集体经营性建设用地入市改革再出发的权利逻辑

耿 卓,耿嘉薇

(广东外语外贸大学 法学院,广州 510420)

集体经营性建设用地入市改革涉及面广,与农民收入增加、农业现代化、农村产业发展和社会发展、基层治理等息息相关,其既有土地权利得丧变更的运行主线,又有国土空间规划、农民集体构造及治理、与其他土地制度改革联动协同的配套改革,还关系到农民、集体、国家以及市场主体之间的利益分配和平衡,实难一蹴而就,毕其功于一役。 随着2019 年《中华人民共和国土地管理法》(以下简称《土地管理法》)的修改,集体经营性建设用地入市在法律上得到承认和规范,意义重大。 乡村振兴战略的深入推进和《中华人民共和国乡村振兴促进法》的颁布实施,对集体经营性建设用地入市的体制机制提出了更高要求。 在乡村振兴战略实施过程中,新形势、新任务、新要求和新问题不断出现,而《土地管理法》及其实施条例的原则性规定不敷适用。 集体经营性建设用地入市改革步入“深水区”,如何把原则性制度落地落实、产生实效是学界和实务部门必须面对并应尽快解决的重大课题。 这也是笔者以“再出发”定义集体经营性建设用地入市改革的基本考量。 为此,本文遵循权利逻辑,结合乡村振兴战略实施和共同富裕目标的要求,梳理集体经营性建设用地入市改革面临的新要求和新挑战,剖析当下的实践进展及其面临的困境,坚持权利思维,提出应对的基本思路和制度建议,以期有所助益。

一、集体经营性建设用地入市改革的新要求与新挑战

随着2019 年《土地管理法》修改完成,农村土地征收、集体经营性建设用地入市、宅基地制度(简称“三块地”)改革告一段落。 其中,集体经营性建设用地入市改革取得了入市客体从存量到增量、入市方式从单一到多元、入市用途被进一步拓宽以及收益分配兼顾国家、农村集体经济组织和农民利益的制度成果。

随着国内外发展环境的变化,我国的农业农村发展理念、政策和举措发生重大转变,农业农村发展面临新挑战。 党的十九大报告指出,必须始终把解决好“三农”问题作为全党工作的重中之重,并提出实施乡村振兴战略。 党的十九届五中全会首次提出“全体人民共同富裕取得更为明显的实质性进展”,为集体经营性建设用地入市提出新要求。 更为重要的是,2022 年9 月6 日,中央全面深化改革委员会第二十七次会议审议通过《关于深化农村集体经营性建设用地入市试点工作的指导意见》,明确要针对集体经营性建设用地入市再行试点。 党的二十大报告指出:“深化农村土地制度改革,赋予农民更加充分的财产权益”,为进一步深化集体经营性建设用地入市改革指明了方向。

(一)乡村振兴战略实施和共同富裕目标的新要求

1.振兴乡村要求农业农村优先发展和城乡融合发展。 我国已经全面建成小康社会,但在城市和农村之间、不同地区的农村之间以及农村不同群体之间仍然存在较大差距。 长期以来,我国一直实行“城市优先农村”“工业优先农业”的发展战略,这种城市偏向的发展模式直接导致农村地区发展滞后。①参见叶兴庆:《以提高乡村振兴的包容性促进农民农村共同富裕》,载《中国农村经济》2022 年第2 期,第2-14 页。在建设用地指标的分配方面,2020 年中央一号文件要求,新编县乡级国土空间规划应安排不少于10%的建设用地指标,重点保障乡村产业发展用地。 根据《土地管理法》第63 条,符合规划和用途管制是集体经营性建设用地入市的前提,无论是土地利用总体规划还是正在编制的国土空间规划,主体都是地方人民政府。 在对建设用地指标进行严格控制的背景下,出于利益的考量,地方人民政府往往更倾向于将建设用地指标分配给城市而非农村。②参见陈小君:《集体建设用地使用权物权规则之省察反思》,载《现代法学》2021 年第6 期,第3-17 页。

尽管城镇化和工业化的发展会逐渐惠及农村及低收入群体,但市场机制不完善,导致生产要素更易于向城市这类更高效率的空间集聚。 因此,新的时代背景下解决城乡发展不平衡问题,实现城乡融合发展,应着眼于构建城乡统一的要素市场,实现土地、人才、资本等要素的双向流动,吸引更多资本、技术和人才参与到农村建设中去,从而以城市化和工业化带动农业农村发展。 深化集体经营性建设用地入市改革,需要加大土地征收制度改革力度,进一步盘活农村集体建设用地资源,从而发展乡村新产业、新业态。 同时,还应通过多种途径对农民集体及成员还权赋能,从而促进农村转型与复兴,实现城乡平等发展、融合发展。

