刑事合规背景下单位犯罪附随后果问题研究——以职业禁止制度为中心

曹岚欣

犯罪附随后果是指在犯罪后对犯罪主体及相关人员所施加的限制或剥夺其权利或资质等方面的措施。(1)参见王瑞君：《我国刑罚附随后果制度的完善》，载《政治与法律》2018年第8期。目前学界对于犯罪附随后果的研究已有一定的成果，但是主要集中在自然人领域，而很少涉及到单位。实际上，对单位施加犯罪附随后果也会造成较大的负面影响，体现在国家、政府和其他相关方的利益损失，因此有必要将对单位犯罪附随后果的研究提上日程。目前对单位犯罪附随后果的研究主要体现在以下几个方面：第一，职业禁止的适用范围是否应当包括单位？如果职业禁止适用于单位，随之而来的问题是如何处理“职业禁止制度”与“行政从业禁止制度”之间的适用关系？(2)参见栗向霞：《论刑法和行政法规中从业禁止制度间的关系——以卫生健康行业从业禁止制度的体系化建构为视角》，载《犯罪与改造研究》2018年第9期。第二，单位犯罪附随后果具有哪些类型？其会产生哪些危害后果？如何对单位犯罪附随后果进行限制？(3)参见彭新林、毛永强：《前科消灭的内容与适用范围初探》，载《法学杂志》2009年第9期。第三，单位犯罪附随后果和刑事合规之间有什么联系？(4)参见陈瑞华：《单位犯罪的有效治理——重大单位犯罪案件分案处理的理论分析》，载《华东政法大学学报》2022年第6期。这些问题对于解决单位犯罪附随后果的适用问题具有重要的价值和意义。考虑到刑事合规不起诉改革对单位犯罪的传统理论根基产生了一定的冲击，这就需要在制度设计和具体问题的分析上转变观念。本文立足于刑事合规背景下的单位犯罪组织体固有责任论，以犯罪附随后果中具有代表性的职业禁止制度为中心讨论单位犯罪附随后果的基本问题，明确单位犯罪附随后果的适用边界，以期在犯罪预防功能和犯罪主体权利保障之间实现平衡。

一、职业禁止的对象扩张、协调适用与立法修缮

《刑法修正案(九)》规定了“职业禁止”制度，但是关于该制度的适用却存在较大争议，主要体现在两个方面：一是适用对象的问题，即职业禁止制度的适用对象是否包括单位？二是“职业禁止”与“行政从业禁止”措施及制度之间的适用关系问题。

(一)法解释学视角下“职业禁止”制度适用对象之扩张

《刑法》第37条之1规定：“因利用职业便利实施犯罪，或者实施违背职业要求的特定义务的犯罪被判处刑罚的，人民法院可以根据犯罪情况和预防再犯罪的需要，禁止其自刑罚执行完毕之日或者假释之日起从事相关职业，期限为三年至五年。”这是关于职业禁止含义的阐述。关于职业禁止制度的适用对象，学界存在较大的争议，大多数学者认为职业禁止制度的适用对象仅限于自然人，而不包括单位，理由主要有如下两点：第一，构成单位犯罪需要“法律明确规定”，职业禁止制度并未明确将“单位”作为适用对象；第二，《刑法》第37条之1第2款明确将适用对象规定为“被禁止从事相关职业的人”，这一规定直接将单位排除在适用范围之外。(5)参见闻志强：《从业禁止刑法规定的理解与适用分析》，载《北方法学》2018年第1期。

然而，上述理由均难言合理。针对第一点理由，论者似乎混淆了犯罪构成与刑事责任承担方式两者之间的关系。《刑法》第30条规定：“只有法律规定为单位犯罪的，单位才负刑事责任。”也即，判断单位是否构成犯罪、构成何种犯罪应当由刑法明文规定，与单位刑事责任的承担方式无涉。况且，对于自然人而言，即使非刑罚措施并未明文规定在刑法分则中，但是法院仍然可能对自然人适用，因此这一理由有偷换概念之嫌。针对第二点理由，随着时代的变革和社会治理的需要，“人”的含义已经不再局限于自然意义上的自然人，还包括法律通过赋予权利义务人格化后的社会实体。(6)参见曾粤兴、孙本雄：《〈刑法〉中的单位行贿罪研究》，载《昆明理工大学学报(社会科学版)》2014年第2期。而且，从《刑法》第37条之1第2款后半句的表述来看，“情节严重的，依照本法第三百一十三条的规定定罪处罚。”第313条是“拒不执行判决、裁定罪”，该罪的第2款规定“单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。”其明确将单位作为拒不执行判决、裁定罪的适用对象，因此将职业禁止制度适用于单位也不会存在法律条文适用上的抵牾之处。本文对反对理由的驳斥实际上是从文义解释的角度出发进行分析的，这种文义解释能够满足国民的法感情期待，并非类推解释。

从目的解释的角度来看，职业禁止制度设立的唯一目的在于弥补刑罚特殊预防功能的不足，如果认为职业禁止具有犯罪预防之外的制裁功能，就会损害刑罚本身的权威性。同时，从保安处分产生的初衷来看，其唯一的功能就是犯罪预防(7)参见林山田：《刑法通论》(下册)，北京大学出版社2012年版，第392页。，因此职业禁止是一种保安处分措施。(8)参见陈伟：《有期限从业禁止的性质与内涵辨析——以刑法修正案(九)第37条之一为中心》，载《四川大学学报(哲学社会科学版)》2018年第4期。对单位而言，适用职业禁止这一保安处分措施能够起到较好的犯罪预防效果。因为对单位判处罚金并不一定能够阻止单位再犯，要么是因为罚金数额太低，要么转嫁到消费者、股东、员工身上，罚金经过如此稀释后，对企业犯罪所能起到的预防效果甚微。(9)Christopher A. Wray，Corporate Probation under the New Organizational Sentencing Guidelines，101 Yale Law Journal 2017，2020—8 (1992).而如果对单位适用职业禁止制度，将能够在一段期限内消除单位实施犯罪的时空和机会，进而遏制犯罪的发生。这可以用犯罪学中的犯罪情境预防理论加以解释，该理论由克拉克首先提出，其强调犯罪受到情境因素的影响，如犯罪的时空、机会和条件等因素都能够影响犯罪人理性抉择和犯罪决策。(10)Derek B. Cornish，Ronald V. Clare，Opportunities，Precipitators and Criminal Decisions：A Peply to Wortley’s Critique of Situational Crime Prevention，16 Crime Prevention Studies 41，79 (2003).如果不对单位适用职业禁止制度，一方面无法对具有犯罪前科的单位起到充分的预防效果，另一方面对利用单位进行犯罪的人员的处罚也无法从根本上予以落实。因为即使对判处管制、缓刑的犯罪分子实施禁止令，也不影响这些自然人通过变更法定代表人，作为隐名股东继续操纵企业实施犯罪谋取利益，同时还能逃避法律的制裁。

