监察委员会调查公民通信的合宪性证立

梁洪霞

(西南政法大学 行政法学院,重庆 401120)

近年来学界围绕《中华人民共和国宪法》(以下简称《宪法》)第40 条公民通信自由和通信秘密条款给出了多种教义学解释方案,以积极应对“法院调取通话记录”“交警查手机”等宪法问题,并掀起了宪法教义学研究的“小高潮”。①参见杜强强:《法院调取通话记录不属于宪法上的通信检查》,载《法学》2019 年第12 期,第78-87 页;秦小建:《新通信时代公民通信权的实践争议与宪法回应》,载《政治与法律》2020 年第7 期,第85-97 页;王锴:《调取查阅通话(讯)记录中的基本权利保护》,载《政治与法律》2020 年第8 期,第107-119 页;张翔:《通信权的宪法释义与审查框架——兼与杜强强、王锴、秦小建教授商榷》,载《比较法研究》2021 年第1 期,第33-48 页;陈道英:《网络时代的通信秘密:性质、范围及限制》,载《暨南学报(哲学社会科学版)》2022 年第7 期,第1-15 页。但已有的研究成果却无法一劳永逸地解决部门法实践中存在的诸多合宪性疑虑。 如《中华人民共和国监察法》(以下简称《监察法》)第18、25、28 条规定的监察机关调查权及权力运作内容就涉及对公民通信自由和通信秘密的影响,但2018 年修宪时并没有在《宪法》第40 条第2 句的通信检查机关中增设监察机关,否定了有学者之前提出的修宪建议。①学界提出需在《宪法》第40 条通信检查主体中加入监察机关,参见胡锦光:《论国家监察体制改革语境下的宪法修改》,载《北京行政学院学报》2017 年第5 期,第71 页;王旭:《国家监察机构设置的宪法学思考》,载《中国政法大学学报》2017 年第5 期,第142 页。在我国现行法秩序框架下,全国人大及其常委会的立法应当具有合宪性推定效力,但由于立法者理性的有限性、宪法与法律变动的不同步性等原因,依然有必要对法律规范进行具体的合宪性分析。②参见程雪阳:《异地异级调用检察官制度的合宪性分析》,载《环球法律评论》2022 年第6 期,第72 页。因此,积极应对监察委员会调查公民通信的宪法争议,关乎宪法的权威和国家的法制统一,影响监察机关调查权的顺利行使。 本文拟对此问题进行探讨,试图通过《宪法》第40 条公民通信自由和通信秘密的规范解读,既关照监察机关调查公民通信的合宪性论证,又为现行其他法律涉及的通信合宪问题提供解决思路。

为了概念使用的一致性,本文先对通信相关概念作出界定。 《宪法》第40 条规定了公民的通信自由和通信秘密③《宪法》第40 条规定:“中华人民共和国公民的通信自由和通信秘密受法律的保护。 除因国家安全或者追查刑事犯罪的需要,由公安机关或者检察机关依照法律规定的程序对通信进行检查外,任何组织或者个人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密。”,为了表述的便利,学界一般将其简称为“通信权”。④参见秦小建:《新通信时代公民通信权的实践争议与宪法回应》,载《政治与法律》2020 年第7 期,第85-97 页;张翔:《通信权的宪法释义与审查框架——兼与杜强强、王锴、秦小建教授商榷》,载《比较法研究》2021 年第1 期,第33-48 页。通信自由是指公民之间通过媒介进行信息交流、传递的自由。 根据通信自由中断程度的不同,一般将通信自由划分为通信自由全部中断和通信自由部分中断两种类型。 通信秘密是指通信信息不被其他人知悉或获取的权利,根据公民对不同通信信息的隐私保护期待的差异,一般将通信秘密分为内容型通信秘密和非内容型通信秘密(以下简称“通信内容”和“非通信内容”)。 通信内容是指公民间的对话内容,而非通信内容是指对话内容外的其他通信信息,如通话记录等。⑤张翔称之为“通信内容”和“非内容的通信信息”,参见张翔:《通信权的宪法释义与审查框架——兼与杜强强、王锴、秦小建教授商榷》,载《比较法研究》2021 年第1 期,第47 页;陈道英称之为通信内容与通信构成要素,参见陈道英:《网络时代的通信秘密:性质、范围及限制》,载《暨南学报(哲学社会科学版)》2022 年第7 期,第7-8 页。法律对公民通信权的限制,通常可以在通信自由或通信秘密,以及全部中断、部分中断、通信内容、非通信内容等不同层次展开合宪性论证。

一、监察委员会调查公民通信的两种法律形态

根据《监察法》第11 条,监察机关享有监督、调查和处置三项职权。 其中,调查权集党纪调查权、违法调查权与刑事调查权于一身,是监察机关加强对公职人员监督、深入推进反腐败改革、有效处置腐败案件的关键职能。 调查权主要为了获取证据、查明真相,判断公职人员是否依法履职,因此调查权通常带有一定的强制性,与公民基本权利存在一定的内在张力。 调查权的行使往往对基本权利具有高度的侵蚀性,关涉公民的人身自由、隐私、财产等基本权益。⑥参见陈瑞华:《论监察委员会的调查权》,载《中国人民大学学报》2018 年第4 期,第10-11 页。《监察法》第18、25、28条涉及对公民通信权的影响。 第18 条概括性规定了监察机关享有调查权的一般原则⑦《监察法》第18 条第1 款规定:“监察机关行使监督、调查职权,有权依法向有关单位和个人了解情况,收集、调取证据。 有关单位和个人应当如实提供。”该条中的“收集、调取证据”属于概括性规定,内含公民通信记录、通信内容等证据。,第19-30条具体列举了15 种调查措施,其中第25 条规定的调取文件、电子数据①《监察法》第25 条规定:“监察机关在调查过程中,可以调取、查封、扣押用以证明被调查人涉嫌违法犯罪的财物、文件和电子数据等信息。”,以及第28 条规定的技术调查措施②《监察法》第28 条第1 款规定:“监察机关调查涉嫌重大贪污贿赂等职务犯罪,根据需要,经过严格的批准手续,可以采取技术调查措施,按照规定交有关机关执行。”,二者均与公民通信权相关。 按照监察机关行使调查权的完整性,可以将监察机关调查公民通信的行为划分为两种情况:一是对公民通信的常规性调查;二是采取技术调查措施对公民通信的特殊调查。

(一)监察委员会行使常规性调查

《监察法》第25 条规定的调查手段包括调取、扣押等。 调取是调查职务违法犯罪案件时收集、固定证据的一项重要措施,意为获取、合法占有,可以查看并通过法定方式保存相关的证据。 在调取的对象中,“文件”包括信件等内含公民通信内容的纸质载体或其他承载物,而“电子数据”包括朋友圈、手机短信、电子邮件、即时通信、通信群组等网络应用服务的通信信息及通信记录等③参见2016 年最高人民法院、最高人民检察院、公安部印发的《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》第1 条规定的有关电子数据的种类和范围。,二者都涉及通信的方式和内容,具体属于通信秘密。 而扣押的对象包括财物、文件等,可以包括手机、信件等用于通信的工具,可能阻碍公民之间的通信自由。 很明显,监察机关在行使《监察法》第25 条的调查手段时会影响公民通信权的正常行使。