2.共同富裕要求持续提高农民财产性收入。 共同富裕是全体人民的共同富裕。 实现共同富裕,最艰巨最繁重的任务仍然在农村。 农村产业发展基础不牢、农村基础设施建设和公共服务水平较低等问题依然制约着农业农村的发展,同时也给扎实推动共同富裕造成阻碍。 因此,实现共同富裕,一方面,应进一步巩固和拓展脱贫攻坚的成果,加强农村地区基础设施和公共服务的体制建设,努力实现公共服务均等化①参见汪三贵、冯紫曦:《脱贫攻坚与乡村振兴有效衔接的逻辑关系》,载《贵州社会科学》2020 年第1 期,第4-6 页。;另一方面,应特别着眼于提升农村居民的财产性收入,夯实农村产业发展基础,激发土地要素的价值潜能,壮大农村集体经济,为共同富裕提供经济支撑。

(二)集体经营性建设用地入市面临的法律困境

《土地管理法》第63 条一举打破了集体建设用地不得直接入市交易的困局,疏通了入市流转的路径,意义重大,但要落地见效仍离不开具体细则和配套制度的加持。 在新的背景下集体经营性建设用地入市也面临新的问题。

1.法律地位尚待明确。 实现集体建设用地和国有建设用地同等入市、同权同价,首要的条件就是二者的法律地位平等。 集体经营性建设用地入市的重要前提,就是其所指向的权利具有明确性。②参见宋志红:《集体建设用地使用权设立的难点问题探讨——兼析〈民法典〉和〈土地管理法〉有关规则的理解与适用》,载《中外法学》2020 年第4 期,第1042-1061 页。《中华人民共和国民法典》(以下简称《民法典》)在“建设用地使用权”章中回避了集体经营性建设用地使用权这一用益物权,仅通过第361 条的引致条款将集体建设用地的相关规定交给土地管理的法律法规处理。③参见陈小君:《〈民法典〉物权编用益物权制度立法得失之我见》,载《当代法学》2021 年第2 期,第3-13 页。《土地管理法》受其公法属性的限制,无法对集体经营性建设用地使用权的运行规范详细设计,以至于我国现行法律中缺乏按照物权逻辑构建的规则体系,使二者实难做到“同权”。 在《民法典》已经颁布实施的情况下,以何种方式明确集体经营性建设用地使用权的法律地位,是当下亟待解决的问题。

2.权利变动的规则体系尚待健全。 集体经营性建设用地入市规则体系的实质在于权利的变动,即得丧变更。 《土地管理法》第63 条第4 款只是规定,集体经营性建设用地的出租、出让及其最高年限、转让、互换、赠与、抵押等“参照同类用途的国有建设用地执行”,而关于参照哪些规定、如何参照、缺乏可参照规则又该如何处理等问题,缺乏明确的说法;“具体办法由国务院制定”的规定,也仅见于《土地管理法实施条例》第40、41 和43 条。 集体经营性建设用地使用权的取得、行使、转让和消灭等具体制度仍不健全:其一,是否应对集体经营性建设用地使用权的取得主体进行限制,是否一定要将不得进行商品房开发作为集体经营性建设用地的取得条件,以及如何规定取得期限及期限届满后的续期方式;其二,使用权人应遵循哪些程序,国家以何种方式参与土地增值收益分配,以及如何确定集体与集体成员之间收益分配比例;其三,集体经营性建设用地使用权的消灭事由应包括哪些,不符合条件的如何收回,等等。

3.权利运行的改革联动尚待推进。 从改革实践来看,集体经营性建设用地入市与农村土地征收、宅基地制度改革的联动性有待加强,系统思维仍需进一步强化。 《土地管理法》对国家征地范围的界定较为宽泛,尤其是对城区连片开发的界定较为模糊,一定程度上限缩了集体经营性建设用地入市的空间。 为盘活农村闲置土地资源,政策允许在农民自愿的情况下将闲置宅基地转化为集体经营性建设用地入市流转,但如何在法律层面上落实上述要求的问题,以及在面临集体建设用地粗放利用与宅基地供应不足的矛盾时是否应允许转换性为基地等问题尚未得到应有关注。①参见耿卓:《集体建设用地向宅基地的地性转换》,载《法学研究》2022 年第1 期,第52-69 页。

