网上开庭对民事诉讼直接言词原则的冲击及其应对

苏 迪

引言

网上开庭是指通过视频和声音传输技术实现诉讼当事人在不同的地理位置同时参加审判活动的审理形式[1]。 21 世纪以来，随着互联网技术的迅速发展，网上开庭在较短时间内得到广泛探索和运用，特别是在电子诉讼成为过去三年主要办案方式的背景下，各种形式的网上开庭得到广泛适用，成为保障安全、及时解决纠纷的有力司法武器。 然而，限制网上开庭发展的最大的理论质疑莫过于其对直接言词原则的悖反，而在当今互联网盛行与效率优先的时代背景下，电子诉讼、网络审判的运用又必然是大势所趋，且已取得显著成效。 那么，亟需从深层理论视角剖析网上开庭与直接言词原则的关系，并从程序、技术等方面寻求针对性的保障路径，本文试图作出以上努力，为网上开庭的未来适用与发展提供参考。

一、从直接言词原则的理念基础看 “冲击”

直接言词原则理论可追溯至1667 年《路易十四民事诉讼法王令》，后来其被多个国家纳入民事诉讼法。 该原则具有双重内涵:形式意义是指法官、当事人、证人及其他诉讼参与人需直接、以言词形式参与法庭审理；实质意义是指只有在法庭审理中以言词形式出现的证据材料或诉讼资料才能作为裁判依据。 该原则的目的是便于法官掌握事实真相。 而时过境迁，直接言词原则的理论内容需作出适应性调整。

(一)直接言词原则须与案件类型、特征的发展方向相一致

从历史进程看，民事诉讼案件类型呈现巨大变化，一是民事纠纷越来越多地发生于网络空间；二是诉讼主体从单一的自然人向自然人和法人、非法人组织并存转变①民商法理论中私法主体演进的轨迹是自然人人格向团体人格的扩展；商事共同体由兴到盛的历程呈现出商事共同体逐步摆脱自然人的人格束缚实现 “去人格化” 的特征。[2]；三是与早期相比，当事人具备诉讼代理人的比率增加②以我国为例，我国古代并无律师制度，春秋以后才逐渐出现 “讼师” 活动，严格意义上的 “律师” 于清朝晚期才出现，民国初年才正式开始现代意义上的律师制度。。 首先，诉讼主体的身份转变意味着如今的诉讼参加人自身可能与案件实体结果并无太大关联③实证研究显示，至少对中级法院而言，大部分当事人是法人或其他组织，且一般情况下都聘有律师作为诉讼代理人。，那么诉讼参加人对传统的、严格意义上的直接言词式庭审的极致需求会有所减弱；其次，我国互联网法院的建立、各地法院智慧法庭的建设是因为 “网上纠纷网上解” 在证据提取、展示等方面更为便利，人为进行线下审理反而是舍近求远之举，那么部分情况下就不能再死板地恪守直接言词原则的原始含义；最后，民事案件中诉讼代理的比率大幅提高，专业的法律工作者势必在诉讼攻防方面发挥更积极的作用，那么网上开庭对直接言词原则可能产生的微弱削减就更能忽略不计。

(二)直接言词原则须与民事诉讼模式的转变相一致

我国民事诉讼模式转型背景下，直接言词原则的内容显然与过去有所差别。 第一，职权主义诉讼模式中发现真实是直接言词原则得以遵循的根本动力。 而在诉讼模式转型背景下，当事人的诉讼主体地位受到重视和提升，法官存在对客观真实的追求向服务对象的满意的稍许倾斜。 第二，当事人主义诉讼模式中，两造对事实、证据、自认这些将直接影响实体权利的事项有自主决定权，举重以明轻，当然有权决定何为直接言词的法庭形式④当事人的处分权包括对实体权利与诉讼权的处分，后者如申请回避、申请鉴定、上诉、反诉的权利等，本文认为亦应当将选择庭审方式纳入当事人的诉讼权利。，故应尊重当事人在审理方式上的处分权。 从利益选择视角，应对程序利益与系争的实体利益等量齐观，而不应将前者看作后者的副次目的。 因此，审理方式选择权亦可纳入当事人诉讼权利之范畴，以证成网上开庭的程序正当性。