监察机关在对公民通信的相关领域进行常规性调查时,视情况可以自己完成。 此时监察机关享有完整的决定权和执行权,法律并未规定其他国家机关必须参与或制约监察机关。 如监察机关行使查阅、复制公民的通讯记录、短信、电子邮件等涉及通信内容的行为,由于技术性不强,不需要其他国家机关或单位协助进行。

监察机关基于客观需要可以申请其他机关和单位予以协助。 例如,向电信公司调取公民的短信内容,或由公安机关协助进行技术支持等。 《监察法》第4 条第3 款是关于其他机关协助义务的原则性规定。 协助的理由包括超出监察机关职权范围或其他紧急、特殊情况,导致监察机关无法自己完成工作,此时监察机关可以依法向其他机关提出协助要求。 实践中,协助机关包括公安、司法行政、审计、税务、海关、财政、工业信息化、价格、金融监督管理等机构。④参见中共中央纪律检查委员会法规室、中华人民共和国国家监察委员会法规室编:《〈中华人民共和国监察法〉释义》,中国方正出版社2018 年版,第67 页。从形式上看,在其他机关协助调查时,调查权是由监察机关和其他机关或单位共同完成。 协助机关或单位协助监察机关行使常规性调查权包括两种情况:一是监察机关与协助机关之间构成委托关系。 协助的事项带有辅助性和间接性的特征,是监察机关委托办理的,诸如鉴定、勘验等技术性工作或基于设备技术原因提供信息等事项。 协助“不产生实际的决定性影响,并不直接对外发生效力,也没有直接对相对人的权利义务产生影响”⑤孙群:《论行政协助行为的可诉性》,载《河北法学》2014 年第9 期,第192 页。,即使发生法律纠纷也由委托人承担法律责任。 由于情况紧急或其他原因,协助机关属于“代替”监察机关行使职权,直接对公民权利义务产生影响,则由监察机关和协助机关承担连带责任。 二是协助机关根据法律规定的协助事项以自己的名义协助监察机关行使法定职权,则监察机关与协助机关共同行使调查权。 例如,公安机关协助配合搜查、扣押等活动。 但无论哪种情况,即使有其他机关或单位协助,也不影响监察机关妨碍公民通信权行使的主体身份。

(二)监察委员会决定采取技术调查措施

《监察法》第28 条第1 款规定的技术调查措施是一种专门、特殊的调查手段,具有一定的技术性和秘密性,包括但不限于电子、电话监听监控、秘密拍照录像、电子侦听等专门技术手段。 技术调查措施在运用时经常涉及对公民通信内容的获取。 对公民非通信内容的调查或者对公民通信内容的常规调查一般由监察委员会自己调查即可,没有必要采取技术调查措施。 根据该条规定,技术调查措施的运用可分为决定和执行两个相互衔接的程序,而决定程序又可细分为申请和批准两个步骤,其中申请机关为监察机关,而批准机构和程序相关立法并未明确规定。 《监察法》第28 条规定的“经过严格的批准手续”和“按照规定交有关机关执行”等措辞,属于一种留白或者省略,该审批程序主要涉及到干部管理权限等党内法规的规定,所谓“严格的批准手续”指的是需要根据干部的管理权限报相应级别的党委负责人审批①参见程雷:《监察调查权的规制路径——兼评〈监察法实施条例〉》,载《当代法学》2022 年第4 期,第57 页。,而执行机关一般为公安机关,还包括国家安全机关、军事机关等。②参见秦前红主编、刘怡达副主编:《〈中华人民共和国监察法实施条例〉解读与适用》,法律出版社2021 年版,第237 页。

监察机关是决定采取技术调查措施的启动机关。 如果没有监察机关的申请,那么其他机关无权直接采取。 公安机关由于其技术能力属于实际执行技术调查措施的机关,配合、协助监察机关作调查工作。 《中华人民共和国刑事诉讼法》第150 条规定了公安机关针对特定犯罪可以采取技术侦查措施,与技术调查措施的内容一致。 但在刑事侦查程序中,公安机关享有启动权和执行权;而在采用技术调查措施时,公安机关仅为执行机关,启动机关是监察机关。 公安机关作为协助机关也是有被动性的特征,但与上文采取常规性调查权的情况存在很大不同,公安机关作为执行机关是一种重要的参与者,没有公安机关的执行,调查权无法行使,其他机关也无法替代。 但无论如何,监察机关作为启动机关仍然属于权利限制的主体。

《宪法》第127 条第2 款明确规定:“监察机关办理职务违法和职务犯罪案件,应当与审判机关、检察机关、执法部门互相配合,互相制约。”该条文中执法部门包括公安机关、审计机关等。 监察机关行使监察权需要公安机关予以协助配合,“深层意义在于从监察权与警察权相互作用的制度场域中寻找平衡点,既要形成反腐倡廉合力,又要防止监察权之滥用”。③江国华、张硕:《监察过程中的公安协助配合机制》,载《法学研究》2019 年第2 期,第156 页。因此,监察体制改革后,《宪法》和《监察法》对于监察机关的授权“既不完整也不对称”。 监察机关享有的调查权通常只是决定性权力,而执行性权力则由公安机关等部门保留④参见江国华、张硕:《监察过程中的公安协助配合机制》,载《法学研究》2019 年第2 期,第155 页。,即监察机关具备“履行反腐败职责所需的必要权力,而非打击腐败所需的全部权力”。⑤熊秋红:《监察体制改革中职务犯罪侦查权比较研究》,载《环球法律评论》2017 年第2 期,第40 页。由公安机关所享有的警察权,为避免重复授权及监察机关权力的过分集中,均为公安机关保留,监察机关行使职权时需动用强制性执行权或技术性权力,必须申请公安机关予以协助配合;同时公安机关还享有对监察机关委托事项的审批权,因技术调查措施属于法定协助事项,所以公安机关一般仅作形式审查,没有法定裁量空间,但对于明显违法的可以拒绝。①参见江国华、张硕:《监察过程中的公安协助配合机制》,载《法学研究》2019 年第2 期,第164 页。根据《中华人民共和国监察法实施条例》(以下简称《监察法实施条例》)第154 条的规定,监察机关申请执行机关配合时,应当出具《采取技术调查措施委托函》,即监察机关以自己名义委托执行机关,二者是委托关系,执行机关在委托范围内产生的法律后果应由监察机关承担。 因此,从责任承担的角度看,监察机关在决定采取技术调查措施时是限制公民通信权的重要主体。

二、《宪法》第40 条公民通信权的双层规范结构

《宪法》第40 条规定的公民通信自由和通信秘密在公民基本权利一章极富特色。 从形式上看,该条用两句话阐释相关内容,从而形成了公民通信权保障性条款与限制性条款的双层规范结构。具体而言,第1 句确认公民通信权的保护范围并要求立法机关制定法律承担保护职责,第2 句规定了通信权的特别限制条件,两句分别从正反两方面加强对公民通信权的保护,而第2 句的限制性条款是审查法律合宪的重要依据。