(三)集体经营性建设用地入市面临的实践困境

从现实状况和发展态势看,除上述制度障碍外,集体经营性建设用地入市还面临以下实践困境。

1.存量建设用地具有量少、零碎、低效率的特点。 存量集体建设用地按性质可分为集体公益性建设用地和集体经营性建设用地。 根据《土地管理法》第61 条,用于公益性事业建设的集体建设用地应通过行政审批的方式设立,实践中公益用途的集体建设用地的取得通常参照国有建设用地划拨的相关规定,由集体土地所有权人无偿提供。②参见宋志红:《集体建设用地使用权设立的难点问题探讨——兼析〈民法典〉和〈土地管理法〉有关规则的理解与适用》,载《中外法学》2020 年第4 期,第1042-1061 页。2019 年《关于建立健全城乡融合发展体制机制和政策体系的意见》也明确表示并未放开集体公益性建设用地的流转。 因此,可入市的存量集体建设用地仅包括经营性集体建设用地。 在《土地管理法》2019 年修改前,乡镇企业用地是除宅基地和集体公益性建设用地以外,唯一一种能够直接保留原性质进行利用而无需通过征收的集体建设用地。③参见汪洋:《“三块地”改革背景下集体建设用地使用权的再体系化》,载《云南社会科学》2022 年第3 期,第137-149 页。因此,可入市的存量集体建设用地基本是由原本的乡镇企业用地转化而来,并且具有以下特征:一是规模数量较少。我国自1997 年开始实行建设用地指标审批管理,县级以下的农村地区很少分配到建设用地指标。④参见蒋省三、刘守英、李青:《中国土地政策改革:政策演进与地方实施》,上海三联书店2010 年版,第52 页。同时,原有的“征收+出让”入市模式也使得大量集体建设用地被转为国有建设用地进入市场。 二是分布较为分散。 在原有的入市模式之下,集体建设用地被转化为国有土地之后才能被纳入城乡规划中,而未被国有化的集体建设用地的规划编制尚不健全。 村民私搭乱建房屋等现象较为突出,部分村民盲目扩大宅基地,甚至占用村庄交通等公共用地面积,集体建设用地的利用呈现“碎片化”状态,极大影响了集体建设用地利用的规模效应。⑤参见刘守英:《土地制度与中国发展》,中国人民大学出版社2018 年版,第114 页。三是利用方式较为粗放。 长期以来,集体经营性建设用地入市受到严格限制,且确权登记、分割转让等规定均有疏失,农民集体出于自身经济发展需要不得不私下出租或利用集体建设用地建造厂房用于出租。 这种游离于法律之外的隐性流转导致集体建设用地的利用较为低效,难以形成具备规模和档次的产业园区或产业带。⑥参见宋小青、杨木壮:《农村集体经营性建设用地“入市”思考》,载《中国土地》2015 年第4 期,第24-26 页。

2.增量建设用地的规划指标难以落实且与闲置宅基地整治衔接不够。 《土地管理法》突破了试点地区不允许增量集体经营性建设用地入市的规定,将入市的客体拓展至增量的集体建设用地,在法律层面上为乡村振兴产业用地难的问题疏通了路径。 政策上,2020 年中央一号文件也对新编县乡级国土空间规划中集体建设用地指标的分配作出了明确要求。 然而,上述规定带来的实际效果并不明显。一方面,由于城市和乡村发展水平的差异,地方人民政府更倾向于将指标分配给能够带来更多效益的城市建设用地,很少有地方人民政府愿意主动将增量建设用地指标赋予农村。⑦参见陈小君:《〈民法典〉物权编用益物权制度立法得失之我见》,载《当代法学》2021 年第2 期,第3-13 页。另一方面,我国法律和政策规定的建设用地指标分配要求仅具有宣示意义,并未配备相应的监管机制、课加相应的法律责任,也在一定程度上导致增量集体建设用地指标落地落实效果不明显。 此外,尽管宅基地与闲置集体公益建设用地可转化为集体经营性建设用地已被政策所明确,但该政策还有待法律化。①参见杨遂全:《论集体经营性建设用地平等入市的条件与路径》,载《郑州大学学报(哲学社会科学版)》2019 年第4 期,第35-39 页。而《土地管理法》及其实施条例只是鼓励允许进城落户的农村村民“依法自愿有偿”退出宅基地,所依据之法尚付阙如,补偿程序、补偿标准不明,严重影响集体经营性建设用地的供应。

