《民法典》第1207条“产品责任中的惩罚性赔偿”评注

李承亮

目 次

一、规范定位

二、构成要件

三、计算基数

四、惩罚倍数

五、举证责任

一、规范定位

（一）立法沿革

原《侵权责任法》第46条规定的惩罚性赔偿仅适用于“明知产品存在缺陷仍然生产、销售”一种情形，《民法典》第1207条在该规定的基础上增加了“没有依据前条规定采取有效补救措施”这一适用情形。《民法典》第1206条规定，产品投入流通后发现存在缺陷的，生产者、销售者应当及时采取停止销售、警示、召回等补救措施。生产者、销售者没有依据该规定采取有效补救措施，造成他人死亡或者健康严重损害的，被侵权人也有权根据《民法典》第1207条请求惩罚性赔偿。①关于扩大惩罚性赔偿适用范围的理由，参见黄薇主编：《中华人民共和国民法典侵权责任编解读》，中国法制出版社2020年版，第167 页。

（二）相关规定

1.《民法典》第179条第2款

侵权责任，尤其是侵权赔偿责任，以实现损害填补功能为原则。②参见王利明：《侵权责任法研究》（上卷），中国人民大学出版社2016年版，第120～122 页；张新宝：《侵权责任法》，中国人民大学出版社2020年版，第6 页；王泽鉴：《侵权行为》，北京大学出版社2016年版，第8 页。因此，侵权赔偿的数额原则上应当与侵权行为造成的损害相当（完全赔偿原则），既不能少，也不能多。而惩罚性赔偿的数额超出损失数额，③参见王利明：《侵权责任法研究》（下卷），中国人民大学出版社2016年版，第276 页；张新宝、李倩：《惩罚性赔偿的立法选择》，载《清华法学》2009年第4 期，第6 页。超出了损害填补功能。因此，惩罚性赔偿为完全赔偿原则的例外，只有在法律设有特别规定时才能适用。④参见朱广新：《惩罚性赔偿制度的演进与适用》，载《中国社会科学》2014年第3 期。《民法典》第179条第2款规定：“法律规定惩罚性赔偿的，依照其规定。”该条就属于例外允许惩罚性赔偿的特别规定。

2.《消费者权益保护法》第55条第2款

《消费者权益保护法》第55条第2款规定：“经营者明知商品或者服务存在缺陷，仍然向消费者提供，造成消费者或者其他受害人死亡或者健康严重损害的，受害人有权要求经营者依照本法第四十九条、第五十一条等法律规定赔偿损失，并有权要求所受损失二倍以下的惩罚性赔偿。”该规定与《民法典》第1207条在适用范围上存在部分重合。⑤也有研究认为，《消费者权益保护法》第55条规定的惩罚性赔偿是《民法典》第1207条的具体化。参见程啸：《侵权责任法》，法律出版社2020年版，第586 页。如果经营者故意向消费者提供的缺陷商品为《民法典》第1207条规定的缺陷产品并且提供的方式为生产、销售，⑥有研究认为，《消费者权益保护法》第55条的商品应与本条规定的产品做相同理解。参见张红：《侵权责任之惩罚性赔偿》，载《武汉大学学报（哲学社会科学版）》2020年第1 期。消费者既可以根据《消费者权益保护法》第55条第2款请求惩罚性赔偿，也可以根据《民法典》第1207条请求惩罚性赔偿。如果经营者故意向消费者提供缺陷服务，造成他人死亡或者健康严重损害，《民法典》第1207条就没有适用的空间，被侵权人只能根据《消费者权益保护法》第55条第2款请求惩罚性赔偿。⑦本条仅适用于缺陷产品，不适用于缺陷服务。参见山东省青岛市中级人民法院民事判决书，（2021）鲁02 民终3176号。如果生产者、销售者在产品投入流通后发现产品存在缺陷而未及时采取停止销售、警示、召回等补救措施，造成他人死亡或者健康严重损害，则《消费者权益保护法》第55条第2款的适用条件不具备，消费者只能根据第1207条请求惩罚性赔偿。

另外，《消费者权益保护法》第55条第2款规定的请求权人仅限于消费者，而《民法典》第1207条规定的请求权人则没有此项限制，为所有被侵权人。因此，消费者以外的被侵权人只能依据《民法典》第1207条请求惩罚性赔偿。

3.《食品安全法》第148条第2款

《食品安全法》第148条第2款规定：“生产不符合食品安全标准的食品或者经营明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者经营者要求支付价款十倍或者损失三倍的赔偿金；增加赔偿的金额不足一千元的，为一千元。但是，食品的标签、说明书存在不影响食品安全且不会对消费者造成误导的瑕疵的除外。”食品属于产品，⑧《食品安全法》第150条规定，食品，指各种供人食用或者饮用的成品和原料以及按照传统既是食品又是中药材的物品，但是不包括以治疗为目的的物品。而《产品质量法》第2条第2款规定：“本法所称产品是指经过加工、制作，用于销售的产品。”《食品安全法》第150条意义上的食品一般也符合《产品质量法》第2条第2款产品的定义。生产、经营不符合安全标准的食品是生产、销售缺陷产品的特殊情形。⑨关于食品安全和食品安全标准的认定标准和认定机构，参见沈小军：《食品安全案件审理中法官的适度谦抑》，载《法学》2018年第2 期。因此，《食品安全法》第148条第2款属于《民法典》第1207条的特别规定。根据特别法优先适用的原则，《食品安全法》第148条第2款应当优先于该条适用。如果某一侵权行为既符合《民法典》第1207条规定的要件，也符合《食品安全法》第148条第2款规定的要件，被侵权人就不能根据《民法典》第1207条请求惩罚性赔偿，只能根据《食品安全法》第148条第2款请求惩罚性赔偿。⑩参见四川省高级人民法院民事判决书，（2018）川民再57 号。但在司法实务中，有法院无视特别法优先适用的原则，认为《食品安全法》第148条第2款惩罚性赔偿的适用除了应当满足该条规定的特殊构成要件，还应当满足《民法典》第1207条规定的一般构成要件。⑪参见上海市松江区人民法院民事判决书，（2021）沪0117 民初807 号；四川省邛崃市人民法院民事判决书，（2021）川0183 民初1300 号。更令人费解的是，有法院在依据《食品安全法》第148条第2款的特殊规定判决侵权人承担购买食品价款十倍的惩罚性赔偿责任时援引《民法典》第1207条的规定。⑫参见四川省米易县人民法院刑事判决书，（2021）川0421 刑初13 号；重庆市巴南区人民法院民事判决书，（2021）渝0113 民初5453 号。