(一)《宪法》第40 条公民通信权的原初含义

根据1982 年修宪时的社会情况,通信权规范的通信方式仅指信件,不包括尚未普及的电话,也不包括当时运用的电报。 从历史上看,《中华人民政治协商会议共同纲领》第5 条规定了通讯自由,而其他四部宪法的措辞都是通信。 1954 年《宪法》在起草时关于具体使用“通信”还是“通讯”有过争议,有人提出通讯是否包括电报、电台,应当改为通信,后来李维汉主张通讯改为“通信”。 由此可见,1954 年《宪法》认为通讯的范围比通信更广,通信只包括信件,而不包括电报等其他通讯方式。此种情况在1982 年宪法起草时也曾经讨论,如班禅委员提出,现代技术发达,电话窃听等是否包括?彭真说,这里只讲通信,其他另谈。②参见蔡定剑:《宪法精解》,法律出版社2006 年版,第265 页。此外,《宪法修改草案(修改稿)》将《宪法修改草案(讨论稿)》中的“通讯秘密”改为了“通信自由和秘密”③参见许崇德:《中华人民共和国宪法史》(下卷),福建人民出版社2005 年版,第418 页。,似乎暗示该条主要保护信件。 综上,宪法中的通信在原初意义上专指公民通过纸质信件的方式来沟通。 对于《宪法》第40 条的规范内涵,可作如下理解:

首先,第1 句为保障性条款,概括式规定了“公民的通信自由和通信秘密受法律的保护”,其“受法律的保护”意指法律的内容形成保留。 通信不同于面对面的交谈,通信需要第三方的介入。 所以在中介性上,通信权类似于出版自由,依赖第三方的传输。④参见王锴:《调取查阅通话(讯) 记录中的基本权利保护》,载《政治与法律》2020 年第8 期,第109 页。媒介是通信的核心,媒介的发展和应用水平直接决定了通信实现的水平。⑤参见张龑、徐嘉鑫:《数字时代通信权的重释》,载《齐鲁学刊》2022 年第5 期,第96 页。正是在此意义上,“受法律的保护”要求法律对邮局、电信企业、网络服务商等组织、制度、程序加以规定,以保障通信权的有效实现。

其次,第2 句为限制性条款,具体采用了特别法律保留方式⑥参见陈新民:《德国公法学基础理论》(下册),山东人民出版社2001 年版,第351 页。,在宪法条文中规定了若干权利限制条件,禁止法律在此条件外限制基本权利。 有学者将这种限定方式称为宪法保留①“宪法保留是指对于人和公民的基本权利之确认及限制,直接由宪法作出明确、具体的规定,以防止立法机关侵害,从而使基本权利直接受到宪法的保障。”蒋清华:《基本权利宪法保留的规范与价值》,载《政治与法律》2011 年第3 期,第60 页。,宪法保留概念突出了宪法作为最高位阶法所作的限定,但容易和德国学界采用的另一“宪法保留”概念相混淆②宪法保留是指对于某些重要性的基本权利和国家制度事项,仅允许宪法自身调整,而禁止法律及其他下位法加以调整。 具体到基本权利领域,宪法保留主要是禁止法律及其他下位法剥夺或限制基本权利,形式上表现为无法律保留规定。 参见陈楚风:《中国宪法上基本权利限制的形式要件》,载《法学研究》2021 年第5 期,第134、137 页。,而且此种限定方式虽由宪法规定了具体条件,留给立法机关裁量的空间十分狭小,但法律仍可在符合宪法规定的前提下根据实际情况作具体规定,因此采“特别法律保留”的说法优于宪法保留。

第2 句的特别法律保留给法律限定了4 个条件:(1)理由限定。 限制通信权的理由只能有两项:国家安全或者追查刑事犯罪的需要。 (2)主体限定。 限制通信权的主体只能为公安机关或者检察机关。 由于1983 年全国人大常委会作出的《关于国家安全机关行使公安机关的侦查、拘留、预审和执行逮捕的职权的决定》(以下简称《决定》),此条文中的公安机关也包含了国家安全机关。 (3)程序限定。 有权机关限制公民通信必须遵守严格的程序,《宪法》第40 条对此没有明确规定,而是采取法律保留的方式授权给法律。 (4)方式限定。 权利限制的方式是通信检查,现有的修宪资料并没有明确解释“检查”的含义。 有学者认为该检查特指对通信内容的限制。 例如,王锴认为,检查行为有着特殊含义,专指新闻或书报检查等保证其没有有害内容的活动。 因此,只有那些针对通信内容的审查或者有可能导致通信人“因言获罪”的行为才是检查。 换句话说,非针对通信内容的干预行为就不是检查行为,自然不需要受到第2 句的特殊限制,而只需符合一般法律保留。③参见王锴:《调取查阅通话(讯)记录中的基本权利保护》,载《政治与法律》2020 年第8 期,第116 页。但从第2句的行文来看,检查对应的是限制“通信自由和通信秘密”的行为,因此应解释为包括对信件的扣留、毁弃、开拆等限制通信自由和通信秘密的所有行为。

最后,第2 句限制性条款采用了绝对排他式规定,杜绝了其他任何限制通信权的可能性。 第2句在明确列举前述限制条件时,采用“除……外,任何组织或者个人不得以任何理由侵犯通信自由和通信秘密”的绝对排他性表述方式,表明任何其他限制通信权的行为都是违宪的,而且这种限制的对象既包括通信自由,也包括通信秘密。 宪法之所以采取如此严格的限制模式,大背景应该是为了防止文化大革命时期对公民人身自由权肆意侵害的现象重演,从而在整体上对人身自由规范体系都作了较为严格的保障规定。④参见秦小建:《新通信时代公民通信权的实践争议与宪法回应》,载《政治与法律》2020 年第7 期,第91 页。从实践层面分析,源于1982 年修宪时所处时代的局限,当时的通信形式只有信件,对通信进行检查仅限于对信件的扣押和开拆检视,以严格规范邮局的不恰当行为,因此当时修宪者所能想到的合法限制通信的理由、机关和方式不会超出《宪法》第40 条第2 句的条件,所以没有为其他限制通信权的行为留下任何余地。 当时起草宪法时,对于该条的表述有很多争议。 如马识途说,这条可改为“非依法律不得妨害”。⑤参见许崇德:《中华人民共和国宪法史》(下卷),福建人民出版社2005 年版,第444 页。最后的宪法草案仍保持了原有模式。