二、从直接言词原则的核心要求看 “冲击”

(一)网上开庭冲击直接言词原则的判断标准是其形式要求

网上开庭是否违反直接言词原则不能仅靠感性认识作判断。 过去我们讨论庭审违反直接言词原则的情形是诉讼参加人尤其是关键证人不 “直接” 以 “言词” 方式参加法庭审理，以及庭审实质上以朗读或书面预审形成心证。 前者属于形式要求范畴，后者属于实质要求范畴。 实际上，实质要求的实现与其说是对法庭审理方式的要求，不如说是对法官裁判的要求，就是将法官的裁判依据限定在法庭审理中经言词辩论的资料范围内，排除庭审前、庭审外的信息资料。 但在满足形式要求的基础上，法官将哪些事项作为裁量依据就并非法庭审理方式所能够左右的。 故而，实质要求部分不应在网上开庭是否违反直接言词原则的讨论范围内，而是传统线下诉讼就已存在的问题，况且其在逻辑上也与审理方式无关。 人们对网上开庭的担忧，与其说是对违反直接言词原则的担忧，更应说是对构成自由心证之基础的判断资料不全面的担忧，即德日民诉法上的 “辩论全趣旨” 。 这就说明，满足直接言词原则的形式要求即有条件实现直接言词原则的功能。

(二)从操作流程和技术条件看，网上开庭能在一定程度上满足直接言词原则的形式要求

操作流程方面，开庭伊始，司法人员询问当事人视频清晰情况、是否同意网上审理；身份认证环节进行证照在线比对方能进入 “庭审室”⑤如《天津市滨海新区人民法院互联网庭审规范(试行)》；2021 年出台的《人民法院在线诉讼规则》第七条进行了细化规定。。 庭审中当事人既可以点击 “举证质证” 按钮提供证据，也可以于庭前线上提交；可刷新后点击 “庭审笔录” 按钮实时查看。 有证人、鉴定人、翻译人等出庭的，系统进行身份认证后法官在线传唤登陆。 庭审结束时当事人点击 “确认笔录” 按钮进行笔录签名。 可见，网上开庭亦能逐一实现传统庭审功能。 技术条件上，各地法院一直在探索增强视频审理全方位、立体化、客观真实性的手段。 有些法庭能做到视频系统覆盖法庭全景，并能随时远程控制拍摄角度①最新的技术手段如将视频会议系统运用于庭审，图像分屏模式可实现多种均等分屏模式或部分特写模式，展现不同分控端图像，如2 画面至16 画面不等的形式，根据需要可部署实现最大36 画面同屏显示；法官可通过系统实现对远端摄像机进行拉伸和旋转操作；网上开庭系统支持数据分享功能，可以把已有文书资料和证据材料作为文档资料通过系统进行协同互动，达成类似本地化审判过程；当事人携带的各种便携移动设备可任意接入，分会场采用10M 或者20M 家用网络即可接入。。 如此甚至能让法官无需移动身体就能观察到比物理庭审更丰富、全面的庭审实景。 当然，上述技术手段目前尚未普及，但总体而言各地法院都在有条不紊地建设科技法庭中；进一步言之，即使目前的技术手段尚未十分成熟，但实际上由于网上开庭仍是由人主导和进行的诉讼过程，那么技术作为行使权力的载体就并非是阻碍事物发展的、起决定作用的致命问题，只要在相应程度内逐步推广适用即可。

三、从直接言词原则的案件适用范围看 “冲击”