3.原有的集体经营性建设用地入市试点改革规模小且发展不平衡,未能充分发挥其价值。 从试点实践来看,一方面,已有的集体经营性建设用地入市改革没有探索出有效的市场化运作方式,试点地区农民主体的积极性未能被充分调动和发挥出来;另一方面,出于维护国有建设用地市场秩序的考虑,地方人民政府对集体经营性建设用地入市管理过于严格,导致入市范围狭小,集体经营性建设用地入市对乡村产业发展带来的价值并未完全达到预期目标。 同时,改革过程中不平衡、不充分的问题仍然十分突出,经济发达地区与欠发达地区的集体经营性建设用地入市交易水平差距较大,有些地区可入市的集体经营性建设用地数量大、价格高,而有些地区的集体经营性建设用地不仅数量较少,入市价格也偏低。 此外,尽管“三块地”试点改革对集体经营性建设用地入市的探索持续数年,但试点地区至今仍未形成可复制的制度经验和入市机制,集体经营性建设用地入市改革仍需进一步深化。

二、集体经营性建设用地入市改革再出发的内在动因

(一)市场观念有待进一步强化

1.土地管理法制缺乏市场机制参与。 土地资源是人类生存和发展的先决条件,具有极端重要性,为保证我国的土地管理秩序稳定,应当有行政管控的合理参与。 尤其是针对我国幅员辽阔、地理环境多样、区域发展差距较大以及市场机制不完善等现状,行政管控具备执行效率高、针对性强等优势,能够精准高效解决问题,维护土地管理秩序。 因此,我国的土地管理制度自创设以来,整体上呈现出较为浓厚的行政管制色彩。

随着我国对土地管理秩序的进一步规范,相关理论和实践经验的进一步丰富,传统的管理模式已经不完全适应。 在信息的收集与处理方面,海量信息和多主体搜集处理信息反而使得有价值信息被淹没,从而增加了行政机构掌握和处理可靠信息的难度,导致其决策容易存在信息盲区。②参见张康之:《论主体多元化条件下的社会治理》,载《中国人民大学学报》2014 年第2 期,第2-13 页。同时,行政机构自身的组织构造在某种程度上的不完善,也使得各个管控主体之间收集与交换信息的难度进一步加大。③参见陈小君:《民法典时代土地管理法制改革契机与优化路径论纲》,载《学术月刊》2022 年第3 期,第124-141 页。在管理成本方面,行政管控作用的有效发挥依赖庞大人力、物力、财力的支持,需要付出很大的管理成本。 因此,土地管理秩序的长期稳定发展无法依靠单一的行政管控力量来维持,还需要市场调控的更多介入。 相较于行政管控,无论是土地资源的规划、流转,还是土地收益的分配等环节,市场调控发挥的效用比较有限。 上述问题在农村地区更为突出。

2.计划供应制度制约集体建设用地供应。 为加强土地管理,我国自1997 年开始实行建设用地指标审批管理制度。 建设用地指标由国家严格把控,从而确保基本农田保有量,防止乱占耕地,威胁国家粮食安全。 具体做法为中央人民政府根据其在20 世纪90 年代末期制定的土地利用总体规划,在结合各地经济发展的同时,自上而下将建设用地指标下达给地方人民政府,各省人民政府再按照本省行政区域内各地区的发展状况,对建设用地指标进行分配。①参见刘守英:《中国土地问题调查——土地权利的底层视角》,北京大学出版社2017 年版,第161 页。但工业化和城市化的迅速发展,对建设用地的需求进一步扩张,国家对建设用地用量进行逐一审批的做法已无法适应现实中社会对土地的强烈需求。 在此背景下,出于自身发展考虑,省级人民政府往往将紧缺的建设用地指标用于省会城市和其他发展水平较高的中心城市,这就对我国农村集体建设用地的供应提出了新的要求。

(二)权利理念有待进一步弘扬

1.土地管理一向重“权力”轻“权利”。 我国的土地管理制度具有典型的权力较为集中的特征。 在我国的治理传统中,与权利自治相比,国家权力干预往往更受重视,这种做法在土地管理领域就更加常见。 在我国土地管理制度发展初期,国家权力的广泛参与是培育和维持土地管理秩序、营造良好土地管理环境的有力举措。 然而,随着市场经济机制的逐步完善,若继续维持国家权力对土地管理秩序高度把控的局面,势必不利于土地市场的内生发展。 土地管理制度的进一步完善,需要更多的土地权利主体参与。②参见陈小君:《民法典时代土地管理法制改革契机与优化路径论纲》,载《学术月刊》2022 年第3 期,第124-141 页。国家权力在土地管理秩序的逐步健全过程中所应承担的角色是监督者。 然而,在重“权力干预”而轻“权利自治”的国家治理传统下,权利主体很难有效参与,利益也难以得到保障。