(二)《宪法》第40 条公民通信权面临的现实挑战

1982 年《宪法》颁布实施后,我国通讯领域发展迅猛,《宪法》第40 条原本规范的信件方式基本不再使用。 始料未及的是家用电话的普及,之后网络化和信息化的发展带来了通信方式的空前变革。 信件、电报基本消逝,而家用电话的使用频率也大幅度降低,BP 机、小灵通等通讯工具在兴盛一时后逐渐被新的通信工具替代。 目前手机、电子邮件、QQ、微信等电子化通信方式成为了现代社会的主流沟通媒介。 和旧有的信件等通讯方式相比,现代通讯具有即时性、电子化、可视性和普遍性等特征,而且功能和用途还处于不断发展当中。 通信方式的急剧变革不仅仅是形式和种类上的变化,还是一种在适用范围、频率、速度,以及通信内容、通信载体等方面的质的飞跃。

通信秘密产生了通信内容和非通信内容的分层。 传统的信件只需保护通信内容,信封上承载的通信地址、邮寄人姓名、邮戳时间等信息对于邮政工作人员是公开的,并且由于取信场所的公开性,这些信息对于公众也不带有私密性,因此它们不属于通信秘密的保护范围。 但现代通讯方式由于技术的革新,除了通信内容外,还产生了私密性较强的通话记录(包括通话时间、时长、频率、对象、电话号码等)、GPS 定位、基站位置、IP 地址等通信状态信息,这些外在信息存储在通讯双方的通信工具或运营商的设备中,不具有公开性,甚至通过这些信息还可能勾勒出行为人的社交活动等隐私,应属于公民隐私权的保护范围,也需要通过通信秘密加以保护。 同时,由于非通信内容的隐私程度较通信内容弱,人们对前者的隐私保护期待也弱于后者,所以二者在保护强度上有所区别。 对通信内容的限制条件明显会严于外在的通信状态信息,但现行《宪法》第40 条第2 句并没有将通信秘密作进一步的分类从而作分层限制。

通信权涵盖的范围越来越广,其社会关联性越来越强,则公共性与自由、隐私的冲突愈发强烈,因此对通信权的限制呈现扩大的趋势。 1982 年《宪法》的通信权只保护信件,而现代通信方式丰富多样,基于通信自由和通信秘密所保护的表达自由与通信隐私利益,理应对具有相同性质的通信方式进行保护,因此通信扩张解释为“通讯”。 由于通信方式的多样化和便捷化,通信的使用频率极高、社会覆盖面极广。 从权利的保护范围、社会关联性、保护强度及其限制的互动关系的角度,基本权利的规范领域越宽、社会关联性越强,则其保护程度越低、限制条件越宽松;规范领域越窄、社会关联性越弱,则其保护程度越高、限制条件越严格。①参见杜强强:《基本权利的规范领域和保护程度——对我国宪法第35 条和第41 条的规范比较》,载《法学研究》2011 年第1 期,第3 页;王锴:《基本权利保护范围的界定》,载《政治与法律》2020 年第5 期,第113 页;张翔:《通信权的宪法释义与审查框架》,载《比较法研究》2021 年第1 期,第42 页。由此,公民通信权的“强社会关联性”导致了其更容易与公共利益、他人权利形成冲突,那么,对一个保护范围已经发展得过于宽泛的权利进行限制规定时,就不可能采取过于严格的约束性条件。 1982 年《宪法》第40 条第2 句规定的“两个理由+两个机关”等最严厉限定条件已经无法和现在的通信权相匹配,也无法满足社会现实的需要。

随着通讯领域的迅猛发展,《宪法》第40 条出现了规范与事实的张力。 为了弥合宪法条文与社会实际之间的缝隙,宪法变迁应时而生。 宪法变迁也称宪法的无形修改,具体指宪法条文本身没有发生变化,但随着社会的发展变化,宪法条文的实质内容发生变化并产生相应的社会效果。 也就是说,当宪法规范与社会实际发生冲突时,原宪法规范的含义消失,并产生适应社会实际要求的新含义。②参见秦前红:《论宪法变迁》,载《中国法学》2001 年第2 期,第64 页。宪法变迁的事实基础在于宪法规范与社会变革之间的不和谐甚至极度紧张,从根本上说,导源于法律的滞后性,法律总会“暂时性”地出现与社会现实之间的矛盾问题,所以宪法规范与政治事实的偏离在经验上是常态①参见张翔:《宪法渊源作为方法》,载《中国法律评论》2022 年第3 期,第129 页。,宪法变迁在某种程度上来说不可避免。 导致宪法变迁的因素很多,如习惯法、国家权力的消极不行使等,耶利内克和徐道邻都曾将议会制定的法律与宪法规范相冲突作为宪法变迁的重要方式之一。 《宪法》第40 条第2 句之所以发生宪法变迁,社会的发展变化是基础,而法律的制定则是催化剂。 如何看待宪法变迁,实质上关涉根本的宪法问题,即到底什么才是宪法。②参见李忠夏:《作为社会整合的宪法解释——以宪法变迁为切入点》,载《法制与社会发展》2013 年第2 期,第72 页。从保证宪法的至上性权威及宪法对公权力的约束角度而言,应坚持宪法的封闭性,采形式主义宪法观。③参见张翔:《宪法概念、宪法效力与宪法渊源》,载《法学评论》2021 年第4 期,第29-31 页。同时,宪法具有开放性,取向良好政治秩序的政治实践运行(包括法律对宪法的具体化),亦可被宪法规范体系所吸纳。④参见张翔:《宪法渊源作为方法》,载《中国法律评论》2022 年第3 期,第130 页。

当法律与宪法发生冲突并符合宪法的整体价值时,这种宪法变迁应优先通过宪法解释的方式加以弥合,次之采取宪法修改的方式。 宪法的社会适应性是宪法保持其长久的权威及生命力的最可靠保证。 宪法制定后如出现宪法漏洞、规定模糊甚至矛盾,而宪法典又要保持相对稳定以维护其权威性,此时宪法解释就是弥补缺漏和协调矛盾的首选方法。⑤参见秦前红:《论宪法变迁》,载《中国法学》2001 年第2 期,第65、69 页。具体而言,应作符合法律的宪法解释,即“以宪就法”,尽量让法律合宪。 一种最好的处理结果,无外乎“在宪法和法律的碰撞中,经由立法的冲击和启发,使人们对宪法文本的含义产生新的认知。 立法的合宪性得到了维持,而宪法的含义也得到了新的发展和精确。”⑥杜强强:《符合法律的宪法解释与宪法发展》,载《中国法学》2022 年第1 期,第125 页。从制定法律的角度而言,有学者谓之通过立法发展宪法,并将其作为我国现阶段宪法发展的重要方式之一。⑦参见林彦:《通过立法发展宪法——兼论宪法发展程序间的制度竞争》,载《清华法学》2013 年第2 期,第37-60 页。修宪和释宪都是解决宪法变迁的重要方式,在宪法变迁问题上,人类理性的极限止于宪法文本之处。 “无论如何,宪法再如何解释亦不能脱离文本的框架,文本必须获得尊重。”⑧李忠夏:《作为社会整合的宪法解释——以宪法变迁为切入点》,载《法制与社会发展》2013 年第2 期,第81 页。当释宪不足以解决宪法规范和社会实际的冲突时,修宪仍然是达成宪法发展的“最优”选择,尤其是当一国处于急剧的社会转型期。⑨参见周叶中、张权:《宪法发展:中国现行宪法变动方式的理论言说》,载《华东政法大学学报》2021 年第3 期,第92 页。因此,根据实践的需要,《宪法》第40条的绝对排他性规定需要作出容许其他限制方式的解释或修改,以解决法律与宪法的明显冲突和宪法对法律控制的无奈困境,保障宪法规范与社会现实相互进入一种“共同栖息”的状态。⑩参见林来梵:《从宪法规范到规范宪法——规范宪法学的一种前言》,商务印书馆2017 年版,第278 页。