从当然解释和比较解释的角度来看，基于企业内部结构的复杂性特点和内部成员的群体性特征，企业犯罪往往比个人犯罪造成的社会危害性更大(11)参见裴仕彬：《建议构建单位累犯制度》，载《检察日报》2016年12月7日，第3版。，既然对于自然人都能够适用职业禁止进行二次防卫，对于可能会产生更大危害性的企业而言，就更应该适用职业禁止制度进行二次防卫。并且，域外不少国家也将单位纳入了职业禁止适用对象的范围。如《法国新刑法典》第225-22条，同时规定了对于自然人或法人适用永久性撤销零售酒店或餐馆许可证。(12)参见马克昌：《比较刑法原理——外国刑法学总论》，武汉大学出版社2002年版，第809页。美国《模范刑法典》第6.04条(2)规定：“为了防止日后同样的犯罪活动，出于公共利益的考虑，有必要吊销法人的执照以使其解散，或者取消外国法人在本州的营业活动。”(13)参见美国法学会编：《美国模范刑法典及其评注》，刘仁文、王祎等译，法律出版社2005年版，第174页。该条规定实际上就是职业禁止制度的另一种表达。澳门地区在《关于遵守若干国际法文书之法律》第19条规定，当单位实施了有关违背本法律所规定的法规，则根据犯罪情况对犯罪单位实施诸如在1年至10年的期限内，禁止从事某种贸易活动；1年至5年内，禁止与某些人接触；1年至10年内，禁止参与竞标、咨询等相关商业活动。(14)参见赵国强：《澳门刑法研究》，广东人民出版社2009年版，第29-31页。由此可见，将单位作为职业禁止的适用对象是国际社会的主流趋势，目的在于实现犯罪治理的全面化。

(二)“职业禁止”措施与“行政从业禁止”措施的适用关系之辨

对单位适用的“行政从业禁止”措施是指行政机关通过各种方式禁止企业在某个期限内从事相关的经营活动或者永久性地剥夺企业从业生产经营的资格，从而将其排除于特定的经济和社会活动之外，通常包括“限制从事生产经营活动”“暂扣许可证件”“吊销许可证件”“责令停产停业”“责令关闭”等行政制裁措施。“行政从业禁止”措施与“职业禁止”措施存在一定的区别：第一，在决定主体上，前者的决定主体是行政机关，后者的决定主体是法院；第二，在行为性质上，前者虽然也有违法预防的效果，但是主要功能在于惩罚。而“职业禁止”的目的仅在于犯罪预防。因此，后者是一种保安处分，而前者是一种行政处罚。

1.法院对单位定罪后不能再由行政机关作出“行政从业禁止”措施的决定

适用刑罚后就不能再适用行政制裁措施，一方面是出于维护刑法权威性的考虑。刑法和行政法同样是公法，在手段和目的上有相似之处，而刑罚又是最严厉的制裁措施，对单位处罚金就足以起到与之犯罪行为性质相当的惩罚效果。如果在判处刑罚后还额外适用行政制裁措施，则意味着刑罚这一号称最严厉的制裁措施并未起到其应有的犯罪惩治作用，无疑会削弱刑法作为保障法的权威性。因而，行政制裁措施不宜在刑罚措施之后适用。另一方面是出于惩罚限度的考虑。根据《行政处罚法》(2017年修正)第28条(15)《中华人民共和国行政处罚法》(2017年修正)第28条规定：“违法行为构成犯罪，人民法院判处拘役或者有期徒刑时，行政机关已经给予当事人行政拘留的，应当依法折抵相应刑期。违法行为构成犯罪，人民法院判处罚金时，行政机关已经给予当事人罚款的，应当折抵相应罚金”。的规定，罚款和罚金能够抵消，这主要是因为两者在功能上是相同的，因而可以进行惩罚程度上的加减衡量，而功能相异的处罚措施之间则无法进行惩罚程度上的衡量。由于行政处罚在先，司法者为了防止犯罪惩治的漏洞，于是直接对功能相异的处罚措施并行适用。但是，这并不代表司法者没有意识到惩罚的限度问题，也即，如果是刑罚适用在先的情况下，既然已经能够保证对犯罪行为人惩罚的充分性，就无需再适用行政制裁措施，否则会造成惩罚的过当。

主张在刑罚措施之后适用行政制裁措施的观点，实际上并未厘清刑罚等制裁措施的功能。刑罚虽然有犯罪预防的功能，体现为心理上的威慑强制作用以及社会隔离作用，但是其本质功能还是在于惩罚犯罪行为，而犯罪预防功能只是由惩罚功能顺带衍生出来的次功能，换言之，一般预防和特殊预防都必须在报应的框架内才有所作为，报应是预防功能发挥不可逾越的屏障。(16)参见陈伟：《教育刑与刑罚的教育功能》，载《法学研究》2011年第6期。这就意味着刑罚只能在一定的范围内起到犯罪预防的效果。(17)参见韩宝庆：《资格刑预防再犯功能的审视——基于从业禁止入刑立法考量为视角的展开》，载《东北师大学报(哲学社会科学版)》2021年第5期。但是现实情况是，即使对单位判处高额的罚金，对于资本雄厚的企业而言也只是微乎其微的损失，未必能够达到充分的犯罪预防效果。也正是因为如此，才需要保安处分如职业禁止这一具有隔离预防效果(18)单位犯罪附随后果所起到的犯罪预防效果主要是基于其隔离的作用而非心理上的强制作用。的措施以弥补刑罚预防功能的短板。而主张在刑罚措施之后适用行政制裁措施的观点无疑是将行政制裁措施等同于保安处分，也即将其作为填补刑罚预防功能的工具。然而，一方面，从上述分析可知，行政从业禁止措施本质上是行政处罚而并非仅具有犯罪预防这一唯一功能的保安处分。另一方面，可能会有人提出疑问：如果法院不宣告职业禁止，同时又不能适用行政从业禁止措施，是否无法实现充分的社会防卫效果？这种理解存在一定的逻辑误区。法院不适用职业禁止，说明其认为对单位没有进行补充防卫的必要性，那么行政机关自然也不需要再适用职业禁止。

由此可见，职业禁止措施和行政从业禁止措施并不存在竞合的关系，竞合的前提是同时满足构成要件，而职业禁止措施虽然看似具有行政从业禁止措施的效果，但实则两者是无法同时存在的，作为单位犯罪附随后果的职业禁止措施是以犯罪为前提的，这就直接将行政从业禁止这一具有惩戒功能的措施排除在外。从这个角度来看，“职业禁止”措施与“行政从业禁止”措施的适用关系问题实际上是一个伪命题。

2.对单位定罪前“职业禁止”措施与“行政从业禁止”措施可以同时存在

如果行政机关在移送公安机关之前就已经对单位作出了行政从业禁止措施，此时法院还是否应当宣告职业禁止？宣告之后应当如何执行？

关于是否应当宣告的问题，本文认为，法院仍然应当进行宣告，因为宣告和执行是两个层面的问题。以判处罚金为例，法院作出一定数额的罚金宣判是对犯罪性质与程度的展示，而在实际执行的过程中，则要考虑行政机关在定罪前是否已经作出了罚款决定，由于罚金和罚款都具有处罚的功能，根据“一事不可罚”的原则，应当对先前已经执行的罚款进行抵消。既然宣告和执行是两个层面的概念，同理到职业禁止的宣告中亦是如此，对职业禁止的宣告只是对犯罪主体作出二次防卫的展示，因此仍应由法院进行宣告。而且，由于“行政从业禁止”措施是在定罪之前针对违法行为作出的，因此并不会存在减损刑罚效力的问题。关于宣告后如何执行的问题，有以下三种方式：

