要继续转入规范保护目的层面进行分析。

合同诈骗罪的规范保护目的是避免合同成为诈骗犯罪的工具，在具体的落实上应当考察合同是否能被强制履行。合同的强制履行实际上体现的是“法益恢复”的理念。对于被害人而言，合同的强制履行，能够实现合同目的，在损失得到赔偿的同时，也能获得预期利益。同时，社会利益的受损也能由合同的强制履行而恢复到未受损的状态。“骗逃铁路运费案”的行为方具有真实准确的主体资格和完整的合同履行能力，并不存在强制履行的障碍，并且《铁路法》第19条第2款对此也有相关规定：“托运人因申报不实而少交的运费和其他费用应当补交，铁路运输企业按照国务院铁路主管部门的规定加收运费和其他费用。”因此，从合同诈骗罪的规范保护目的出发，“出口套过境”的合同能够通过强制履行而成为正常的合同，基于刑法的谦抑性，应当排除本罪对此类合同的适用。而在下面这个案例中，则应当适用合同诈骗罪。

犯罪嫌疑人曹某、刘某利、郑某君三人为了获取腾讯公司在推广活动中配套赠送的网络游戏礼包码倒卖牟利，伪造了老干妈公司印章，冒充该公司市场经营部经理与腾讯公司签订合作协议。后腾讯公司按照合同约定投放广告推广老干妈油辣椒系列产品，却未收到老干妈支付的合同款，向法院申请查封、冻结老干妈公司的财产时，本案事发。

虽然对于本案可以直接根据合同诈骗罪第一项：“冒用他人名义签订合同的”认定成立合同诈骗罪，但是同样可以采用上述实质解释出罪的方案予以分析。暂且将文义解释放在一边，毫无疑问，腾讯公司的推广行为客观上提升了老干妈系列产品的知名度，达到了广告推广的目的，可见该合同的履行是有效益的，但是三名被告人并非老干妈公司员工且未持有授权书，老干妈公司对此三人与腾讯签订合同不知情，三人的行为属于无权代理，签订的合同对老干妈公司不具有法律效力，缺乏强制履行的基础，更无法通过合同的强制履行恢复法益，所以应当认定三人的行为构成合同诈骗罪。

上述分析的意义在于，确证了合同诈骗罪第五项“兜底规定”的解释应当符合本罪的规范保护目的。因为如果合同诈骗并未规定第一项的合同诈骗情形，在同样符合项前规定的前提下，能够通过“合同的强制履行”这一规范保护目的对“老干妈合同诈骗案”与“骗逃铁路运费案”作出结论相反的认定，并且是符合规范本身理性的。