(三)《宪法》第40 条公民通信权的三重限制体系

为了与社会现实相适应,《宪法》第40 条应在原旨主义解释的基础上作整体性的规范重构,以释放更多的限制空间,从而形成三重限制体系。

第一重限制,《宪法》第40 条第2 句的特别法律保留。 第2 句是1982 年《宪法》通信权限制的唯一模式。 随着宪法变迁,虽然第2 句仍然是通信权限制的重要审查依据,但其“绝对排他性规定”应作摒弃处理,其特别法律保留应看作是一种举例说明,不排除其他情况下对通信权的限制。⑪参见张翔:《通信权的宪法释义与审查框架》,载《比较法研究》2021 年第1 期,第43 页。也就是说,在《宪法》第40 条第2 句外还允许其他限制公民通信权的方式。

第二重限制,《宪法》第40 条第1 句的一般法律保留。 摒弃“绝对排他性规定”后,基于通信权的自由权属性,《宪法》第40 条第1 句的“受法律的保护”具备了扩张性解释的可能,原保障性功能拓展至“保障+限制”的双重功能,即还包含对通信权限制的一般法律保留原则。 由此,第1 句和第2句分别处理通信权限制的不同情况,呈现一种强弱递增的限制框架。 具体对通信权的限制:一是对于通信秘密,第40 条可以解释为区别对待了通信秘密中的通信内容与非通信内容的限制,从而分别采取两种法律保留模式。 对非通信内容的限制行为遵循一般法律保留,由《宪法》第40 条第1 句来规制;对于通信内容的限制行为遵循特别法律保留,由《宪法》第40 条第2 句进行规范。 二是对于通信自由,也可采取分层限制的策略。 导致个人通信的全部中断要遵循特别法律保留,导致个人通信的部分中断则遵循一般法律保留。

第三重限制,《宪法》第40 条第2 句外的限制。 第2 句的特别法律保留应该作为限制公民通信内容和通信自由的核心审查标准,但由于宪法的变迁,该条往往无法容纳所有的限制情况,由此,在第2 句外还应容许其他限制方式,以弥补第2 句的限制局限。 同时,为了避免全部纳入第1 句一般法律保留所可能造成的轻率和规范不力,应以第2 句规定的限制理由和限制主体为基准,形成一个“同等情况、同等对待”和“不同情况、不同对待”的限制序列。 但第2 句外的适用需尤为谨慎,避免随意扩张。

三、监察委员会调查公民通信的学理争论

监察机关行使调查权,无论作为常规性调查的行使主体还是技术调查措施的决定启动主体和委托主体,都涉及公民通信权,因此必须具有明确的宪法条文依据,符合宪法规定的公民通信权的限制条件。 根据对公民通信权的影响领域的不同,监察机关的调查行为可以划分为几类:一是对通信自由的调查,具体属于全部中断;二是对通信秘密的调查,具体包括通信内容和非通信内容。 如前所述,监察机关在行使常规性调查权时,主要涉及查阅复制当事人的通话记录等非通信信息,也包括少部分影响公民通信内容的行为,而监察机关在决定采取技术调查措施时,主要涉及公民通信内容。 那么,监察机关调查公民非通信内容,《宪法》第40 条在形式上只要求遵循一般法律保留原则,在实质上没有具体要求,因此理论上只需符合比例原则。 《监察法》的规定在形式上符合法律保留原则,因此只需考察《监察法》内容是否符合比例原则。 《监察法》规定的调取等行为,实践中采取“令状主义”,需要经过严格的报批程序,调取的对象是与案件有关的单位和个人,调取的内容是用以证明案件事实的证据材料,符合关联性原则,因此调取等调查行为符合适当性、必要性等比例原则,所以《监察法》调查公民非通信内容的规定合宪。

监察机关影响公民通信权的合宪困境主要表现在通信自由和通信内容领域。 《宪法》第40 条第2 句设定了两个限制理由和两个机关,但监察机关显然不属于两个限制机关序列,且监察机关干预公民通信权的理由“为了反腐败而进行的调查取证”也很难归于“国家安全或者追查刑事犯罪”。对于如何协调监察调查与公民通信权之间的关系,学界曾提出四种解决方案。

(一)解释论

杜强强认为,“监察机关虽然在通常的文义上不属于《宪法》第40 条上的‘检察机关’,但因为其与检察机关有着职权上的先后承继,因此将其界定为《宪法》第40 条的‘检察机关’,似无不可”。①杜强强:《符合法律的宪法解释与宪法发展》,载《中国法学》2022 年第1 期,第126 页。这种观点具有很强的说服力。 通过宪法解释的方法适度扩张宪法条文的含义,以回应社会现实的需要,是一种弥合规范和事实冲突的常见方式。 《宪法》第40 条第2 句采用限制机关的表述方式,但可以转化为“职权”的实质性表达。 所以监察机关与检察机关的职权存在承继关系,那么就可以将检察机关扩张解释为包括了监察机关。

但是,监察机关行使的调查权不仅承继了检察机关的权力,还包括了行政监察机关的权力。 也就是说,监察机关承继了原有的刑事侦查权、行政监察调查权,所以检察机关的刑事侦查权只是其中之一。 由此,检察机关内在包含监察机关的宪法解释方案,仅能有效论证监察机关在刑事案件中影响公民通信的合宪性,但却无法论证监察机关对违纪违法行为调查的合宪性。

(二)非宪法漏洞论

柳建龙认为,允许对宪法漏洞进行填补,其本意在于实现宪法规范的计划的圆满性,以确保宪法所欲追求的目的的实现,所以并非制定法所有的沉默都可以被视为漏洞。 对于大量的生活事实,立法可能有意不加以具体调整。 例如,我国2018 年修宪未规定监察委员会有权限制公民的通信权,但这并不构成宪法漏洞。 “考虑到纪委和监察机关合署办公,同时兼有执法执纪两种职权,一旦赋予监察机关检查通信的权力,很可能被滥用,尤其一旦遁入执纪,则将对个人权利构成严重侵害,故从字面出发,采取‘明示其一即排除其他’的立场解读现行我国《宪法》第40 条和2018 年的修宪,进而否认漏洞的存在才更为妥当。”②柳建龙:《宪法漏洞的填补》,载《政治与法律》2020 年第11 期,第74 页。该种方案认为《宪法》第40 条没有规定并不存在宪法漏洞,考虑的视角在于保护公民通信权及限制国家公权力,这符合宪法的基本价值和精神。