第一，如果法院宣告的职业禁止范围与行政机关在先决定的从业禁止范围不存在重合，那么在执行方面互不干扰，可以同时执行。例如，行政机关对A犯罪行为在移送公安机关之前已经作出“限制A企业扩大生产经营范围”3年的行政处罚决定，并在判决生效时已经执行1年，而后法院对A犯罪行为在处罚金的同时宣告“禁止A企业从事原来的某项生产经营活动”5年，那么单位从判决生效之日起应当继续执行剩余的2年“限制A企业扩大生产经营范围”，同时从判决生效之日起执行“禁止A企业从事原来的某项生产经营活动”5年。

第二，如果法院宣告的职业禁止范围与行政机关在先决定的从业禁止范围是相同的，那么对于重合的部分，继续执行的期限=法院宣告的期限-行政机关已经执行完的行政从业禁止期限。例如，行政机关对A犯罪行为在移送公安机关之前已经作出“限制从事原来的某项生产经营活动”3年的行政处罚决定，并已经执行1年，而后法院对A犯罪行为在处罚金的同时宣告“禁止从事原来的某项生产经营活动”5年，那么对于A企业而言，还有4年的职业禁止限制。原因在于：虽然“行政从业禁止”和“职业禁止”的性质及功能各异，对两者的期限同时叠加适用并未违反“一事不再罚”的原则，而且由于行政机关作出的从业禁止措施在先，刑罚适用在后，并不会存在减损刑罚惩治犯罪有效性的担忧。然而，犯罪预防是以对权利或者资质的限制或者剥夺为前提的，因此，即使是二次防卫的行为也应当满足宪法上的比例原则要求，具体包括适当性原则、必要性原则和相称性原则，这意味着国家在能够实现正当目的的范围内，应当采取对犯罪主体权利损害最小的预防行为，如此才具有正当性。由于职业禁止本身就是为了弥补刑罚预防功能的不足而产生的，因此法院作出的职业禁止宣告期限一定是在足以达到犯罪预防目的的最大射程范围之内的。行政机关作出的行政从业禁止措施虽然主要是发挥惩罚功能，但是也有预防的功能(19)参见张晓莹：《行政处罚视域下的失信惩戒规制》，载《行政法学研究》2019年第5期。，如果两者在犯罪预防的方向上具有重合之处，为了使犯罪预防措施满足比例原则的要求，行政从业禁止已经执行的期限可以被法院宣告的职业禁止期限所抵消。如果两者的犯罪预防方向不一致，如上文所言的第一种情况，就不能直接相抵消，因为不能保证相异的预防功能能够起到相同的效果，在不能衡量比较的情况下应当同时适用。

第三，如果法院宣告的职业禁止范围与行政机关在先决定的从业禁止范围存在包容关系，例如，行政机关对A犯罪行为在移送公安机关之前已经作出“责令停产停业”3年的行政处罚决定，并已经执行1年，而后法院对A犯罪行为在处罚金的同时宣告“禁止从事生产经营活动”5年，由于“责令停产停业”就包含了“禁止从事生产经营活动”的预防方向，此时，对于单位应当继续执行2年的“责令停产停业”和2年的“禁止从事生产经营活动”，共计4年的从业禁止限制。

(三)职业禁止制度的立法修缮

1.对《刑法》第37条之1第1款的调整

《刑法》第37条之1第1款规定职业禁止的期限为“三年到五年”，但是第3款却又规定“其他法律、行政法规对其从事相关职业另有禁止或者限制性规定的，从其规定。”结合这两款条文来看，会发现两者在适用期限规定上明显存在冲突之处。(20)参见宁立成：《我国“剥夺申请行政许可权”行政处罚的立法完善》，载《江西社会科学》2021年第9期。如果“从其规定”，意味着法院只能够根据其他法律和行政法规中规定的期限作出宣告，那么第1款规定的“三年到五年”期限实际上被虚置了，而且也削弱了刑法的适用效力。笔者认为，《刑法》第37条之1第1款“三年到五年”应当从现有立法上予以删除，因为对于犯罪主体禁止从业的期限要根据职业的特点进行判断，仅笼统地规定“三年到五年”不符合立法科学性的要求。实际上，其他法律和行政法规对此进行了个别化的精准设计，法院直接根据其他法律和行政法规规定的期限进行适用即可。如《执业医师法》第15条规定，执业医师受刑事处罚的，刑罚执行完毕后两年内不予注册医师资格。这是从业禁止期限小于目前职业禁止规定最短期限的情况；又如《公司法》第146第1款第2项规定，因贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或者破坏社会主义市场经济秩序被判处刑罚的，刑罚执行完毕后五年内不得担任公司的董事、监事、高级管理人员。此处的从业禁止期限与目前职业禁止规定的期限相近；还如《食品安全法》第135条规定，对因食品安全犯罪被判处有期徒刑以上刑罚的，剥夺其终身从事食品生产经营管理及安全管理工作的资格。这是从业禁止期限超过目前职业禁止规定最长期限的情况。

随之而来的一个问题是：如果“从其规定”，是否意味着职业禁止措施与行政从业禁止措施产生了竞合的关系？实际上，虽然行政机关无法在定罪后对犯罪主体施加行政从业禁止的制裁措施，但是这只是说明行政机关不能作为从业禁止的决定主体，不代表行政机关不能作为从业禁止的执行主体，因此，“其他法律和行政法规”中关于犯罪主体从业期限限制的规定本质上是一种执行规定，职业禁止才是决定犯罪附随后果性质的决定性规定。值得一提的是，有观点认为犯罪附随后果，是指根据刑法之外的非刑事法律法规的规定，曾经受过刑事处罚或因故意犯罪受过刑事处罚的人，将被剥夺或者限制某些权利及从事某些职业的资格。(21)参见彭文华：《我国犯罪附随后果制度规范化研究》，载《法学研究》2022年第6期。这实际上未对“职业禁止制度”与“行政从业禁止制度”之间的适用关系进行辨析。从规范的角度来说，刑法规定的职业禁止才是真正意义上的犯罪附随后果，而“刑法之外的其他法律和行政法规”只不过是为职业禁止制度的具体执行提供了法律依据。

另外，其他法律和行政法规规定的从业禁止范围有时候会小于或者大于刑法上职业禁止的范围。以《教师法》第14条的规定为例，其规定受到剥夺政治权利或者故意犯罪受到有期徒刑以上刑事处罚的，不能取得教师资格；已经取得教师资格的，丧失教师资格。这就导致对于家庭教师等不强制要求教师资格证的课外辅导的情况就无法对犯罪分子的从业加以禁止。(22)参见曾凡斌：《刑法第三十七条之一第三款“从其规定”的理解与适用》，载《人民司法》2022年第2期。而《刑法》对职业禁止规定的是“禁止从事相关职业”，“相关”二字就能够将家庭教师这些职业涵括进去，对于这些相关职业的期限由于其他法律和行政法规没有规定，因此可以由法官比照现有规定进行自由裁量作出期限决定。这是其他法律和行政法规规定的从业禁止范围小于职业禁止范围的情况。还会存在其他法律和行政法规规定的从业禁止范围大于职业禁止范围的情况。例如，犯罪分子触犯的是环境污染罪，根据“其他法律和行政法规”的规定，其不能从事教师工作。但是从关联性、必要性等角度考虑，均无法证成适用这一犯罪附随后果的正当性。对于这种情况，可以将其他法律和行政法规的相关条款修改为“法院宣告对犯罪主体适用职业禁止的，不能取得教师资格；已经取得教师资格的，丧失教师资格。”如此一来，就能够将职业禁止这一决定性条款与其他法律和行政法规中的执行性条款相对应。