《食品安全法》第148条第2款规定的请求权人也仅限于消费者，法院常常以原告不是消费者为由驳回其诉讼请求。⑬如山东省青岛市李沧区人民法院民事判决书，（2020）鲁0213 民初6058 号、（2018）鲁0213 民初3860 号。此时，原告仍可能根据《民法典》第1207条请求惩罚性赔偿。

4.《药品管理法》第144条第3款

《药品管理法》第144条第3款规定：“生产假药、劣药或者明知是假药、劣药仍然销售、使用的，受害人或者其近亲属除请求赔偿损失外，还可以请求支付价款十倍或者损失三倍的赔偿金；增加赔偿的金额不足一千元的，为一千元。”该规定针对生产假药、劣药和明知是假药、劣药仍然销售、使用两种行为规定的惩罚性赔偿与《食品安全法》第148条第2款针对生产不符合食品安全标准的食品和经营明知是不符合食品安全标准的食品两种行为规定的惩罚性赔偿几乎完全相同。药品同样属于产品，生产、销售、使用假药、劣药一般也属于生产、销售缺陷产品。因此，《药品管理法》第144条第3款也属于《民法典》第1207条的特别规定，应当优先于该条适用。

5.《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第23条

《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第23条规定：“医疗产品的生产者、销售者、药品上市许可持有人明知医疗产品存在缺陷仍然生产、销售，造成患者死亡或者健康严重损害，被侵权人请求生产者、销售者、药品上市许可持有人赔偿损失及二倍以下惩罚性赔偿的，人民法院应予支持。”医疗产品属于产品，生产、销售缺陷医疗产品属于生产、销售产品。⑭参见程啸：《侵权责任法》，法律出版社2020年版，第556 页。因此，《民法典》第1223条关于医疗产品责任的规定属于第四章产品责任的特别规定，应当优先适用。但是，《民法典》第1223条并未规定惩罚性赔偿。因此，医疗产品责任中的惩罚性赔偿只能在第四章产品责任的一般规则中寻找依据。《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第23条将医疗产品纳入《民法典》第1207条的适用范围，明确了医疗产品责任中的惩罚性赔偿。⑮在《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》颁布之前，部分法院拒绝在医疗产品责任中适用惩罚性赔偿，如湖南省长沙市中级人民法院民事判决书，（2015）长中民再终00529 号。该条文生效后，被侵权人请求惩罚性赔偿不再依赖《消费者权益保护法》第55条第2款。⑯参见张红：《侵权责任之惩罚性赔偿》，载《武汉大学学报（哲学社会科学版）》2020年第1 期。法院也不能以医患关系不适用《消费者权益保护法》为由驳回被侵权人的惩罚性赔偿请求。⑰如福建省厦门市中级人民法院民事判决书，（2013）厦民终3165 号。

《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第23条适用于医疗产品，而《药品管理法》第144条第3款适用于药品。药品属于医疗产品，生产、销售、使用假药、劣药一般也属于生产、销售缺陷医疗产品。因此，《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第23条与《药品管理法》第144条第3款之间是一般规定与特别规定的关系，后者在适用上优先于前者。

（三）正当性基础

1.缓解侵权追究的机会主义弊病

在侵权人对同一被侵权人或者对众多被侵权人多次实施侵权行为时，其实施的侵权行为并不都会被发现和追究。在每一侵权案件中固守损害填补原则，侵权人只需要赔偿被追究的侵权行为造成的损害，并不需要对未被追究的侵权行为承担赔偿责任，其承担的总赔偿责任低于其造成的总损害，侵权成本较低。侵权成本越低，越不利于预防侵权。在特定侵权多发并且不易被发现或者追究难度较大的领域，让侵权人承担惩罚性赔偿责任，可以在一定程度上缓解侵权追究的机会主义弊病，提高侵权成本，有利于预防侵权。