直接言词原则虽是民事诉讼的基本原则，但并非任何案件、诉讼的任何阶段都必须坚持。 从世界范围看，两大法系国家均拥有多样化、层次化的诉讼程序体系。 在事实审理中，放弃直接言词原则的程序机制并不少见。 德国民诉法允许在出现 “实践上的原因” 时给予直接原则的例外，如将证据调查权委托给受托法官。 我国民事诉讼法律框架内，所有一审民事案件均应开庭审理，而理想意义上的开庭审理即是贯彻直接言词原则的审理方式，这意味着从规范层面看，我国一审民事案件仍在该原则的统辖范围内。 虽如此，在案件压力现实下要求全部案件直接言词审理并不现实，故而实践中逐渐显露 “异端” 。 杭州互联网法院于2018 年推出全新的异步审理模式，严格来说，其与传统的直接言词原则以及法律规定必然发生摩擦；刑事领域中，我国进行得如火如荼的量刑协商改革使得大量认罪认罚案件在正式庭审前达成控辩协商量刑结果，庭审只审查协商的自愿性、真实性、合法性。 前者的设计初衷是打破时空界限、利用零碎时间、随时随地进行审理；后者的目的是提高诉讼效率，使控辩双方 “互惠互赢” ，两者也获得规范的认可。 理论上说，前者对案件范围的限定符合 “事实争议不大” 之条件；后者对实体事实的提前 “审理” 也依然会受到法庭审查之保障。 这些变革体现了新时期司法理念的转变，在适宜情境下直接言词原则的重要地位可部分让位于其他价值，如司法便利、效率等，并且由于条件设置得当并非必然减损该原则之价值目标的实现。

四、网上开庭被任意适用时的固有缺陷与可能冲击

科技时代仍有问题是当前的技术手段无能为力的，若网上开庭被任意适用，就可能暴露固有缺陷。案件类型和个案情况千差万别，导致不同案件的网上开庭对直接言词原则之形式要求的需求程度不同，进而对后者的冲击程度也不同，可分为以下类型。

(一)轻度或无冲击类型

这类案件是指事实清楚、权利义务关系明确、争议不大，证据多为电子形式的案件，其举证、质证、认证活动在线上进行更为简洁便利。 当前此类案件并不少见，我国互联网法院审理的案件大多如此，如占比较大的知识产权类案件中的信息网络传播权案件，案件事实一般是被告企业未经同意使用原告企业的图片、视频等著作权成果；证据来源一般是网络截图；据笔者对此类案件网上庭审的观摩，开庭一般仅需十几分钟，一般仅有诉讼代理人出庭；网上开庭中几乎不会出现虚假言词、交流不畅等问题。

(二)中度或严重冲击类型

除上述案件以外的，权利义务关系不甚明确、争议较大；有物证或原始书证①如有印章或笔迹需要核对的书证。，且对证据三性存争议的案件，网上审理对直接言词原则之形式要求的冲击是显而易见的。 根据案件类型不同，冲击程度有中度与重度之别，因界限难以划分故将二者合并。对诚实信用原则较为依赖的虚假诉讼高发类案件(如民间借贷案件)、注重发现当事人内在情感的离婚案件等②在离婚案件审理中，法官可根据一方发言时哽咽、抽泣、发怒等微行为了解其对婚姻的真实感受，是不舍还是隐忍已久的委屈悲伤等，帮助判定双方感情是否破裂以及调解和好的可能性。 如根据韩国学者的研究，其他类型案件运用电子诉讼的抗诉率相比传统诉讼有所减少，而家事案件中反而增多。，对庭审中言词真实性、发现细微神情的条件要求较高；共同诉讼案件若在虚拟空间进行亦可能面临交流不畅的难题。 但网上审理中出现以上问题也只是具有可能性，而非必然性，因此，此类案件的冲击属于中等程度。 此外，在疑难复杂案件的网上开庭中，可能存在深度攻击防御不能实现的问题；而在物证或原始书证较多且有证据争议的案件中，因网上开庭难以有效质证，故此类情形构成对直接言词原则之形式要求的严重冲击。