2.城乡二元化惯性思维严重。 我国的土地资源被分为城镇土地和农村土地两种类型,土地制度呈现城乡二元结构。 城乡二元结构的出现来源于我国曾实行的计划经济体制。 改革开放以来,我国逐步建立了社会主义市场经济体制,通过多项改革改变传统的城乡二元格局,缓解城乡市场分割的问题,但离城乡融合发展目标还有差距。 从土地分布格局来看,城镇化进一步扩张伴随着对土地的巨大需求,当存量城镇土地无法满足需求,必然会出现突破城乡边界,占用农村土地的现象。 这主要通过征收补偿机制进行,而非按照市场价格交易,实际上是以农村土地补贴城镇化。 农村发展水平的落后导致对农村产权制度建设重视不够,农村土地管理基础较弱。 作为集体经营性建设用地入市主体的集体经济组织,就存在自身组织不健全、产权归属不明确、管理能力和水平较低等问题。③参见杜伟、赵华、黄善明:《深化农村集体经营性建设用地流转改革研究》,科学出版社2020 年版,第17-18 页。

在城乡二元结构下,城乡统一的建设用地市场建设更是任重道远。 首先,以宅基地为主的集体非经营性建设用地进入土地交易市场受到限制。 宅基地只能在本集体经济组织成员内进行交易,且出卖方还必须放弃再次申请宅基地的资格④参见韩立达、王艳西、韩冬:《农村宅基地“三权分置”:内在要求、权利性质与实现形式》,载《农业经济问题》2018 年第7 期,第36-45页。,而集体内部成员的宅基地交易也不活跃。⑤参见杨振、韩磊:《城乡统一建设用地市场构建:制度困境与变革策略》,载《学习与实践》2020 年第10 期,第27-34 页。这些原因导致大量宅基地处于闲置状态,即便其具备经济价值也无从体现。 其次,地方人民政府对集体经营性建设用地入市的积极性不高。 从试点来看,地方人民政府很难以税收方式筹集到足够的公共设施建设资金,以至于试点地区地方人民政府对集体经营性建设用地入市改革兴趣不足,改革推进缓慢。⑥参见黄忠:《集体建设用地制度改革的征税与征收模式辨析》,载《中外法学》2022 年第1 期,第124-142 页。可见,城乡二元结构是现有土地问题的深层原因。 如何改变城乡二元分割的格局,实现集体建设用地与国有建设用地的“同地、同权、同价”,是集体经营性建设用地入市深化改革面临的核心问题。

三、集体经营性建设用地入市改革再出发的权利构造

综上所述,我们需要遵循权利逻辑、弘扬权利理念、坚持权利思维、夯实权利基础、保障权利运行,从而有效实现权利。

(一)原则要求

集体经营性建设用地入市改革牵涉政府、农民集体及其成员等各方利益,更与农村产业发展、劳动力流动、资本下乡密切相关。 在乡村振兴战略下,深化集体经营性建设用地入市改革,解决以往改革中出现的种种问题,应结合问题成因,明确改革的原则理念,以指导后续法律框架的设计和规则体系的完善。

1.坚持市场配置农村土地资源。 社会主义市场经济要求市场在资源配置上起决定作用。 农村土地制度改革也应合理定位市场与国家宏观调控的关系。 市场在资源配置中起决定性作用,是指哪宗土地入市、哪宗土地不入市以及土地价格等因素均由市场需求来决定,而不是由地方人民政府去确定入市地块和价格。 由市场决定集体经营性建设用地入市,既能体现对农民意愿的尊重以及对其权益的保护,又能体现对经济规律的遵循。 一方面,可入市的集体经营性建设用地必须以国家土地利用规划为条件,实施用途管制,避免农用地随意转为建设用地。 另一方面,集体经营性建设用地入市也需要地方人民政府提供基础设施和服务作为支撑,入市所必需的统一的制度规范和交易平台均需地方人民政府提供,从而确保入市交易有序推进。

2.坚持农民权利保护的理念。 农民权利保护一直以来都是土地制度改革的重要目标。 因此,基于农民权利保护的立场,深化集体经营性建设用地入市改革的制度设计,于内应完善权利行使机制,以保障农民权利的行使具有坚实的理论基础和具体可行的程序保障;于外则要避免公权力缺位,转变地方人民政府角色,使其以“协助者”“督导者”的身份参与入市。