还有一种特殊情况，例如，对于性侵未成年人的犯罪，即使犯罪分子在犯罪前并非教师，但是鉴于教师行业中的未成年人较为集中，基于环境这一特殊因素的考虑，对于这一部分犯罪分子，仍有必要禁止其进入中小学教师等未成年人较多的行业。然而，职业禁止制度并未将这一部分犯罪分子纳入进来。考虑到行政机关无法在定罪后作出从业禁止的决定，因此有必要充分发挥职业禁止条款的作用，在现有的条款之上进行适当修缮，即对虽然没有因利用职业便利实施犯罪，但是未来从事有关职业后有可能利用职业便利实施原类犯罪的犯罪分子适用职业禁止制度。

综上所述，《刑法》第37条之1第1款可以考虑调整为：“因利用职业便利实施犯罪，或者实施违背职业要求的特定义务的犯罪被判处刑罚的；或者实施犯罪时不具有上述条件，但是未来从事相关职业后有利用职业便利或者违背职业要求的特定义务实施原犯罪行为机会的，人民法院可以根据犯罪情况和预防再犯罪的需要，禁止其自刑罚执行完毕之日或者假释之日起从事相关职业。其他法律和行政法规对禁止期限作出规定的，从其规定；没有规定的，可以比照现有规定作出决定。”

需要注意的是，其他法律和行政法规针对单位通常只规定了“限制从事生产经营活动”“责令停产停业”“吊销许可证件”等措施，但是并未就单位从业禁止的个性化期限加以规定，这会导致在对单位适用职业禁止制度时出现期限法律依据上的空白。为了保证二次防卫效果的稳定性，有必要针对单位的职业禁止期限进行科学化的设计。

2.《刑法》第37条之1应新增一款专门规定单位的职业禁止制度

在合规不起诉改革前，我国司法实践中采取的是单位犯罪“三要素理论”。根据2002年7月8日最高人民法院、最高人民检察院、海关总署《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》(法〔2002〕139号)的规定，成立单位犯罪需要满足“单位整体意志”这一核心标准，体现为“单位集体研究决定或者负责人员决策”“以单位名义”和“为了单位的利益”三个关键要素。这一理论本质上是英国同一视原理的翻版。然而，单位犯罪“三要素理论”存在诸多逻辑上的矛盾之处：第一，不符合罪责自负原则。“三要素理论”的基础是行为刑法观视野下替代责任的逻辑，与英美法系中对共犯处罚所采取的替代责任逻辑不同，后者仍然是两个具有独立意志的犯罪主体，而前者只有自然人这一个犯罪意志主体，由于单位在自然意义上不可能存在意志，要使单位成为犯罪主体，就只能将单位与自然人作为一个整体意志下的主体对待，本质上是将自然人的犯罪转嫁给单位承担。根据罪责自负原则，此时应由单位独自承担刑事责任。然而，《刑法》第31条规定：“单位犯罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。”这就意味着作为非犯罪主体的自然人也需要承担刑罚，这显然违背了罪责自负的原则。第二，会造成处罚上的漏洞。“三要素理论”将自然人责任依附于单位这一犯罪主体，然而，根据《刑法》第30条的规定，只有法律规定为单位犯罪的，单位才负刑事责任，这就导致原本能够根据自然人犯罪对单位内部成员进行定罪惩罚的情况，在单位犯罪罪名阙如的情况下无法对单位和其内部成员进行定罪，无疑有放纵犯罪的嫌疑，同时也与单位犯罪设立的本质目的相背离。单位犯罪设计之初是为了满足刑罚扩张的需要，如今反而成为了限缩刑罚打击的工具，不甚合理。(23)参见王志远：《企业合规改革视野下单位犯罪主体分离论与归咎责任论之提倡》，载《比较法研究》2022年第5期。第三，“三要素理论”会导致量刑不公的现象。根据这一理论，由于自然人并非犯罪主体，因此在量刑上相对于普通自然人犯罪可以获得优待。然而，仅因为身份上的不同就能够享受宽宥，这明显难以满足国民的法感情期待，何况，单位犯罪造成的社会危害有时甚至远远超过自然人。而且，即使是单位领导层决策为单位谋利，最终的利益实际上也由内部成员所享受，本质上与自然人犯罪无异。

正是考虑到上述缺陷，加之企业合规不起诉改革的开展，越来越多的学者走向了组织体固有责任论。所谓组织体固有责任论，是指从单位组织体的结构、制度、文化氛围、精神气质等特征中推导出单位自身构成犯罪并承担刑事责任的根据。(24)参见黎宏：《单位犯罪论现状与展望》，载《人民法院报》2020年5月14日，第6版。换言之，在组织体固有责任论的理论框架下，单位的刑事责任与其成员的刑事责任是彼此分离的。(25)参见王志远：《超越行为责任：单位犯罪主体关系传统认识的批判与重构》，载《政法论丛》2022年第6期。在此背景下，将单位作为职业禁止制度的适用对象时，需要对现有刑法条文的表述进行一些变动，原条文规定的是“因利用职业便利实施犯罪”，“利用”一词明显带有人的感情色彩(26)需要说明的是，前文从文义解释的角度出发对职业禁止适用对象进行的分析是立足于《刑法修正案(九)》规定“职业禁止”之时的背景，当时立法者和司法者对待单位犯罪采取的是“三要素理论”立场。由于在传统单位犯罪“三要素理论”下，单位本身就已经带有拟人化的色彩，因此即使按照原条文所采取“利用”表述，仍然可以将单位纳入职业禁止的范围。只不过在如今企业合规不起诉改革的背景下，组织体固有责任论逐渐强势，因此需要对法律条文的表述作出适当改变，但是这并不代表原条文没有将单位作为职业禁止适用对象的解释空间。，因此可以考虑在第一款下单独增加一款用来规定单位犯罪的情况，即“因组织体结构缺陷导致犯罪的发生，人民法院可以根据犯罪情况和预防再犯罪的需要，禁止其自判决生效之日起从事相关的经营活动。适用期限同第一款的规定。”

之所以是“自判决生效之日”而非第一款规定的“自刑罚执行完毕之日或者假释之日”，是由单位和自然人被判处的刑罚特点决定的。对于单位犯罪是判处罚金，按照原有规定，在罚金执行期间单位仍然可以继续从事生产经营活动，这显然会出现社会防卫上的漏洞。而对于自然人而言，一般来说，对其判处剥夺人身自由的刑罚，自然人本身在这段期间内就不可能去从事相关职业；即使对自然人判处的是罚金等非自由刑，但是由于自然人被贴上了“犯罪人”的标签，即使刑罚未执行完毕，在就业上也会因为隐性歧视而存在较大瓶颈，从而犯罪的机会和空间相对较低。而对单位则不会存在这一困扰，只要有权机关没有对其进行生产经营或者准入上的限制，那么单位的经营活动一般可以继续进行，在组织体结构未完善的情况下，仍然可能会出现组织体成员实施犯罪的现象，因此对单位的时间限制需要更加严格。