2.提高被侵权人维权的积极性

在被追究的侵权个案中“找补”未被追究的侵权个案毕竟不是理想的解决方案。去除侵权追究机会主义弊病的根本，还是在于提高被侵权人的维权积极性。惩罚性赔偿对于被侵权人而言属于超额赔偿，是在填补性赔偿之外再获得的赔偿，自然有利于提高被侵权人维权的积极性，有利于预防侵权。在填补性赔偿制度下，被侵权人会将维权耗费的时间、精力、金钱与预期的审判结果进行对比。如果维权太过昂贵，被侵权人常常会选择放弃维权，姑息侵权行为。⑱参见［奥］赫尔穆特·考茨欧、瓦内萨·威尔科克斯：《惩罚性赔偿金：普通法与大陆法的视角》，窦海洋译，中国法制出版社2012年版，第278 页。如果允许被侵权人在请求损害赔偿之外再请求惩罚性赔偿，被侵权人通过维权不仅能使受到的损害得到填补，还能获得额外的惩罚性赔偿，维权的积极性自然会提高。⑲参见最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编：《中华人民共和国民法典侵权责任编理解与适用》，人民法院出版社2020年版，第347 页。

3.借助私人力量惩罚侵权⑳亦即“使私人协助执法”，参见高圣平：《食品安全惩罚性赔偿制度的立法宗旨与规则设计》，载《法学家》2013年第6期。

惩罚侵权属于国家的职责，一般应当通过国家机关实现，而不是通过私人力量实现。惩罚性赔偿恰恰是借助私人力量来实现本应由国家实现的惩罚职责。㉑参见朱广新：《惩罚性赔偿制度的演进与适用》，载《中国社会科学》2014年第3 期。从这个意义上讲，所有允许惩罚性赔偿的领域，都是国家机关履行惩罚职责在一定程度上失灵，至少是存在一定不足的领域。而且，在某些领域，监管者没有足够的动力去履行惩罚职责，致使相当多的侵权行为得不到处理。㉒参见最高人民法院民事审判第一庭编：《最高人民法院关于食品药品纠纷司法解释理解与适用》，人民法院出版社2014年版，第61～62 页。同时，公权比私人更有可能被不良经营者俘获。㉓参见沈小军：《食品安全案件审理中法官的适度谦抑》，载《法学》2018年第2 期。需要借助私人力量，协助或者代替国家机关来履行惩罚职能。㉔参见张晓梅：《中国惩罚性赔偿制度的反思和重构》，上海交通大学出版社2015年版，第128 页。

借助私人力量，不仅仅包括借助被侵权人的力量，还包括借助被侵权人以外的社会力量，如专业维权机构和个人。㉕但也有研究认为，“全民打假”不符合现代社会的法治理念，陷入了通过群众性运动解决社会问题的历史惯性思维。参见李仁玉、陈超：《知假买假惩罚性赔偿法律适用探析——对〈最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定〉第3条的解读》，载《法学杂志》2015年第1 期。而要直接借助被侵权人以外的社会力量，就需要去除惩罚性赔偿的损害要件，允许明知产品存在缺陷的购买者请求惩罚性赔偿。我国法律采用二元的惩罚性赔偿立法模式：《食品安全法》第148条第2款分别针对受损的被侵权人和未受损的被侵权人规定了两种惩罚性赔偿标准，未受损的被侵权人也可以请求惩罚性赔偿；而《民法典》第1207条仅允许因缺陷产品死亡或者健康严重受损的被侵权人请求惩罚性赔偿，未受损的被侵权人不能请求惩罚性赔偿。上述二元模式反映了立法者对于不同领域借助私人力量惩罚侵权迫切程度的不同认定：对于食品等特殊产品，不仅需要借助被侵权人的私人力量，还需要直接发动专业维权的社会力量；㉖关于在食品安全领域承认“职业打假人”惩罚性赔偿请求权的意义，参见山东省青岛市中级人民法院民事判决书，（2021）鲁02 民终6025 号、（2019）鲁02民终263 号。而对于一般产品，只需要借助被侵权人的力量，不需要直接发动专业维权的社会力量。

二、构成要件

《民法典》第1207条规定了两种需要承担惩罚性赔偿责任的行为：一种是明知产品存在缺陷仍然生产、销售；另一种是产品投入流通后发现存在缺陷未采取有效补救措施。其中，第一种为积极作为，第二种为消极不作为。无论哪一种行为，都只在造成他人死亡或者健康严重损害时，才导致惩罚性赔偿责任。