3.坚持节约集约利用农村土地资源。 在集体经营性建设用地入市改革中,必须树立并落实节约集约利用农村土地资源的原则理念,提高农村地区利用效率。 在具体设计方面,首先,应科学合理编制农村空间规划。 符合规划和用途管制是集体经营性建设用地入市的前提,一旦城镇规划脱离限制,不仅导致耕地被破坏、土地管理秩序混乱以及更多土地违法行为发生,更会使得农民的根本利益受损。 在节约集约利用农村土地的原则之下编制国土空间规划,引导人口向城镇集中、工业向园区集中、居住向社区集中,在解决集体建设用地分布散、效率低等问题的同时,推动农村人居环境改善,提高乡村建设水平。 其次,要统筹开展农村土地整治,集合各部门的项目建设资源,结合村庄建设规划有序实施,最大化提高项目实施所获效益,切实增加农民收入。 最后,必须严格落实耕地保护制度,村庄建设不能以牺牲耕地为代价,既要充分调动基层群众的耕地保护意识,还应加大非法占用耕地的处罚力度,从而全方位提高农村节约集约用地水平。

(二)集体经营性建设用地使用权构造

1.权利主体。 农村土地属于农民集体所有。 “集体”的法律性质和构造有待进一步明确①参见李国强:《〈土地管理法〉修正后集体建设用地使用权的制度构造》,载《云南社会科学》2020 年第2 期,第111-118 页。,这是集体经营性建设用地入市流转的前提。 我国对于集体经营性建设用地使用权的权利人并未设立严格的资格准入门槛,因此矛盾主要集中在农民集体的抽象性所带来的集体经营性建设用地使用权设立主体模糊的问题。 根据《土地管理法》第11 条,集体所有土地的经营和管理主体的范围包括乡(镇)集体经济组织、村集体经济组织、村民委员会和村民小组。 在实践中需要对集体经营性建设用地入市的实施主体进行进一步明确,以增强该条规定的可操作性。 从“三块地”改革试点的运行经验来看,不少地区均采用了委托代理制度。 部分地区规定,属于镇集体经济组织的集体经营性建设用地,该镇的资产管理公司或其代理人可以作为入市的实施主体;属于村集体经济组织的集体经营性建设用地入市,也可以由镇资产管理公司作为代理人代为实施。 集体所有权的主体缺位以及缺乏入市能力的问题虽然可以通过委托代理制来解决,但是这种做法存在一定的道德风险,可能会损害集体及其成员的利益,因此从根本上解决集体所有权主体缺位的问题,必须完善集体经济组织制度。①参见陈小君:《集体建设用地使用权物权规则之省察反思》,载《现代法学》2021 年第6 期,第3-17 页。概言之,集体经营性建设用地使用权的设立主体,应当明确为集体经济组织。

2.权利客体。 集体建设用地按功能用途可以分为集体公益性建设用地和集体经营性建设用地。集体建设用地使用权的客体应仅限于集体经营性建设用地。 根据《土地管理法》第61 条的规定,集体公益性建设用地需用于乡(镇)村的公共设施和公益事业建设。 基于集体公益性建设用地的无偿取得性和公益性等特性,一般不允许其入市流转,在乡(镇)村内建设公共设施的主体往往是农民集体自身,而农民集体也是集体土地所有权的主体。 质言之,此时集体公益性建设用地的所有人和使用人是同一主体,也就是农民集体。 因此,从权利运行逻辑来看,农民集体在公益性集体建设用地之上建设公共设施、开展公益事业的行为,实际上是农民集体行使集体所有权使用权能的体现,此时并未真正设立集体建设用地使用权。 只有在出现农民集体以外的适格的使用权主体之后,集体经营性建设用地使用权才能够从集体所有权中分离出来,成为一项真正的用益物权。 关于经营性集体建设用地范围的争议,则主要集中在“圈内”和“圈外”之争上。 事实上,无论是处于土地利用规划确定的城镇建设用地范围内还是范围之外的集体建设用地,两者的性质都是相同的,均属于集体所有,自应采取相同的入市方式,以加快推动建立城乡统一的建设用地市场。 而且,《土地管理法》第47 条对土地征收程序的完善也实质上赋予被征收人更加完整的权利②参见欧阳君君:《集体经营性建设用地入市范围的政策逻辑与法制因应》,载《法商研究》2021 年第4 期,第46-58 页。,为集体建设用地直接进入“圈内”创造了条件。 因此,应允许城市规划范围内的集体建设用地直接入市,这既是集体建设用地与国有建设用地同地同权同价目标的要求,也是实现城乡平等发展的应有之义。