这种思路暗含着监察委员会没有调查公民通信的权力,即使是在追查刑事犯罪的情况下也不应享有限制公民通信的权力,这实则是一种不合宪论。 但这种说法不符合目前我国监察体制改革的总体部署和监察调查权行使的合理需要。 柳建龙提出了另一个值得思考的问题,即纪委和监委合署办公的党政一体化模式,具有重要的宪制意义③参见翟志勇:《从〈共同纲领〉到“八二宪法”》,九州出版社2021 年版,第122 页。,其在职权行使和限制公民基本权利方面有其特殊性,如何进行宪法规范需要进一步研究。

(三)推定合宪论

秦前红认为,根据法制统一原则,监察法应该严格遵守并服从宪法,那么宪法的精神、原则和规定必须在监察立法和执法中严格贯彻。 因此,宪法和监察法的相关内容要进行法教义学的整合。如《监察法》第25、28 条的规定显示,监察机关可以调查公民通信,那么“对于监察法与《宪法》第 40条关于通信检查文义解释不一致的情况,可以基于法秩序安定性要求作合宪性推定,但为了防止此项权力的滥用而损害宪法规定的精神内核,必须严格依照监察法的要求进行程序控制,而且对于规则空缺或模糊之处,可以考虑暂时通过建立监察机关与其他相关国家机关的工作协调机制来予以解决”。④秦前红:《监察法学的研究方法刍议》,载《河北法学》2019 年第4 期,第18-19 页。该方案表达了监察法必须遵守和服从宪法的精神,对监察机关调查公民通信作了合宪性推定,并且强调加强实践中监察委员会调查通信的程序规制和协调机制的实施。

但是,该方案并未从宪法教义学上作更进一步的解释和论证。 基于法律的民主正当性及对立法机关的尊重,合宪性推定原则具有很强的适用力。 然而对于法律与宪法的规范冲突,还是需要作精致的宪法释义学分析,通过多元的解释方法达成文本间的统一和谐。

(四)修宪论

江国华认为,应该在《宪法》第40 条第2 句的特别法律保留条款中增加监察委员会,与公安机关和检察机关相并列。①参见江国华、何盼盼:《中国特色监察法治体系论纲》,载《新疆师范大学学报(哲学社会科学版)》2018 年第5 期,第57 页。修宪论避免了对通信权限制主体作扩张解释可能带来的争议。 宪法解释存在一定的界限,即宪法条文的文义射程。 如果超出宪法条文的含义本身,则需要修宪。 鉴于监察机关是2018 年修宪设立的新的国家机关,具有一定的宪制地位,其所享有的监察权也是独立于立法权、行政权、司法权外的新型国家权力。 宪法其他条款中,通常采取监察机关和其他机关并列的方式,如2018 年修宪形成的第37、41、42、43、44、49、50 条宪法修正案。 因此,《宪法》第40 条就不能通过宪法解释的方法扩张解释出监察机关这一新的国家机关作为限制公民通信权的主体。

但是,修宪方案存在一定的不妥之处。 首先,下一次修宪时间还无法预估,在正式修宪前仍然无法有效解决当下监察法中监察委员会调查公民通信的宪法问题,所以最好首先采用解释方法来解决现实问题;其次,这种方案同上文“解释论”观点相类似,不完全符合《宪法》第40 条第2 句规定的限制理由,该方案只解决了监察机关出于追查刑事犯罪需要的调查取证问题,针对违纪违法行为进行的公民通信内容的调查,其调查理由为基于反腐败需要的调查取证,其不符合“国家安全或者追查刑事犯罪”的限制理由。 因此,即使修宪说成立,但该方案只解决了限制主体的合宪性论证,尚有部分合宪性争议问题需要进一步分析。

综上所述,学界提出的四种解决方案均存在一定的瑕疵或漏洞,需要寻求新的解决路径,以弥补论证缺漏并系统解决问题。 但该四种解决方案仍然提供了一定的解决思路:首先,既要考虑限制理由问题,又要考虑限制主体,二者需要结合论证;其次,监察委员会的调查公民通信的权力可分为行政调查权、刑事调查权和纪检调查权,而限制理由又可以分为追查刑事犯罪和基于反腐败需要的调查取证。 在兼顾限制通信理由和限制主体的前提下,根据《宪法》第40 条所规定的通信权的方式与具体类型,可以将监察机关调查公民通信的合宪问题,顺次分解为“通信权——通信秘密——通信内容与非通信内容——通信内容与通信自由”的逻辑线索;最后,集中于监察机关影响公民通信自由和通信内容的合宪性论证。 鉴于《宪法》第40 条第2 句已经明确规定了针对通信自由和通信内容的限制理由和限制主体,“即便立法机关也不得在其制定的法律中授权‘公安机关或者检察机关’以外的机关来做通信检查”②杜强强:《法院调取通话记录不属于宪法上的通信检查》,载《法学》2019 年第12 期,第81 页。,也不得授权基于“国家安全、追查刑事犯罪需要”以外的理由限制公民通信权,因此,若要确保在宪法条文原有框架下弥合部门法与宪法之间的冲突,首选路径就是在尊重宪法原意的基础上对限制理由和主体作适应时代需要的新的释义学填充。 “监察机关”这一主体和“为了反腐败需要”这一理由,能否被《宪法》第40 条第2 句所容纳,就是问题的关键,否则只有另辟蹊径。

四、监察调查与公民通信权的合宪性调适

《监察法》规定监察机关有限制公民通信自由和通信内容的权力,在合宪性论证上首先应考虑能否将其纳入国家安全或追查刑事犯罪的理由,再通过宪法解释的方式根据需要增设监察机关。基于权力的完整性,监察机关调查公民通信的情况可以分为行使常规性调查和采取技术调查措施的特殊调查,由于采取技术调查措施的条件之一为涉嫌重大职务犯罪,而采取常规性调查权的条件淡化了职务违法和职务犯罪的分界,呈现出新的限制样态,因此,以两种不同权力分别讨论其合宪性,恰好与宪法规定的通信权限制理由形成映衬,更有利于问题的解决。