五、如何保障网上开庭中直接言词原则的实现

如果不能在新事物的发展中通过具体的规范或机制加以约束和保障，就可能使人们担忧的问题蔓延，侵损司法公正。 具体而言，可从以下方面引导网上开庭良性发展。

(一)合理界定网上开庭的案件范围，满足直接言词原则的核心要求

网上开庭探索之初便是从简单案件着手，今天仍需强调并非所有案件都适用网上开庭。 2020 年《民事诉讼程序繁简分流改革试点方案》[1]对网上开庭的案件适用范围有所扩大，还规定法官需根据当事人意愿、技术情况、案件情况等把控范围；2021年出台的《人民法院在线诉讼规则》对网上开庭适用范围进行了细化，亦是一大进步。 此外，还应在目前规范的基础上根据不同类型案件对直接言词原则冲击程度的不同，从以下方面细化规定和增加考量。其一，虚假诉讼高发的案件及离婚案件，原则上不适用网上开庭。 其二，对物证、书证较多且存在争议的案件，法官可组织庭前线下证据交换。 但需注意的是，网上开庭可用线下庭前证据交换减少正式庭审中法庭调查环节冲击直接言词原则的可能性，但前提是案情和证据情况需要、案件适于组织证据交换，且当事人有条件参加，否则将抵消网上开庭的便利性。

(二)提供专门的程序保障，顺应直接言词原则的理念更新

一方面需针对性适用集中审理，否则会造成庭审断断续续支离破碎，不利于心证形成。 具体可考虑:第一，应尽可能一次开庭审结，除非发生需中止诉讼的情形，否则应尽早、一次性收集诉讼资料。 第二，完善审前程序，审前程序电子化能为庭审中直接言词功能的发挥扫清障碍[3]。 第三，法庭审理终结后应尽快作出裁判，确保印象完整、新鲜，与线下审判区别对待。 另一方面，要保障当事人、诉讼代理人的及时交流。 对于庭审中同一方内部的交流问题，域外有法院在电子诉讼平台提供不受监听和记录的 “私人交谈室” 功能，但会带来庭审拖沓、浪费司法资源之弊端。 笔者以为，法院可提前做准备工作，倡导同一方的多位律师尽量在一处参加庭审，或提前商量好诉讼策略以减少在庭上的沟通需求；在共同诉讼人或当事人与代理人之间确有需要时，法官可暂时休庭并明确休庭时间，此做法在传统庭审中也常有发生，故未有不当。

(三)多措并举加强技术保障，促进直接言词原则的功能实现

一是需运用协同规则克服技术壁垒。 法院之间、司法机关与通信企业之间开展网上开庭协作，当事人可在就近的司法机关或通信企业专门设置的庭审室中参加庭审，节省舟车之累的同时规避当事人的技术限制。 域外有国家在医院、庇护中心等地点配备电脑等基本设施，设置 “移动视频会议系统” ，我国目前也有类似实践，应总结和推广适用。 二是注重技术革新与功能优化。 如协助当事人获取同等程度的技术条件以实现有效对抗①如电子诉讼的技术设计不仅能在电脑上运用，还能在智能手机和平板电脑上运用，拓宽了当事人选择范围。。 探索具有更好临场感的网上审理与证据展示路径，全息投影技术等新型科技依托5G、云服务、人工智能等技术手段逐渐获得使用与普及②目前能实现3D 观感的全息投影技术已在智慧教育、智慧医疗、智慧警务、智慧政务等领域落地。 据调研，该技术的全套设备在国内报价为110 余万元人民币；国外相关商业主体因持有更先进的软件设备，报价为40 余万元人民币。 但该技术仍存在无法触摸展示物而导致的质证难题。，未来可适用于法庭间或固定庭审点的网上开庭。 此外，域外网络司法中出现了一些更细致的技术操作，除 “私人交谈室” 外，系统中还设置了 “锁定” 功能，在审理中禁止其他人员进入；设置 “等候室” 让相关诉讼参加人在得到许可时方可进入庭审；设置 “举手” 功能让诉讼参加人申请提问、反对或休庭，等等。

六、结语

如今，网上开庭获得前所未有的经验条件与信任基础，带来了积极的适用前景。 并且，在近年来的民事诉讼程序繁简分流改革中，健全电子诉讼规则被列为重点内容。 依托顶层设计与基层探索的共同努力，网上开庭将获得更为完善的制度保障。 未来随着法院智慧化程度以及审判科学化、规范化程度的提高，逐步扩张适用的网上开庭必然得到愈加全面的制度与技术保障，其对传统诉讼理论的悖反就无需过多忧虑了。