(三)集体经营性建设用地使用权入市流转

1.流转方式。 实践中,集体经营性建设用地入市流转的方式包括出租、出让、作价出资(入股)、转让、互换、抵押、赠与等,其中既有土地一级市场的流转行为,也存在土地二级市场中的交易行为。 尽管土地一级交易市场中的作价出资(入股)并未在《土地管理法》第63 条第3 款中列举出来,但这种流转方式的实质,是土地所有人在其享有的集体所有权上设定集体经营性建设用地使用权并用于交易企业的股权,这种交易行为实际上包含了集体经营性建设用地使用权出让。③参见宋志红:《集体建设用地使用权设立的难点问题探讨——兼析〈民法典〉和〈土地管理法〉有关规则的理解与适用》,载《中外法学》2020 年第4 期,第1042-1061 页。因此,作价出资(入股)也应被看作是集体经营性建设用地使用权的设立方式之一,《土地管理法》第63 条第1 款可解释为实证法基础。 我国现行法律对于集体经营性建设用地入市流转方式的规定都是原则性的,并未对入市流转具体规则进行明确规定,故应按照流转次序分别制定规则,既明确初次流转时集体经营性建设用地使用权的设立原则与程序、出让、出租以及作价出资(入股)的具体规则,包括出让、出租和作价出资(入股)的条件、年限及续期方式、价格以及收益分配方式等,也要明确再次流转时的转让、互换、入股、赠与和抵押等具体规定。

2.流转平台。 在土地交易平台的搭建方面,根据“公开、公正、公平”原则,可以在既有国有建设用地交易平台上增设集体经营性建设用地入市交易的模块,以发挥现有平台的优势,减少建设成本,同时也为全国统一土地指标交易市场建设奠定基础。 考虑到集体建设用地表现出的地块小、分布散等特点,集体建设用地的流转平台可以与土地整备中心(或其他类似主体)合作,在土地整备中心对集体建设用地进行整理并重新规划之后,由其作为交易主体与土地使用者签订合同。 集体土地所有人与土地整备中心进行合作,后者对零碎的集体建设用地进行重新整合规划,作为集体经营性建设用地入市的前置程序,以实现流转效益最大化。

3.流转价格。 为实现集体建设用地与国有建设用地的同地同价,应当建立覆盖城乡土地市场的土地交易价格体系,包括土地实物价格评估和土地指标交易价格评估机制。 集体土地实物价格评估机制具体可以参考国有建设用地的价格评估制度,设立集体经营性建设用地入市流转的最低保护价格并根据当地的经济状况与土地交易基本情况进行适时调整。①参见何格、别梦瑶、陈文宽:《集体经营性建设用地入市存在问题及其对策——以成都市为例》,载《中州学刊》2016 年第2 期,第43-47 页。由于集体土地的交易价格机制依赖市场配置,因此还需按照区域经济发展水平,对不同区片的集体建设用地进行地块划分和分等定级,再进行价格评估,确定土地价格,为土地交易双方提供价格参考。②参见杜伟、赵华、黄善明:《深化农村集体经营性建设用地流转改革研究》,科学出版社2022 年版,第130 页。

(四)制度配套与保障

实现集体经营性建设用地入市与农村土地征收、宅基地制度改革的效益最大化,必须更加重视改革联动,注重协同集成。③参见耿卓、孙聪聪:《乡村振兴用地难的理论表达与法治破解之道》,载《求是学刊》2020 年第5 期,第1-12 页。

1.拓展入市集体建设用地来源。 一是疏通集体建设用地与宅基地自由转换的法律路径。 宅基地的退出以及其与集体建设用地的转换既需要集体建设用地出让主体承担起处置闲置土地资源整理与履行转换程序的责任,也需要用于宅基地退出补偿的资金支持。 当集体建设用地的出让主体不足以承担起宅基地转换为集体建设用地的任务时,可以考虑引入中介机构,如闲置宅基地代管收储中心,代为办理相关业务。 为平等保护宅基地丧失后原宅基地使用权人和从未取得宅基地的农民的权利,应进一步关注集体建设用地向宅基地的反向转换,促进集体经营性建设用地入市与宅基地制度的协同改革,从而实现二者的效益最大化。④参见耿卓:《集体建设用地向宅基地的地性转换》,载《法学研究》2022 年第1 期,第52-69 页。二是土地整治。 针对集体建设用地分布散、效率低、闲置浪费等问题,可以通过土地置换、增减挂钩等方式进行土地整理。 例如,江苏省宜兴市的万石镇余庄村,就将原本村民自主经营的较为分散、不成规模的经营用房地以1:1.5 的比例置换为某石材市场的经营用地,从而使该村的经营性地块得到充分整合,腾出净地300 余亩进而引入规模更大的建设项目。①参见李倩:《“长租短约”几相宜——江苏省宜兴市“集体建设用地年租制”调查》,载《中国国土资源报》2014 年7 月3 日,第1 版。此外,我们也可以采用将部分位置较偏的建设用地复垦为耕地以腾挪出集中连片的集体经营性建设用地入市流转,在保证不触及耕地红线的前提下提高利用效率。