（一）行为要件

1.明知产品存在缺陷仍然生产、销售

（1）产品存在缺陷

该条“产品存在缺陷”要件在内容上与《民法典》第1202条一致。《产品质量法》第46条规定，产品存在缺陷，是指产品存在危及人身、他人财产安全的不合理的危险；产品有保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准的，是指不符合该标准。认定产品是否存在缺陷，具有一定的专业性，超出法官的能力范围。因此，法官在认定产品是否存在缺陷时，需要借助相关的国家标准、行业标准。㉗有研究认为，法院还应当尊重行政机关的专业判断。参见沈小军：《食品安全案件审理中法官的适度谦抑》，载《法学》2018年第2 期。只有在不存在相关国家标准、行业标准时，法官才根据产品的危险性对其是否存在缺陷进行实质判断。但在司法实务中，法院在存在相关国家标准、行业标准时仍会对产品是否存在缺陷进行实质判断。如有法院认为，根据产品责任制度保护消费者合法权益的立法目的，在认定产品缺陷时以不合理危险为衡量标准，产品不符合保障人身、财产安全的国家标准或行业标准的，可以直接认定产品存在缺陷，产品符合保障人身、财产安全的国家标准或行业标准的，只能初步证明产品无缺陷，若有证据证明产品存在不合理危险，仍应认定产品存在缺陷。㉘参见江苏省沭阳县人民法院民事判决书，（2019）苏1322 民初3312 号；河南省武陟县人民法院民事判决书，（2018）豫0823 民初2483 号；广西壮族自治区柳州市中级人民法院民事判决书，（2012）柳市民一终545 号。按照该观点，产品不符合保障人身、财产安全的国家标准或者行业标准，一定存在缺陷；而产品符合保障人身、财产安全的国家标准或者行业标准，却不一定不存在缺陷。如果有证据证明该产品存在不合理危险，仍应认定存在缺陷。产品不符合保障人身、财产安全的国家标准或者行业标准，只是产品存在缺陷的充分条件，而不是必要条件。㉙有研究甚至认为，医疗产品含有有毒成分只是该产品有缺陷的充分条件。参见张红：《侵权责任之惩罚性赔偿》，载《武汉大学学报（哲学社会科学版）》2020年第1 期。法院不仅可以在没有相关国家标准、行业标准时根据产品的危险性认定该产品存在缺陷，还可以在产品符合相关国家标准、行业标准时根据产品的危险性认定该产品存在缺陷。㉚参见江苏省南京市中级人民法院民事判决书，（2014）宁民终第613 号，载《最高人民法院公报》2015年第12 期。法官在相关国家标准、行业标准之外对产品是否存在缺陷做实质判断，实际上是基于普通人的常识弥补国家标准、行业标准的不足甚至是修改国家标准、行业标准。法官作为产品质量领域的普通人，应当保持适度谦抑，㉛参见沈小军：《食品安全案件审理中法官的适度谦抑》，载《法学》2018年第2 期。尊重国家标准、行业标准，只在相关国家标准、行业标准明显不合时宜或者违背常识时才在国家标准、行业标准之外对产品是否存在缺陷做实质判断。

不安全食品属于缺陷产品，而食品安全标准属于保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准。因此，食品不安全与食品安全标准之间的关系，实际上就是产品缺陷与保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准之间的关系。按照《产品质量法》第46条确立的原则，法院在没有相关食品安全标准时，可以对食品是否安全做实质判断。同时，法院也可以将符合安全标准但又明显不安全的食品认定为不安全食品。但是，《食品安全法》第148条第2款第1 句并未规定食品“存在缺陷”或者“不安全”的要件，而是规定“不符合食品安全标准”的要件。在食品安全标准之外对食品是否安全做实质判断，对于该条惩罚性赔偿的适用并无意义。根据该条文，承担惩罚性赔偿责任的前提条件是食品不符合安全标准，而不是食品不安全。在不存在相关食品安全标准时，法院即使能够根据某一食品的危险性认定该食品不安全，也不能根据该条文判决侵权人承担惩罚性赔偿责任。而在存在相关食品安全标准时，法院即使将某一符合安全标准的食品认定为不安全，也不能根据该条文判决侵权人承担惩罚性赔偿责任。

我国食品安全标准种类繁多、内容丰富，《预包装食品标签通则》甚至规定了对食品标签字体高度和颜色的要求。㉜参见该规则4.1.2.2.2。食品标签不符合《预包装食品标签通则》的要求虽然违反食品安全标准，却并不一定导致对人体健康造成危害的风险，并不一定不安全。因此，在食品安全领域，法院仍会在食品安全标准之外对食品是否安全做实质判断。㉝如有法院认为，进口红酒无中文标签不符合食品安全标准，但不会影响食品安全。参见山东省青岛市李沧区人民法院民事判决书，（2018）鲁0213 民初3860号。但法院这样做的目的不是扩张惩罚性赔偿的适用，而是限缩惩罚性赔偿的适用。法官面临的司法适用难题通常并不是将符合安全标准的食品纳入惩罚性赔偿的适用范围，而是将部分不符合安全标准的食品排除在《食品安全法》第148条第2款的适用范围之外。自2009年《食品安全法》颁布以来，关于食品的标签、说明书存在瑕疵是否应当适用惩罚性赔偿，一直未能形成统一意见。㉞该法生效后，绝大多数食品安全的诉讼均与食品标签、说明书的瑕疵有关。参见沈小军：《食品安全案件审理中法官的适度谦抑》，载《法学》2018年第2 期。为此，有研究认为应当区分食品安全和食品安全标准，不符合安全标准的食品不一定导致对人体健康造成危害的风险，不一定不安全；㉟参见张红：《侵权责任之惩罚性赔偿》，载《武汉大学学报（哲学社会科学版）》2020年第1期。实际上，《食品安全法》第148条第2款第1 句采用了“食品安全标准”要件，而第2 句但书则是采用“食品安全”要件。对于不符合安全标准但不会对人体健康造成危害风险的食品，不能适用《食品安全法》第148条第2款第1 句的惩罚性赔偿。㊱但是，也有法院反对在食品安全标准之外对食品的安全性做实质判断，认为“不能对不符合食品安全标准的食品的安全性分割三六九等”。参见山东省青岛市中级人民法院民事判决书，（2019）鲁02 民终263 号。这一主张显然忽视了该惩罚性赔偿与《民法典》第1207条惩罚性赔偿在构成要件上的不同。《食品安全法》第148条第2款适用的前提是“不符合食品安全标准”，而不是“不安全”。㊲对《食品安全法》第148条第2款“不符合食品安全标准”要件的强调，参见山东省青岛市中级人民法院民事判决书，（2021）鲁02 民终6025 号。将不符合食品安全标准的食品认定为安全食品，并不能排除该条惩罚性赔偿的适用。