(一)采取技术调查措施符合追查刑事犯罪理由类型

监察机关在案件初核及调查阶段没有严格区分职务违法与职务犯罪,其所采取的调查手段和程序基本一致①根据《监察法》及《监察法实施条例》,监察机关所能采取的调查措施一般情况下并未区分职务违法和职务犯罪,但有几种特殊的措施只能用于职务犯罪,包括讯问、搜查、技术调查,除此之外的调查措施均可适用于职务违法和犯罪。,但在采取技术调查措施时却非常明确地要求必须是针对“重大贪污贿赂等职务犯罪”,而对“重大”犯罪的标准,通常情况下较容易区分。 《监察法》第28 条明确了监察机关采取技术调查措施的条件之一是涉嫌重大贪污贿赂等职务犯罪。 《监察法实施条例》第153 条第2 款明确了“重大”的识别标准,一般是指犯罪数额巨大,造成的损失严重,社会影响恶劣或者案情复杂难辨等。②参见中共中央纪律监察委员会法规室、中华人民共和国国家监察委员会法规室编:《〈中华人民共和国监察法〉释义》,中国方正出版社2018 年版,第153 页;秦前红主编、刘怡达副主编:《〈中华人民共和国监察法实施条例〉解读与适用》,法律出版社2021 年版,第235 页。在实际工作中,监察机关结合贪污贿赂、滥用职权、玩忽职守等案件情况,从犯罪行为、危害后果、社会影响、调查难度等方面综合考量判断是否符合“重大”标准。 因此,监察机关在决定采取技术调查措施时,因明确的“重大刑事案件”事由,理应归入对公民通信权限制的“追查刑事犯罪”理由范畴。 此时,监察机关按照法定程序向批准机关申请技术调查的程序实质上承担了原来刑事立案的功能,系“追查刑事犯罪”的起算点,只不过要求更加严格。

《宪法》第40 条第2 句的限制主体虽不包含监察机关,但监察体制改革后检察机关查处贪污贿赂、失职渎职等刑事案件的职权整合进监察机关,因此检察机关的概念应内在包含了监察机关。 监察机关决定采取技术调查措施的权力完全移植于检察机关。 检察机关决定采取的技术侦查措施与监察机关决定采取的技术调查措施,两者原理相同、手段相似,而且它们的执行机关一般都是公安机关。 在追查刑事犯罪项下具体采取技术调查措施时,宪法条文中的检察机关在2018 年后自然包括了监察机关。 由此,《宪法》第40 条第2 句中的追查刑事犯罪理由下形成了“公安机关、检察机关、监察机关”的具体限制主体,每个国家机关均在追查刑事犯罪的具体领域内行使相应的职权。

(二)行使常规性调查权不宜归入追查刑事犯罪理由类型

监察机关行使调查权并未明确区分职务违法、犯罪和违纪,因此无法将刑事犯罪调查从调查权中单列。 监察委员会的调查权将行政监察调查、纪委审查和检察机关职务犯罪侦查形成“行纪检三位一体”式整合,“犹如三种不同元素发生化学反应后分子间重新排列组合产生的新物质,在性质上拥有不同于原三种权力的新特征”①曹鎏:《论职务违法调查的理论逻辑、规制路径及证据规则》,载《法学评论》2020 年第5 期,第185 页。,三种权力融合后彼此间通过监察体制紧密联系,很难进行精确区分。②参见刘艳红:《监察委员会调查权运作的双重困境及其法治路径》,载《法学论坛》2017 年第6 期,第14 页。因此,监察机关在行使调查权时,违法违纪犯罪的调查是同步进行的,没有必要也很难单独进行职务犯罪的形式立案与调查。 这从根本上源于监察体制改革的硬核目标:实现反腐败资源利用的集约和高效,提升反腐机构的权威。

学界部分学者提出在调查阶段还是应该实行违法和犯罪二元化立案模式,并在监察机关内部设立二元的职务违法和犯罪调查机构,实现违纪违法和职务犯罪立案相分离,从而在违纪违法和职务犯罪之间划定清晰的边界。③参见周长军、韩晗:《监察立案的法理反思与制度优化》,载《山东大学学报(哲学社会科学版)》2022 年第6 期,第131-140 页;陈瑞华:《论监察委员会的调查权》,载《中国人民大学学报》2018 年第4 期,第19-20 页;李海滢、王延峰:《监察委员会调查权两分构造之提倡与实现》,载《长白学刊》2020 年第5 期,第89-90 页。这种改革无法实现办案的统一进行和证据的一体适用。 因为职务违法与职务犯罪的定性在案件调查之前难以厘清,二者的证据标准也难以界分。 假设在取证规则上采用不同的标准,则会导致监察机关频繁在两种不同的程序间转换,无疑将增加监察机关的资源内耗。④参见李学军、刘静:《监察调查中的一体化研究》,载《法律适用》2019 年第5 期,第49-50 页。这实质上是将监察体制改革前由不同国家机关、党委负责职务违纪违法和职务犯罪的分离模式转化为在同一机关内部由不同组织机构负责的准分离模式,是一种变相的回归和恢复。⑤参见曹鎏:《论职务违法调查的理论逻辑、规制路径及证据规则》,载《法学评论》2020 年第5 期,第186 页。

由于调查一体化,监察机关限制公民通信权的理由融合了职务违法违纪和犯罪,所以无法归入追查刑事犯罪的限制理由项下。 监察机关对公民通信权的限制,现行立法并没有要求必须有一个追查刑事犯罪的时间节点,只要有违法嫌疑就可以采取。 监察机关在案件初核或调查阶段,通常只有通过调查才能逐步清晰是否属于刑事犯罪,那么,调查措施采取后如果证实不属于刑事犯罪,其所采取的限制公民通信权的措施也不违反任何法律规定。 根据目前的立法和实践,很难用追查刑事犯罪理由来涵盖监察机关采取的限制公民通信权的调查措施。 《监察法》规定的限制公民通信权的目的已经扩张为追查职务违法、违纪或犯罪,而不是单纯的追查刑事犯罪。

(三)行使常规性调查权不宜归入国家安全理由类型

公民通信权的限制理由之一为国家安全,因此何为国家安全决定了对公民通信权限制的幅度和范围。 从原旨主义来看,1982 年《宪法》关于国家安全的含义,内涵较为狭窄,主要指保护国家主权和领土完整,较为接近1993 年《中华人民共和国国家安全法》(以下简称《国家安全法》)对国家安全的解释,用来防御间谍、叛变行为。⑥参见许安标、刘松山:《中华人民共和国宪法通释》,中国法制出版社2004 年版,第143-144 页。2014 年“总体国家安全观”提出后,国家安全概念的内涵和外延更加丰富,法律上国家安全的含义也随之变化。 2015 年《国家安全法》修订通过,贯彻总体国家安全观的内容,明确国家安全的概念内涵,其第2、3 条阐释了国家安全包括人民安全、政治安全、经济安全、军事安全、文化安全和国际安全,形成了国家安全体系,还将国家安全保护界定为国家某些重大利益相对处于没有危险及不受内外威胁的状态,并且国家始终具有保障安全状态的能力。 由上可知,《国家安全法》中的“国家安全”概念在内涵与外延上发生了显著变化,扩张至多个领域。

随着法律对国家安全概念的扩充,《宪法》第40 条第2 句中的“国家安全”内涵是否要随之发生改变? 笔者认为,《宪法》第40 条的国家安全不能与总体国家安全观的内容相一致,也无法与《国家安全法》中的国家安全内涵相等同,因为《宪法》第40 条针对公民通信权,如果扩大国家安全的限制理由范围,那么诸多情况都可能与国家安全相关,都可以限制公民通信权,范围过于庞大且标准不明确,最终可能导致公民丧失这一基本权利。 目前,《中华人民共和国网络安全法》《中华人民共和国国家情报法》等法律虽扩张了对公民通信权限制的领域,但仍较为节制,主要涉及国家安全预防领域的收集情报、网络安全等,宪法可以将其纳入国家安全内涵中,但仍需审慎,不能任意扩大限制范围。