综上所述，无论是从文义解释、目的解释、当然解释还是比较解释的角度出发，职业禁止制度的适用对象都理应包含单位。关于职业禁止措施与行政从业禁止措施之间的适用关系，从维护刑法作为保障法的地位和惩罚均衡性的角度出发，在对单位定罪之后，应排除行政从业禁止措施的适用，因而两者不可能存在竞合关系。但是如果行政机关在将案件移送给公安机关之前作出了行政从业禁止措施，那么职业禁止措施和行政从业禁止措施可以同时存在，执行期限应当根据两者的犯罪预防功能方向是否发生重合进行判断。在厘清两者之间的关系后，有必要对职业禁止制度进行一定的调整，职业禁止制度的适用期限应当适用或者比照其他法律和行政法规的规定，同时根据环境等特殊因素的影响，对职业禁止的范围进行适度扩张。另外，随着合规不起诉改革背景下单位犯罪组织体固有责任论的逐渐强势，应当单独增设一款对单位的职业禁止期限作出规定，以摆脱传统单位犯罪“三要素理论”背景下用语的歧义。同时，考虑到单位犯罪与自然人犯罪适用刑罚上的差异，对单位职业禁止制度的适用应自判决生效之日起开始执行。

二、单位犯罪附随后果的正当性范围厘定、限制路径与负面效应

单位犯罪附随后果从广义上来看，包括正当的犯罪附随后果和非正当的犯罪附随后果。对于非正当的犯罪附随后果应当限制适用，目前学界讨论的焦点是对其如何限制。另外，即使是正当的犯罪附随后果也难免会对国家、政府和相关方利益造成较大损失，如果能找到与单位犯罪附随后果功能相当、同时又能避免这些损害发生的措施，对于社会发展而言，也是一种福音。

(一)单位犯罪附随后果的正当性范围厘定

单位犯罪附随后果的正当性范围厘定可以从适用内容范围的正当性和适用对象范围的正当性两个层面进行考量。

对于适用内容范围的正当性，从现有研究来看，单位犯罪附随后果可以分为正当的犯罪附随后果和非正当的犯罪附随后果。不正当的犯罪附随后果包括以下三类：一是行政机关对单位在定罪之后所施加的行政制裁措施，根据前文分析，出于维护刑法权威性的考虑，在定罪之后就不能再适用其他制裁措施，因此这一犯罪附随后果本身就不具有正当性。值得一提的是，虽然《行政处罚法》并未将“黑名单”等限制或者剥夺资质的措施明确列为行政处罚措施，但是其发挥的仍然是惩戒功能而非保安处分的犯罪预防功能。如《陕西省企业信用监督管理办法》第21条规定：“对列入‘黑名单’的企业，各地区、各有关部门应当将其列为重点监管对象，及时公开披露相关信息，便于市场识别失信行为，防范信用风险，并依法依规采取下列联合惩戒措施”。而作为保安处分措施的职业禁止以被判处刑罚为前提，不可独立适用，但是“黑名单”措施可以由行政机关对单位独立适用，而不需要以行政处罚为前提，这是因为其本身就发挥了行政处罚的宣示性功能。另外，“黑名单”规定的一些措施本身就不带有防卫的色彩，如“荣誉限制”“贷款限制”“停止享受补贴、税收等优惠政策”等，上述措施与职业禁止这一具有明显隔离预防色彩的犯罪预防措施是有本质区别的。二是在法院定罪之前行政机关对单位所施加的行政制裁措施。既然是“犯罪附随后果”，那么应当以存在犯罪为前提，而在法院对单位作出有罪判决之前，行政机关作出的行政制裁措施只能是针对违法行为而言的，并不属于单位犯罪的附随后果。三是隐性歧视。隐性歧视由于缺乏规范性文件的规定，因此其本身就不符合法规范要求，对于这种犯罪附随后果更多的属于社会学的研究范畴，即如何消除国民的思想歧视问题，但是其仍然能够为犯罪前科的消灭提供社会学层面的理由。排除上述不正当的单位犯罪附随后果之后，正当的犯罪附随后果就变得明朗起来，是指仅有犯罪预防功能而不具有刑罚或者其他制裁措施所具备的惩罚功能的保安处分措施。从现有规范性文件的背景来看，仅包括由法院宣告的职业禁止制度。(27)参见徐久生、师晓东：《犯罪化背景下犯罪附随后果的重构》，载《中南大学学报(社会科学版)》2019年第6期。当然，这并不排除行政机关依据“其他法律和行政法规”中关于单位职业禁止的具体措施和期限予以执行。但是对于职业禁止，《刑法》第37条之1规定的是“可以”适用，这就意味着对于职业禁止的适用并不是无限制的，也需要满足一定的条件，否则就有可能突破比例原则而对单位的生产经营权利造成损害。

对于适用对象范围的正当性，除了从犯罪主体自身的角度进行考量之外，在单位犯罪中，有一个特殊问题需要明确，在对单位适用正当性犯罪附随后果时，可能会涉及到“母公司与子公司/分公司犯罪附随后果之间的连带性与否”的问题。笔者认为，问题关键在于认定“子公司或者分公司”是否具有作为单位犯罪的独立主体资格。如果子公司或者分公司能够成为独立的犯罪主体，由于犯罪附随后果以主体构成犯罪为前提，根据罪责自负的原则，就只能对其独立适用，而不能牵连到母公司，否则就属于对母公司权利或者资格的不当限制或者剥夺，这也是近年来不断有学者认为应当取消犯罪株连的原因所在。《公司法》第14条第2款规定：“公司可以设立子公司，子公司具有法人资格，依法独立承担民事责任。”由此可见，子公司具有独立的主体资格，因此子公司自然可以作为单位犯罪的主体。而对于分公司，虽然《公司法》第14条第1款否定了其独立的民事主体资格，但是这不代表其不可以作为单位犯罪的主体。这要从单位犯罪产生的目的来看，单位犯罪实际上是一种刑罚扩张事由，主要是为了通过对单位进行处罚从而促使单位进行内部结构的修复进而起到一种内控的作用，这样与对内部成员的打击相配合，以期从根源上预防单位内部出现犯罪。换言之，单位犯罪的规定强调对于单位组织体结构的修复，对于分公司而言，其具有独立的内部结构，因此是可以直接作为犯罪规制的对象的。《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》(法〔2001〕8号)(以下简称《纪要》)中存在将分公司作为单位犯罪主体对待的规定(28)《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》(法〔2001〕8号)明确提到：“以单位的分支机构或者内设机构、部门的名义实施犯罪，违法所得亦归分支机构或者内部机构、部门所有的，应认定为单位犯罪。”，只不过《纪要》是立足于传统单位犯罪“三要素理论”的背景，而本文是立足于组织体固有责任论的背景。而民事上分公司之所以不能作为独立的责任承担主体，是因为民事上强调的重点在于受害者的经济损失而非组织结构的修复，因此由支配分公司的母公司承担更合理。可见，子公司和分公司都能够作为单位犯罪的主体，其与母公司在犯罪附随后果的适用问题上不存在连带性。

(二)单位犯罪附随后果的限制路径

在厘清正当的犯罪附随后果的范围后，还需要进一步明确其适用的限制条件以防止这一措施的滥用。同时，在刑罚和正当性犯罪附随后果措施执行完毕后，还应当构建单位犯罪的“前科消灭”制度以避免单位因受到隐性歧视而遭受二次利益损失。