《食品安全法》在2015年修订时，专门针对食品的标签、说明书存在瑕疵这一突出问题设置了特殊规则，增加了一个但书：“食品的标签、说明书存在不影响食品安全且不会对消费者造成误导的瑕疵的除外。”该但书实际上是针对食品标签、说明书存在瑕疵这一特定情形授权法院在食品安全标准之外对食品是否安全作实质判断，将标签、说明书存在瑕疵却不影响食品安全的情形排除出惩罚性赔偿的适用范围。㊳如有法院认为，芥花籽橄榄油食用调和油的标签中未标示橄榄油含量即使违反《食品安全国家标准预包装食品标签通则》，也并不影响食品安全，不应适用惩罚性赔偿；进口红酒无中文标签虽然违反食品安全标准，却不影响食品安全，不应适用惩罚性赔偿。参见四川省高级人民法院民事判决书，（2018）川民再57 号；山东省高级人民法院民事判决书，（2020）鲁民再386 号。但是，《食品安全法》第148条第2款的但书只针对食品标签、说明书存在瑕疵，不能适用于食品不符合安全标准的其他情形。在食品不符合安全标准的其他情形，限缩惩罚性赔偿的适用范围并不能通过在食品安全标准之外对食品的安全性做实质判断来实现。此外，《食品安全法》第148条第2款但书的适用，需要同时具备不影响食品安全和不会对消费者造成误导两个要件。而不影响食品安全的食品标签、说明书瑕疵仍然可能对消费者造成误导。对于不影响食品安全却会对消费者造成误导的食品标签、说明书瑕疵，《食品安全法》第148条第2款但书不能适用，限缩惩罚性赔偿适用范围同样不能通过在食品安全标准之外对食品的安全性做实质判断来实现。在《食品安全法》第148条第2款但书不能适用时，限缩惩罚性赔偿适用范围只能通过限缩食品安全标准的范围来实现。针对食品的国家标准、行业标准并不都是食品安全标准。㊴关于食品违规和食品不符合安全标准的区分，参见沈小军：《食品安全案件审理中法官的适度谦抑》，载《法学》2018年第2 期。不符合国家标准、行业标准对食品的要求，并不都是不符合食品安全标准，并不都能够适用惩罚性赔偿。

（2）明知

明知产品存在缺陷仍然生产、销售，意味着在主观上存在故意。侵权人必须具有主观故意才承担惩罚性赔偿责任。㊵参见黑龙江省高级人民法院民事裁定书，（2018）黑民申18 号；山东省青岛市李沧区人民法院民事判决书，（2020）鲁0213 民初6058 号。但是，此处的故意，是针对生产、销售缺陷产品，而不是针对缺陷产品造成的损害。㊶亦即明知商品存在缺陷仍然生产、销售的故意，参见安徽省高级人民法院民事裁定书，（2018）皖民申1826 号。因此，被侵权人请求惩罚性赔偿，只需要证明侵权人明知产品存在缺陷仍然生产、销售，并不需要证明侵权人明知缺陷产品会造成损害并且追求或者放任损害的发生。㊷但也有法院将造成损害的主观故意与销售（使用）缺陷产品的主观故意相混淆，如山西省高级人民法院民事裁定书，（2017）晋民申670 号。明知不包括应知，过失生产、销售缺陷产品无须承担惩罚性赔偿责任。㊸有研究认为，“明知”包含“应知”且迥异于“故意”。参见张红：《侵权责任之惩罚性赔偿》，载《武汉大学学报（哲学社会科学版）》2020年第1 期。对“明知”做这种解释，显然超出了该词的语义边界。

《食品安全法》第148条第2款规定的行为要件与《民法典》第1207条略有不同。《民法典》第1207条规定的明知仅仅针对经营不符合安全标准的食品，不针对生产不符合安全标准的食品。因此，生产者即使对于食品不符合安全标准在主观上不存在故意，也需要承担惩罚性赔偿责任。生产者的惩罚性赔偿责任可能因过失而产生；㊹参见朱广新：《惩罚性赔偿制度的演进与适用》，载《中国社会科学》2014年第3 期。而销售者承担惩罚性赔偿责任应以其明知食品不符合安全标准仍然销售为前提。

（3）生产、销售

《民法典》第1207条规定的惩罚性赔偿仅适用于缺陷产品的生产者、销售者，不能适用于产品流通链条上的其他主体，如《民法典》第1204条规定的运输者、仓储者。也就是说，被侵权人即使能够证明他人明知产品存在缺陷仍然运输、仓储，也不能根据该条请求该他人承担惩罚性赔偿责任。在一起车辆缺陷引起的损害赔偿纠纷中，法院拒绝将惩罚性赔偿责任适用于产品销售者的业务员。㊺参见江苏省高级人民法院民事裁定书，（2014）苏审二民申0757 号。而在一起因缺陷漏电断路器引起的损害赔偿纠纷中，法院却将该条规定的惩罚性赔偿责任适用于为用户安装漏电断路器的供电公司。㊻在该案中，法院以供电公司对于漏电断路器有缺陷并非明知为由驳回原告的惩罚性赔偿请求，而不是以供电公司并非销售者为由驳回原告的惩罚性赔偿请求。参见广东省高级人民法院民事判决书，（2017）粤民再235 号。该判决扩大该条惩罚性赔偿的适用范围，于法无据。