2.完善土地增值收益分配机制。 集体土地增值收益是政府、集体与农民个人三方共同作用的结果。 首先,应当明确政府与集体之间的收益分配。 政府运转以及提供公共服务依赖税收,而政府提供的公共服务为入市集体建设用地的增值做出重要贡献,故应当允许政府在集体经营性建设用地入市流转中分享土地增值收益。②参见刘守英、程国强等:《中国乡村振兴之路——理论、制度与政策》,科学出版社2021 年版,第358 页。实践中政府一般通过收取土地增值收益调节金的方式参与集体经营性建设用地入市的收益分配,这种土地调节金在功能和性质上与土地增值税具有相似性,因此可以将土地调节金改造为土地增值税,从而将其纳入税费体系管理。③参见宋志红:《中国农村土地制度改革研究:思路、难点与制度建设》,中国人民大学出版社2017 年版,第268-269 页。由于土地增值税地利共享目的之实现依赖中央人民政府的参与,因此土地增值税的获利主体应包含地方人民政府和中央人民政府。④参见黄忠:《集体建设用地制度改革的征税与征收模式辨析》,载《中外法学》2022 年第1 期,第124-142 页。其次,集体经营性建设用地入市的增值收益分配还应兼顾集体与农民的利益。 在合理划分土地增值收益分配时,应在集体土地所有权“三级所有,队为基础”这一格局下考虑。 乡镇集体经济组织所有的集体经营性建设用地入市增值收益不宜直接进行分配,而应当主要用于该辖区的基础设施建设以及社会保障项目等公共支出。 村集体经济组织所有的集体经营性建设用地入市,应当提取一定比例的金额归村集体所有,用于村内公共设施的维护与管理⑤参见吴昭军:《集体经营性建设用地土地增值收益分配:试点总结与制度设计》,载《法学杂志》2019 年第4 期,第45-56 页。,其余收益可在集体经济组织成员内公平分配。

此外,在制度设计中,立法体例及其选择也是一个重要问题。 《民法典》作为基础性法律,理应将集体经营性建设用地使用权的规则体系纳入,使其与国有建设用地使用权并列,而不宜将具有公法性质的《土地管理法》作为承载集体经营性建设用地使用权制度的法律规范,以免规范错置。⑥参见姜楠:《集体建设用地使用权制度的困局与突破》,载《法治研究》2021 年第5 期,第99-107 页。鉴于《民法典》和《土地管理法》均未改变原有立法模式⑦参见高圣平:《论集体建设用地使用权的法律构造》,载《法学杂志》2019 年第4 期,第13-25 页。,且短期内再次修订也不现实,因此需要另辟蹊径。《土地管理法》第63 条第4 款及《土地管理法实施条例》第43 条第2 款,为将来集体经营性建设用地使用权条例及相关法规预留出空间⑧参见房绍坤:《民法典用益物权规范的修正与创设》,载《法商研究》2020 年第4 期,第32-45 页。,可以据此制定《集体经营性建设用地使用权条例》。 《集体经营性建设用地使用权条例》应规定集体经营性建设用地使用权的含义、范围和取得方式,集体经营性建设用地使用权的设立、转让和消灭规则,以及该条例与《民法典》“建设用地使用权”章的关系。

四、结语

乡村振兴战略全面实施和促进农民农村共同富裕对集体经营性建设用地入市提出新要求,其也面临政策制度供给不足和实践运行不畅的困难,亟待进一步深化改革,因此,需要遵循权利逻辑再出发。除了上述权利构造的制度表达、入市流转的规则细化,集体经营性建设用地入市的顺利实现和有序运行还有赖于村庄规划、国土空间规划与耕地保护审批流程等前置性的制度供给,土地整治与指标归属和使用等核心规则的设计,确权登记与历史遗留问题的解决,同样也离不开对政府介入条件、方式和力度的明确规范。 总之,这既需要具体完善的可操作性规则,又需要公共政策的衔接协同。