1.职业禁止制度的适用应满足必要性原则和关联性原则

《刑法》第37条之1对职业禁止规定的是“可以适用”而非“应当适用”，这就意味着并非对犯罪单位一律都要在判处刑罚后禁止其从事相关经营活动，这就是必要性原则的要求。至于必要性原则的判断，应当合理评估单位是否具有再犯可能性。如果单位已经进行了有效合规，足以达到充分的犯罪预防效果，此时就不能再适用职业禁止制度；或者单位虽然没有进行有效合规，但是法官通过分析单位内部出现犯罪的成员身份、次数、方式、原因等因素，认为该犯罪单位将来大概率不至于再实施二次越轨行为，适用刑罚足以起到犯罪预防效果，那么此时不宜再适用职业禁止制度。(29)参见陈庆安：《单位适用从业禁止问题研究》，载《法学》2017年第4期。例如，对于小型民营家族企业而言，由于其所有权和经营权高度集中(30)参见薛天山：《家族治理——中国民营企业不得已的选择》，载《内蒙古社会科学》2004年第3期。，这一产权制度可以最大限度地激发业主的扩张欲望(31)参见殷勤凡：《“红高粱”衰败的民营企业家族制度诠释》，载《中国改革》2001年第6期。，因此企业家犯罪往往占多数。这种情况下，如果对其处高额罚金，对于资本薄弱的小型企业而言本身就难以承受，加之在刑罚所形成的心理强制的作用下，企业家为了防止企业破产，就会避免再次实施犯罪，从而间接地避免了单位犯罪的情况出现。从这个意义上来看，刑事合规是一种较为牢固的预防措施，而刑罚则主要是从心理层面对单位的领导层进行强制，对自律的要求程度很高。

除了需要满足必要性原则，还需要满足关联性原则。职业禁止制度中明确规定了“相关职业”，“相关”二字即要求对犯罪主体所施加的职业禁止措施必须与犯罪行为的性质相挂钩，这主要是考虑到比例原则的要求。因而，对于犯罪主体未来再犯可能性的判断只能基于原来犯罪行为的性质，否则相当于全面否定了犯罪人的良善品质，这更加不利于其回归社会，反而可能会对社会治理造成更大的负面影响。具体对应到单位，关联性原则要求法院只能禁止单位从事“相关经营活动”而非“全部经营活动”。这与刑事合规不起诉中的合规范围相似，事后合规并非指全面合规要求下的整个组织体结构完善，仅要求做到专项有效合规即可。例如，一家多元化发展的企业，既从事环境相关业务，也从事食品相关业务，如果犯罪是因为与环境业务相关的组织体结构缺陷导致的，那么只能限制企业从事环境业务，而不能限制其从事食品相关业务。

2.刑罚和正当性犯罪附随后果措施执行完毕后消灭单位的“犯罪前科”

即使在职业禁止措施执行完毕后，单位也有可能会因为“犯罪前科”而遭受隐形歧视这一不正当的犯罪附随后果影响。当前，大部分被列入“黑名单”的企业都会被政府部门公布相关信息，社会各界都可以查询，这给企业的社会声誉造成了一定影响。因此，对于这种情况，可以在制度上进行完善：一方面，完善对于犯罪单位的隐私保护机制，不宜对外公开相关信息；另一方面，构建单位的“前科消灭制度”。

关于前科消灭的方式，可以参照国外有关自然人的设置。国外对于前科消灭的方式主要存在以下几种方式：一是自动消灭，是指对于有前科记录的犯罪分子，符合前科消灭条件的，前科自动消灭，而不需要经由法院裁定生效。二是依申请消灭，是指法律对前科消灭条件作出具体规定，由法官依据当事人的自主申请进行具体考核，对于符合法律规定的消灭条件的，裁定发生前科消灭的效力。在申请主体上又可以细分为三类：第一类是由前科者本人提出申请，如古巴。第二类是与前科者有利害关系的团体或者组织提出申请，如越南。第三类是其他有权主体提出申请，如韩国。第三种是赦免消灭，即国家通过特赦或者大赦的方式来达到前科者前科免除的效果，前科者可能并不具备法定的前科消灭的条件，如俄罗斯。采用赦免消灭方式的决定主体也有所限制，只有国家元首才有权特赦消灭犯罪人前科。(32)参见李颖峰：《构建我国未成年人前科消灭制度的若干思考》，载《河南大学学报(社会科学版)》2018年第4期。

赦免消灭中的赦免权是属于行政权力的一种，如果采取此种方式消灭前科，会使民众误认为行政权高于司法权，行政权在干预司法权的实施；而依申请消灭通常是因为法律对前科消灭附加了一定主观性的条件，如“申请人表现良好”“申请人积极履行法定义务”等，这些都需要法官进行判断。笔者认为，前科消灭应采取自动消灭的方式，以职业禁止为例，具体可以分成两种情况判断：

其一，法院对犯罪主体判处刑罚但是并未对其适用职业禁止或者虽然适用了职业禁止但是在执行期间没有复权，上述两种情况下，在刑事责任承担完毕后前科发生自动消灭，而不需要附加期限和其他条件的限制。首先，在刑事责任承担完毕之前，犯罪前科不应当消灭，原因在于，如果“自判决生效之日起”就消灭前科，实际上相当于消除了“犯罪主体”身份，那么后续的刑事责任承担就丧失了身份基础。其次，在刑事责任承担完毕之后，就可以发生前科的自动消灭，而不需要附加期限等其他条件的限制。因为上述两种情况下的刑罚或者职业禁止期限都是犯罪预防的最安全预测值，已经能起到充分的犯罪预防效果，此时再额外施加其他限制条件相当于否认了刑罚与保安处分的犯罪预防作用，并且突破了比例原则的限制，与法院的出发点相违背。

其二，法院对犯罪主体宣告了职业禁止，但是在执行期限内存在复权的情况。此时应采取依申请的方式由法院裁决复权，在复权裁决生效的同时，前科发生自动消灭。不少学者在研究犯罪附随后果的过程中都提出了复权制度(33)参见陈庆安：《我国〈刑法〉中从业禁止适用程序研究》，载《华东师范大学学报(哲学社会科学版)》2018年第3期。，因为法官作出的职业禁止期限是犯罪预防的最安全预测值，但是随着社会客观条件和犯罪主体主观的变化，职业禁止继续适用的必要性也应发生相应的调整。关于复权的时间，可以采取比例时间制和固定时间制相结合的方式。(34)参见齐文远、李江：《论〈刑法修正案(九)〉中的“从业禁止”制度——以证券犯罪为考察视角》，载《法学论坛》2017年第5期。对于宣告剥夺权利或者资格终身的措施，采取固定时间制，避免复权考验期限过短而无法精准地考察犯罪主体的社会危险性；而对于宣告一段期限的限制权利或者资格的措施，采取比例时间制，避免复权考验期限过长而导致复权制度激励不足的问题。关于复权的条件，需要满足类似于“确有悔罪表现，适用复权不至于再危害社会”的限制条件，因为复权毕竟将犯罪预防的安全预测值提前了，而这一提前的要求就是要达到与原本安全预测值相当的犯罪预防效果，也即满足不具有再犯可能性的实质条件。对于这种情况，需要由法官进行主观的衡量，根据考察情况作出复权的生效裁决。但是，不宜由法院依职权复权或者由负责执行的公安机关提出。一方面是出于节约司法资源的考虑；另一方面是由于职业禁止并非一种制裁措施，因而犯罪主体享有要求恢复其资格的权利，由其自身提出申请更加符合保安处分的性质。需要注意的是，复权并不等于前科消灭，复权仅针对权利或者资格受到限制或剥夺的情况，并不意味着消除犯罪记录，因此需要报告前科，这样一来仍有受到隐性歧视的可能性。而前科消灭是对犯罪记录的消除，其不仅针对的是权利或者资格限制的消除，还包括了对人际交往、婚恋等其他领域的隐性附随后果的消除，而且不存在构成累犯的可能性，因此前科消灭制度更为彻底。根据前文所述，既然法院允许复权就足以证明了犯罪主体社会危险性的消除，此时再对其施加前科消灭相关限制条件就与立法者的目的相悖，也违反了比例原则，因此在法院裁决复权的同时，前科就发生自动消灭。