2.产品投入流通后发现存在缺陷未及时采取有效补救措施

产品投入流通时，生产者可能明知产品存在缺陷，也可能并未发现产品存在缺陷。生产者未发现产品存在缺陷，既可能因为产品投入流通时并无缺陷，也可能因为将产品投入流通时的科学技术水平尚不能发现缺陷的存在，甚至还可能是因自身的过失未发现产品存在缺陷。根据《产品质量法》第46条第2款的规定，生产者因为前两种原因未发现产品存在缺陷，无须对缺陷产品造成的损害承担赔偿责任。㊼但是，《产品质量法》第46条第2款第2 项的适用应受《民法典》第1203～1204条限制。根据《民法典》第1203～1204条，没有缺陷的产品在投入流通后产生缺陷（如因销售者、仓储者、运输者等第三人的过错使产品存在缺陷）并造成损害，被侵权人仍可请求生产者赔偿。生产者赔偿后，可以向有过错的第三人追偿。生产者因为第三种原因未发现产品存在缺陷，仍需要对缺陷产品造成的损害承担赔偿责任。根据《民法典》第1206条，在产品投入流通时无论因为上述哪种原因未发现产品存在缺陷，事后一旦发现产品存在缺陷，生产者、销售者都有及时采取停止销售、警示、召回等补救措施的义务。生产者、销售者违反上述义务造成损害，应当承担侵权责任。

未发现产品存在缺陷而生产、销售，自然不构成故意生产、销售缺陷产品。按照原《侵权责任法》第47条，生产者、销售者即使在发现产品存在缺陷后未及时采取补救措施或者采取补救措施不力，也只需要填补因此造成的损害，不需要承担惩罚性赔偿责任。但是，生产者、销售者在发现产品缺陷后不及时采取有效补救措施的行为“置他人的生命财产安全于不顾，置法律规定于不顾，主观恶性极大”，应当予以严惩。㊽参见黄薇主编：《中华人民共和国民法典侵权责任编解读》，中国法制出版社2020年版，第167 页。因此，《民法典》第1207条增加了“没有依据前条规定采取有效补救措施”这一适用惩罚性赔偿的情形。根据该条，生产者、销售者虽然并非明知产品存在缺陷仍然生产、销售，但只要在发现产品存在缺陷后未及时采取有效补救措施，仍然需要承担惩罚性赔偿责任。

（二）后果要件

1.一般规定

（1）后果要件的作用

无论是故意生产、销售缺陷产品的情形，还是事后发现产品存在缺陷未及时采取有效补救措施的情形，造成他人死亡或者健康严重损害都是适用《民法典》第1207条惩罚性赔偿的前提条件。没有死亡或者健康严重损害，被侵权人不能仅凭侵权人故意生产、销售缺陷产品或者事后发现产品存在缺陷未及时采取有效补救措施的事实请求惩罚性赔偿。即使缺陷产品造成他人死亡或者健康严重损害，也只有被侵权人本人或者《民法典》第1181条规定的主体才有权请求《民法典》第1207条规定的惩罚性赔偿，缺陷产品的所有权人未受到死亡或者健康严重损害，不能请求《民法典》第1207条规定的惩罚性赔偿。㊾参见最高人民法院民事判决书，（2018）最高法民再420 号；湖北省高级人民法院民事裁定书，（2020）鄂民申1763 号。另外，只有死亡或者健康严重损害是生产者、销售者明知的缺陷所致，被侵权人才有权请求《民法典》第1207条规定的惩罚性赔偿。被侵权人不能证明自己受到的损害是生产者、销售者明知的缺陷所致，也不能请求《民法典》第1207条规定的惩罚性赔偿。㊿参见最高人民法院民事判决书，（2018）最高法民再420 号。

惩罚性赔偿是否以造成死亡或者健康严重损害为要件，直接决定明知产品存在缺陷的购买者能否请求惩罚性赔偿。51也就是知假买假者，本文采用明知产品存在缺陷的购买者这一更为严谨的表述。原《侵权责任法》第47条将造成他人死亡或者健康严重损害规定为惩罚性赔偿的构成要件，就是明确了明知产品存在缺陷的购买者不享有惩罚性赔偿请求权。因为明知产品存在缺陷的购买者，通常不会让缺陷产品对自己造成损害，尤其是不会让缺陷产品对自己造成死亡或者健康严重损害。《民法典》第1207条沿袭了原《侵权责任法》第47条，也将造成他人死亡或者健康严重损害规定为惩罚性赔偿的构成要件，进一步明确了明知产品存在缺陷的购买者不享有惩罚性赔偿请求权。

（2）后果要件的内容

健康严重损害，并不一定体现为残疾，但造成残疾的，可以认定为造成健康严重损害。52参见王利明：《侵权责任法研究》（下卷），中国人民大学出版社2016年版，第282 页。

2.例外规定

（1）《食品安全法》

明知产品存在缺陷的购买者不能根据《民法典》第1207条请求惩罚性赔偿，却能够根据《食品安全法》请求惩罚性赔偿。该法第148条第2款第1 句与《民法典》第1207条不同，并未规定惩罚性赔偿的后果要件。虽然明知食品不符合安全标准的购买者通常不会让自己食用该食品受损，但这一事实并不影响其向该食品的生产者或者经营者请求惩罚性赔偿。53但也有研究认为，惩罚性赔偿必须以填补性赔偿的成立为前提，也就是被侵权人受到损害为前提。参见王利明：《侵权责任法研究》（下卷），中国人民大学出版社2016年版，第277 页。也有法院持该观点，如开封市中级人民法院民事判决书，（2013）汴民终1397 号；开封市龙亭区人民法院民事判决书，（2013）龙民初593 号；山东省青岛市李沧区人民法院民事判决书，（2018）鲁0213民初3860 号。在最高人民法院第23 号指导案例中，法院根据当时的《食品安全法》第96条第2款判决明知食品不符合安全标准仍然购买并不影响购买者的惩罚性赔偿请求权。54参见江苏省南京市江宁区人民法院民事判决书，（2012）江宁开民初646 号。最高人民法院第23 号指导案例的裁判要点：“消费者购买到不符合食品安全标准的食品，要求销售者或者生产者依照食品安全法规定支付价款十倍赔偿金或者依照法律规定的其他赔偿标准赔偿的，不论其购买时是否明知食品不符合安全标准，人民法院都应予支持。”《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第3条也明确规定，因食品、药品质量问题发生纠纷，购买者向生产者、销售者主张权利，生产者、销售者以购买者明知食品、药品存在质量问题而仍然购买为由进行抗辩的，人民法院不予支持。在司法实务中，法院常常援引该司法解释支持明知食品不符合安全标准的购买者请求惩罚性赔偿。55如重庆市巴南区人民法院民事判决书，（2021）渝0113 民初5453 号。