因此,监察机关基于反腐败案件调查取证需要限制公民通信权,不宜纳入国家安全理由项下。监察机关限制公民通信权的反腐败理由与国家安全中的政治安全具有一定的联系。 政治安全在国家安全体系中处于根本性、基础性的地位。 政治安全是指国家在政治方面免于国家内外和政治内外的各种因素侵害、威胁的客观状态。①参见刘跃进:《政治安全的内容及在国家安全体系中的地位》,载《国际安全研究》2016 年第6 期,第7 页。当代中国政治安全所呈现出的现实逻辑是:国家安全的根本是政治安全,政治安全的根本是政权安全,政权安全的实质是中国共产党的执政安全,执政安全则体现为中国共产党的执政地位的绝对巩固。②参见马振超:《当代中国政治安全的现实逻辑和终极价值》,载《国际安全研究》2018 年第3 期,第21 页。可以说,反腐是保障政权安全、执政安全的关键措施。 尽管如此,将反腐败理由纳入国家安全仍较为牵强。 此例一开,今后更多的类似理由都将以维护国家安全之名而行限制公民通信权之实,第2 句的特别法律保留将会形同虚设,很难起到约束和控制国家公权力的作用。 因此,试图从国家安全入手来论证监察机关限制公民通信权的合宪性,此举不通。

(四)行使常规性调查权应在第2 句外论证其合宪性

由于历史的局限,《宪法》第40 条第2 句所列举的限制理由和主体较为有限,实践中出现了“国家安全和追查刑事犯罪”理由之外的限制情况,此时有必要在第2 句外进行宪法的续造,构筑特别的限制序列。

首先,监察委员会限制公民通信权是为了实现反腐败目标,具体为调查取证需要,该限制理由是正当的理由,符合在第2 句外另设限制的理由条件。 我国的纪检监察制度是国家基于反腐败需要而作的重要制度安排,监委与纪委合署办公,实现了对国家公职人员、党员等监察对象的全面监督。 从全面从严治党、加强党的自身建设的角度看,坚持制度性反腐是维护党的领导的重要举措。党的二十大报告指出:“腐败是危害党的生命力和战斗力的最大毒瘤,反腐败是最彻底的自我革命。只要存在腐败问题产生的土壤和条件,反腐败斗争就一刻不能停,必须永远吹冲锋号。”③习近平:《高举中国特色社会主义伟大旗帜为全面建设社会主义现代化国家而团结奋斗——在中国共产党第二十次全国代表大会上的报告(2022 年10 月16 日)》,人民出版社2022 年版,第69 页。所以,反腐败是我国政治运作过程中具有长期性、重要性、紧迫性的制度目标,关系到党和国家的生死存亡与有序发展,将反腐败列为通信权的限制理由必要且正当。

其次,反腐败的公共利益属性与“国家安全”都十分重要,应属于重大的公共利益,因此可以对公民通信权进行限制。 作为承担反腐职责的监察机关,若想实现腐败的根本性治理,应让监督职权具备“优位、优能、优先、优势”地位。①参见陈尚坤:《监警协助模式的适用性分析及合理机制构建》,载《东北师大学报(哲学社会科学版)》2022 年第5 期,第105 页。因此,可以对通信自由作相应程度的中断性限制,也可以对通信秘密作通信内容的限制,在限制主体方面,比照国家安全限制的主体由特定机关进行,因此监察委员会这一主体符合限制要求。 但是,监察机关在行使通信调查权时,应符合比例原则,不需要限制通信秘密的,就不予限制;可以调查非通信内容的,就不必要调查通信内容;在调查通信时,充分运用调查协助机制,由公安机关予以协助,且赋予公安机关一定的协助审查权,以确保调查通信行为在合理的范围和幅度内,避免侵害公民的通信自由和通信秘密。

最后,监察委员会为了调查取证,在调查阶段对监察对象的通讯内容进行查阅、调取等,是确定违法或犯罪的必要手段,是国家反腐的重要制度保障。 尤其在反腐败案件的调查过程中,由于作案隐蔽等原因较其他案件更难发现线索和证据,所以对公民通信内容和通信自由的限制更为必要。从实践来看,通信信息往往是监察机关发现证据线索的重要路径。 例如,有监察机关通过对电话号码进行追踪,最终找到涉案人员,为原本陷入僵局的案件打开了突破口。②参见 《以案为鉴|小官巨贪数千万 东躲西藏终归案》,载中央纪委国家监委网,https:/ /www. ccdi. gov. cn/yaowenn/202003/t20200320_78129.html,2023 年10 月13 日访问。而监察机关通过调取当事人的短信、微信聊天内容等信息,能够更为便捷地证明其存在职务违法和职务犯罪行为。 因此,监察委员会限制公民通信权符合比例原则之适当性、必要性和均衡性要求。 需要注意的是,在案件初核阶段和立案后的调查阶段,现行法律并没有对公民通信权的限制方式作明显的区分。 初步核实的定位是初步了解与核实,从而避免立案的盲目性。 因此,应该根据线索的具体情况,选择适宜的限制通信权方式,不宜直接采取通信内容的调取行为。

五、结语

监察体制改革是我国政治领域的一场重大变革。 2018 年修宪为监察体制改革提供了合宪性依据,随后《监察法》的颁布为监察体制运行提供了组织和职权依据。 目前,监察法学研究的重要任务就是实现监察法与宪法、其他部门法之间法体系的融贯与衔接。 当法律与宪法的规定不一致时,宪法学者有义务通过宪法教义学的方法认真对待、研究、阐释这种不一致,并在宪法条文的文义射程内采取宪法解释的方式加以弥合,这是实现宪治目标下建构以宪法为核心的合宪性法秩序的必然要求。 《宪法》第40 条第2 句的公民通信权限制条款,虽然没有在限制理由和限制主体中明确列明因反腐败调查取证的需要和监察机关,但不能据此认为《监察法》有不合宪之嫌。 《宪法》第40 条由第1 句的保障性条款和第2 句的限制性条件构成,保障性条款内含公民通信权限制的一般法律保留,而限制性条款外又容留了其他限制空间,从而形成了三重限制体系。 而监察机关限制公民通信权的行为,可具体分解为非通信内容、通信内容、全部中断通信自由等情况,由此将其分别归入第1句的一般法律保留、第2 句内的特别法律保留,以及第2 句外的宪法续造的三重序列,从而寻求合宪性支持。 宪法内在包含由其他机关协助监察委员会调查通信的意涵,实践中应注意发挥协助机制的监督与执行功能。 我国法律体系中还有其他限制公民通信权的法律规定,从观感上无法轻易排除违宪疑虑,可以按照上述思路作分解处理。 在《宪法》第40 条第2 句外寻求解决路径,需审慎为之,且必须比照第40 条第2 句的限制标准,不宜过度扩张。