(三)单位犯罪附随后果的负面效应

首先，对国家利益而言，我国一部分企业掌握着高新科技，并在国际市场上形成了具有价格优势的商业品牌和口碑，开拓了一定范围的海外市场，为国家带来了高额的外汇收入。如果对这类企业适用职业禁止，将会损害我国的国际竞争力，而且企业一旦被法院生效裁判确认有罪，就有可能因为受到隐性歧视而失去参与国际市场竞争的资格。其次，对政府利益而言，在我国，一些地方大型企业的发展直接与当地政府的经济发展挂钩，例如税收、高新科技发展、就业、纳税、进出口业务等，如果对这些企业适用职业禁止，禁止其在一定期限内从事生产经营活动，会直接对民生等涉及社会公共利益的方面造成影响，进而阻滞政府经济指标的实现。最后，对单位自身及其相关利益者而言，如果对单位适用职业禁止，可能会导致单位停产、倒闭，企业员工失业下岗，连带股东利益受损，第三方商业伙伴失去商业机会，外部债权人的债权无从主张等问题。(35)参见杨宇冠、张沈锲：《英国DPA在处理公司刑事合规案件中的适用及借鉴》，载《经贸法律评论》2021年第2期。

由此可见，虽然在某种情况下有必要适用单位犯罪附随后果发挥社会防卫作用，但是仍然无法避免会对国家、政府和其他相关利益者的利益造成严重损失(36)参见程亚文：《公司，“准政治制度”？》，载《读书》2022年第1期。，从刑罚经济性的角度考虑，可能得不偿失。(37)参见孙国祥：《刑事合规激励对象的理论反思》，载《政法论坛》2022年第5期。如果在这种情况下能够找到一种替代单位犯罪附随后果起到充分的社会防卫功能、同时又能避免经济受损的非制裁措施，对于国家而言将是巨大的福利。这就是下文即将提及的“刑事合规制度”。

三、刑事合规与单位犯罪附随后果的联系

在刑事合规不起诉改革的背景下，刑事合规与单位犯罪附随后果存在一定的联系，尤其是两者在功能上的内在联系能够对刑事合规制度的进一步发展提供思想上的启迪。

(一)刑事合规与单位犯罪附随后果的内在与外在联系

对单位施加犯罪附随后果和对犯罪分子个人施加犯罪附随后果产生的影响存在显著区别，后者只会对犯罪人个人的生活、就业等造成影响，而根据上文的分析，前者还可能直接对国家经济、社会公共利益、其他相关者的利益等造成严重影响，因此单位犯罪附随后果相对于犯罪人个人犯罪附随后果在适用上更加应当受到严格限制。如果一方面能够降低单位犯罪附随后果的适用频次，另一方面又能充分起到防止单位进行二次越轨的效果，将能够平衡好社会防卫和经济发展之间的关系，而刑事合规则恰好能够充当这一“调和者”的角色。合规是指由企业自身对内部组织结构进行完善以达到从根源上消除犯罪“因子”的目的。刑事合规则是企业通过有效合规换取其在刑事方面的宽宥的激励措施，它本身并非一种制裁措施，因为其唯一的目的在于通过激励达到二次社会防卫的目的。从这个意义上来看，刑事合规与单位犯罪附随后果在功能上具有重合之处，这是两者的内在联系。但是两者在性质上也并非完全相同，因为犯罪附随后果会导致对权利或者资格的限制或者剥夺，而刑事合规并不会对其权利或者资格进行限制或剥夺，这也恰恰是刑事合规制度领先于犯罪附随后果之处，因而刑事合规并不能称为保安处分措施。通过两者功能上的内在联系又可以体现出两者在外在上的联系，即刑事合规能够“避免”或者“取代”单位犯罪附随后果的适用，具体可以从事前合规和事后合规两个阶段展开论述。(38)参见孙静松：《重罪案件适用企业合规的困境与纾解》，载《人民检察》2022年第23期。

1.事前合规

事前合规是指如果涉案企业能够举证其在被追诉前已经进行了有效的合规，企业便可以免于被起诉，如在兰州雀巢案(39)基本案情：2011年至2013年9月，被告人郑某、杨某在分别担任雀巢(中国)有限公司西北区婴儿营养部市务经理、兰州分公司婴儿营养部甘肃区域经理期间，为了抢占市场份额，推销雀巢奶粉，授意该公司员工被告人杨某红、李某、杜某、孙某通过拉关系、支付好处费等手段，多次从兰州大学第一附属医院、兰州军区总医院、兰州兰石医院等多家医院医务人员手中非法获取公民个人信息。参见陈瑞华：《合规无罪抗辩第一案》，载《中国律师》2020年第5期。中，法院认为，雀巢公司的政策和员工行为准则证明，雀巢公司不允许向医务人员支付任何资金或其他福利，员工不允许以非法方式收集消费者个人信息，并要求所有营养专家接受培训并签署承诺书。因此，上述人员违反公司管理规定，实施贿赂、侵犯公民个人信息的行为，属于个人行为而非体现单位整体意志的单位行为。事前合规所作出的不起诉决定是一种法定不起诉，因为在单位犯罪组织体固有责任论的背景下，如果单位进行了有效的事前合规，就不符合单位犯罪的成立条件，至于为何企业内部仍然会出现成员犯罪现象，是因为随着犯罪手段和技术的多变性，无法要求单位对所有风险点都进行精准的预测，即使企业再理性也会存在风险防控的盲区，因而不能将个别的犯罪现象归结于组织体结构不完善。由于事前合规下的单位本身就不构成犯罪，自然就不存在适用单位犯罪附随后果的“犯罪”这一前提条件，也就避免了因为对单位适用犯罪附随后果可能造成的负面影响。