在一起因销售超过保质期食品引起的惩罚性赔偿纠纷中，法院一方面认为《食品安全法》上的惩罚性赔偿以原告受到损害为要件，另一方面却将该损害的范围扩展至原告因购买过期食品而受到的财产损失，也就是扩展至购买价款。56参见河南省高级人民法院民事判决书，（2016）豫民再549 号。该院据此判决被告在赔偿损失（购买价款）之外承担购买价款10 倍的惩罚性赔偿责任。将惩罚性赔偿的后果要件扩展至购买缺陷产品的价款，实际上就是取消了惩罚性赔偿的后果要件。根据该理论，原告即使明知其购买的食品不符合安全标准并且并未因食用该食品受到损害，也受到了所谓的“购买价款损失”，被告也应承担惩罚性赔偿责任。不仅如此，被告在这一理论框架下承担的总赔偿责任（购买价款的11 倍）还要高于其在直接否定惩罚性赔偿责任后果要件的理论框架下承担的总赔偿责任（购买价款的10 倍）。

《食品安全法》第148条第2款为《民法典》第1207条的特别规定，应当优先适用。因此，对于产品责任中的惩罚性赔偿，存在两种截然不同的规则。食品作为特殊产品，应当适用《食品安全法》的特别规定，请求惩罚性赔偿不以造成死亡或者健康严重损害为前提条件。57参见山东省青岛市中级人民法院民事判决书，（2021）鲁02 民终6025 号；（2019）02 民终263 号；北京市第二中级人民法院民事判决书，（2010）二中民终22428 号。一般产品则适用《民法典》第1207条的一般规定，请求惩罚性赔偿以造成死亡或者健康严重损害为前提条件。但仍有法院无视《食品安全法》第148条第2款的特殊性，认定该条惩罚性赔偿也应当具备后果要件。58如上海市松江区人民法院民事判决书，（2021）沪0117 民初807 号；四川省邛崃市人民法院民事判决书，（2021）川0183 民初1300 号；山东省青岛市李沧区人民法院民事判决书，（2020）鲁0213 民初6058 号。

（2）《药品安全法》

《药品安全法》第144条第3款的惩罚性赔偿同样未规定后果要件。《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第3条对此予以确认。相对于《民法典》第1207条而言，《药品安全法》第144条第3款的规则属于特殊规定，同样应当优先适用。也就是说，只有食品、药品以外的产品才能适用《民法典》第1207条的规定。如有法院通过认定减肥产品并非“食品、药品或化妆品”来排除《食品安全法》第148条第2款、《药品安全法》第144条第2款的适用，并根据《民法典》第1207条的后果要件驳回原告的惩罚性赔偿请求。59参见湖北省高级人民法院民事裁定书，（2020）鄂民申1763 号。

三、计算基数

原《侵权责任法》第47条仅对惩罚性赔偿的构成要件作出规定，并未规定惩罚性赔偿的计算基数和惩罚倍数。《民法典》第1207条沿袭了原《侵权责任法》第47条的做法，也未规定计算基数和惩罚倍数。尽管如此，《民法典》第1207条规定的惩罚性赔偿，仍应按照计算基数乘以惩罚倍数计算，而不应当由法院任意酌定。60有研究认为，本条惩罚性赔偿的倍数和其他计算标准“有赖于未来的相关司法解释作出具体规定”。参见张新宝：《侵权责任法》，中国人民大学出版社2020年版，第218 页。被侵权人的实际损失难以准确确定不应成为任意酌定惩罚性赔偿的理由。实际损失难以确定以及难以得到赔偿的难题，应当通过降低被侵权人证明标准以及扩大法院在计算损失时的裁量权解决，也就是通过建立酌定赔偿制度解决，而不应当通过建立惩罚性赔偿制度并且任意酌定惩罚性赔偿的数额解决。61有研究认为，惩罚性赔偿是在实际损害不能准确确定、通过填补性赔偿难以补偿受害人受到的损失的情况下适用的。参见王利明：《侵权责任法研究》（下卷），中国人民大学出版社2016年版，第280 页。这种观念混淆了惩罚性赔偿和酌定赔偿的功能定位。

（一）损害赔偿金额

《民法典》第1207条规定的惩罚性赔偿以被侵权人受到损害为前提，自然可以将被侵权人受到的损害作为计算基数。而实施该条规定的侵权行为，既可能侵害他人人身，也可能侵害他人财产。因此，被侵权人受到的损害，既可能是侵害人身造成的损害，如该条规定的死亡和健康损害等；也可能是侵害财产造成的损害，如有体物毁损、灭失等。