2.事后合规

事后合规是指如果涉案企业在被追诉后积极配合检察机关进行有效合规，那么经验收合格后，检察机关可以对企业作出不起诉决定或者作出起诉决定但是在量刑上酌情给予优待。

第一种情况是将刑事合规作为不起诉的刑事激励措施。合规不起诉是目前刑事合规开展的重点方向。之所以要如火如荼地进行合规不起诉改革，主要目的在于挽救一些对国家、社会经济发展具有重要作用的企业，给予其重生的机会，但是这不意味着国家放弃了对于涉案企业的犯罪预防，通过有效合规能够促使企业实现内部组织结构的完善，进而能够起到防止其二次越轨的效果。(40)参见万方：《合规计划作为预防性法律规则的规制逻辑与实践进路》，载《政法论坛》2021年第6期。而且，刑事合规的犯罪预防效果甚至能够超越刑罚和单位犯罪附随后果的犯罪预防效果。首先，单纯的刑罚并不一定能够保证单位内部不再出现自然人犯罪，尤其是对于经济实力雄厚的大型企业而言，即使被判处罚金，对其而言也只不过是九牛一毛，难以起到相当的威慑作用，而如果使得组织体内部形成一套良善的运行机制，将能够防止出现管理的漏洞，避免发生内部犯罪的现象。其次，对单位适用犯罪附随后果所起到的犯罪预防效果主要是基于其隔离的功能，虽然从理论上来看，这种隔离措施足以起到二次防卫的效果，但在实操中，只要组织体结构的漏洞没有得到修复，在隔离结束之后，就仍然有可能出现犯罪现象，因为隔离的预防功能相对于心理威慑的预防功能是偏弱的，隔离主要是一种外在的强制预防，很难达到“治本”的目的，况且即使是心理强制，也可能因为人的意志的多变性而被打破，从而减损其犯罪预防功能。而刑事合规与上述措施不同，刑事合规抓住了单位犯罪的本质原因，即组织体结构缺陷，从而能够达到“治本”的功能，无论在理论上还是实操中都能起到实在的犯罪预防效果。这种情况下检察机关对企业作出的不起诉决定是一种相对不起诉或者附条件不起诉，其在源头上阻却了单位犯罪附随后果的适用，不仅保住了企业、挽救了各方的经济利益，而且还能够在一定程度上节约司法资源，因为立法者和司法者不需要在定罪后特别化地考虑满足何种条件才能适用单位犯罪附随后果或者不适用单位犯罪附随后果。另外，需要说明的是，在刑事合规不起诉中，不需要考虑是否起到刑事制裁效果的问题，因为相对不起诉制度的提出本身就是基于法益侵害程度角度的考量，而附条件不起诉制度则本身就是出于政策上的特殊考量制定的，均无需进行刑事制裁。但是这不意味着不对涉案单位进行行政处罚，在不起诉后对其作出行政处罚并不减损刑法的权威性，因为不适用刑事制裁只是说明行为没有刑法规制的必要性，并不代表没有其他法律进行规制的必要性。

第二种情况是将刑事合规作为量刑优待的刑事激励措施。例如，最高人民检察院企业合规典型案例中的“海南文昌市S公司、翁某某掩饰、隐瞒犯罪所得案”，检察院根据案情，结合企业合规整改情况，以S公司、翁某某涉嫌掩饰、隐瞒犯罪所得罪依法提起公诉，并提出轻缓量刑建议。(41)参见《最高人民检察院企业合规典型案例(第二批)》，载最高人民检察院官网，https：//www.spp.gov.cn/spp/xwfbh/wsfbt/202112/t20211215_538815.shtml#2，2023年2月22日访问。其与单位犯罪附随后果的关系体现在，有效的刑事合规本身就能够起到单位犯罪附随后果所期望达到的二次社会防卫功能，因此对于事后合规的情况，不必再适用单位犯罪附随后果的规定，这样就能够最大程度地克服对企业起诉定罪后适用犯罪附随后果而对国家和社会经济以及企业自身的生产经营等带来的不良影响的缺陷。综上，第二种情形下的事后合规相当于单位犯罪附随后果的一种更为优良的“取代”事由，或者说此时刑事合规发挥了一种“双重”的刑事激励作用，不仅体现在量刑上的优待，还体现在单位犯罪附随后果的取消适用上。

值得一提的是，刑事合规的出现并不意味着单位犯罪附随后果就丧失了其适用的空间。对于不配合合规或者合规属于走过场、走形式的情形，由于不符合合规“有效性”的要求，则不能适用合规不起诉制度，也不能因合规而获得起诉或者量刑上的宽宥。此时对单位定罪之后仍然有适用单位犯罪附随后果的空间，即使对其适用犯罪附随后果可能会影响经济的发展，但是我们不能一味考虑国家的经济发展而忽视社会治理，否则刑法的根基将被削弱，法益的保护将沦为空谈。

(二)刑事合规对单位犯罪附随后果的“取代”可以延长至罪后阶段

本文认为，即便是在定罪之前未进行有效合规，也有可以继续压缩正当的单位犯罪附随后果适用的空间。正当的单位犯罪附随后果从本质上来看是一种保安处分，它所起到的并非一种惩罚作用，而仅仅是补充预防的需要，加之如果出于政策上的特殊考虑，单位犯罪附随后果完全可以被同样具有犯罪预防功能的刑事合规措施所“取代”。由于两者在何时进行替换都不会对犯罪预防这一目的的实现产生影响，因此刑事合规“取代”单位犯罪附随后果的阶段不应作出严格的限制。

具体来说，如果企业在定罪之前未进行合规或者未达到有效合规的要求，在定罪之后、犯罪附随后果实施完毕之前，企业愿意主动合规并经作出适用单位犯罪附随后果决定的法院验收后达到了有效性要求，则可以决定对该企业不再继续适用犯罪附随后果的措施。这一做法能够在最大程度上给予企业自我拯救的机会，避免因其破产而给国家和社会经济造成较大损失。更重要的是，相比于施加一定期限的单位犯罪附随后果，促使企业进行合规能够从根源上堵塞犯罪的通道，更有利于起到社会预防的效果。之所以能够对企业作出如此大的让步，是因为在于：单位与自然人不同，单位不具有意志，因此单位不存在人身危险性一说，单位只存在组织结构是否完善的问题，对单位进行有效合规就能够非常稳定地起到应有的社会防卫效果，不必再强行适用单位犯罪附随后果。而对自然人而言，由于自然人是具有感情的复杂个体，无法保证其人身危险性始终维持在一个稳定的水平，尤其在受到外部环境的不良影响时，自然人的人身危险性可能发生质的变化，因而对于自然人而言很难找到比犯罪附随后果更有效果的二次防卫措施。综上所述，刑事合规对单位犯罪附随后果的“取代”可以延长至罪后阶段。

综上，刑事合规与单位犯罪附随后果在社会防卫这一功能上具有内在重合之处，因此在外在联系上，刑事合规能够在一定范围内“避免”或者“取代”单位犯罪附随后果的适用。同时，刑事合规制度又能够克服单位附随后果的适用所引起的各方不良反应。因此，在能够适用刑事合规的前提下应当优先选择适用刑事合规制度，但是这不代表单位犯罪附随后果就此消灭。刑事合规还必须达到有效性的要求，既包括制度设计上的有效，也包括制度实际运行的有效，如果缺少其一则仍然要对单位进行定罪量刑，且在满足正当性原则的条件下仍然可能适用单位犯罪附随后果。不过，为了最大程度地减损对国家经济发展造成的损害，可以从刑事合规与单位犯罪附随后果的内在联系出发，进行一定的制度创新，将刑事合规“取代”单位犯罪附随后果的阶段延长至“定罪之后、犯罪附随后果执行完毕之前”。

结 语

单位的犯罪附随后果具有正当和非正当两种类型，正当的单位犯罪附随后果仅指职业禁止措施，这是因为在定罪之后就不能再由行政机关作出行政制裁措施，否则会损害刑罚的权威性，但是这并非排除“其他法律和行政法规”中关于从业禁止规定的适用。刑法中规定的职业禁止制度属于决定性制度，而“其他法律和行政法规”中关于从业禁止的规定属于执行性制度，两者同时适用并不存在冲突。对于正当性犯罪附随后果的适用，一方面，要遵循必要性和关联性原则，另一方面，要构建单位的“前科消灭”制度。同时，在刑事合规不起诉改革的背景下，刑事合规可以取代单位犯罪附随后果措施的适用，不仅能够达到单位犯罪附随后果的犯罪预防效果，而且能够避免给国家、政府和其他相关方的利益造成的严重损害。而对于这一取代措施的阶段不应作出严格限制，可以将其延长至“定罪之后、犯罪附随后果执行完毕之前”。