1.侵害人身造成的损害

侵害人身既可能造成被侵害人人身权益本身的损害，也就是直接损害；也可能造成被侵害人其他损害，也就是间接损害。侵害人身造成的直接损害既包括死亡、健康损害等肉体损害，也包括精神损害。而侵害人身造成的间接损害主要是因误工减少的收入等。

（1）死亡和健康损害

侵害人身造成的直接损害主要是死亡和健康损害。《民法典》第1207条规定的惩罚性赔偿以造成他人死亡或者健康严重损害为要件，在确定数额时首先应当考虑侵权行为造成的死亡和健康损害。但是，惩罚性赔偿以支付一定金钱的方式实现，而死亡和健康损害是不能以金钱衡量的非财产损害，不宜直接作为惩罚性赔偿的计算基数。62关于财产损害和非财产损害的区分，参见王利明：《侵权责任法研究》（上卷），中国人民大学出版社2016年版，第319～320 页；王泽鉴：《损害赔偿》，北京大学出版社2017年版，第75～76页。关于惩罚性赔偿的计算基数，《消费者权益保护法》第55条、《食品安全法》第148条以及《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第23条均作出了明确的规定。上述条文规定的计算基数均包括被侵权人受到的损害。但这些条文无一例外都采用了“损失”的表述，并未采用“损害”的表述。损失是损害的特定类型，特指能以金钱衡量的抽象财产损害。上述法律将惩罚性赔偿的计算基数限定为损失，就是由于只有能以金钱衡量的抽象财产损害才适合作为惩罚性赔偿的计算基数。

死亡和健康损害本身不能以金钱衡量，不适合作为惩罚性赔偿的计算基数。但是，死亡和健康损害仍然是以支付一定金钱的方式予以填补的，针对死亡和健康损害的赔偿金额可以作为惩罚性赔偿的计算基数。对于健康损害，侵权人承担责任的方式通常并不是承担治疗和康复责任（广义恢复原状），而是赔偿被侵权人为治疗和康复支出的费用。填补健康损害的治疗和康复费用赔偿属于金钱赔偿，可以作为惩罚性赔偿的计算基数。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第6条、第8～11条的规定，治疗和康复费用具体包括医疗费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费等。被侵权人受到的健康损害构成残疾时，侵权人还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成被侵权人死亡时，侵权人应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。63参见江西省安福县人民法院民事判决书，（2016）赣0829 民初1272 号。无论是赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金，还是赔偿丧葬费和死亡赔偿金，都属于金钱赔偿，都可以作为惩罚性赔偿的计算基数。《消费者权益保护法》第55条第2款明确规定，惩罚性赔偿的计算基数包括该法第49条规定的赔偿金额，亦即医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，残疾生活辅助具费，残疾赔偿金，丧葬费，死亡赔偿金等。

（2）精神损害

侵害人身除了造成肉体损害，还可能造成精神损害。精神损害不能以金钱衡量，也不宜直接作为惩罚性赔偿的计算基数。但是，由于精神损害也是以支付一定金钱的方式予以赔偿，因此，精神损害赔偿金额可以作为惩罚性赔偿的计算基数。《消费者权益保护法》第55条第2款明确规定，惩罚性赔偿的计算基数包括该法第51条规定的赔偿金额，也就是精神损害赔偿金额。64参见江西省安福县人民法院民事判决书，（2016）0829 民初1272 号。根据上述规定，作为惩罚性赔偿计算基数的损害，似乎还包括不能以金钱衡量并且根本不能填补的精神损害。65也有研究将精神损害赔偿定性为填补性赔偿。参见最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编：《中华人民共和国民法典侵权责任编理解与适用》，人民法院出版社2020年版，第354 页。但实际上，惩罚性赔偿的计算基数既不是精神损害本身，也不是填补该损害所需的费用，而是抚慰被侵权人所支付的适当金额。66有研究认为惩罚性赔偿和精神损害赔偿均具有抚慰功能，在功能上存在一定程度的重合，精神损害赔偿不应作为惩罚性赔偿的计算基数。参见最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编：《中华人民共和国民法典侵权责任编理解与适用》，人民法院出版社2020年版，第354 页。

《消费者权益保护法》第51条适用于经营者侮辱诽谤、搜查身体、侵犯人身自由等侵害他人人身权益的行为，而第55条第2款规定的侵权行为是明知商品或者服务存在缺陷仍向消费者提供的行为，似乎并不属于《消费者权益保护法》第51条的适用范围。但《消费者权益保护法》第55条第2款却明文规定被侵权人有权根据该法第51条请求精神损害赔偿。这充分说明，《消费者权益保护法》第51条规定的精神损害赔偿除了适用于侮辱诽谤、搜查身体、侵犯人身自由三种情形，至少还适用于明知商品或者服务存在缺陷仍向消费者提供的行为。明知商品或者服务存在缺陷仍向消费者提供，造成他人死亡或者健康严重损害的，被侵权人除了可以根据第49条请求侵权人就肉体损害请求赔偿，还可以根据第51条请求侵权人就精神损害请求赔偿。同时，针对肉体损害的赔偿金额和针对精神损害的赔偿金额均属于惩罚性赔偿的计算基数。

有研究认为，惩罚性赔偿与精神损害赔偿在功能上有一定的交集，具有一定程度的相互替代性。67参见张新宝、李倩：《惩罚性赔偿的立法选择》，载《清华法学》2009年第4 期。精神损害赔偿也有惩罚功能，68因此，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第5条将侵权人的过错程度、侵权行为的目的、方式、场合等具体情节作为确定精神损害赔偿数额的重要因素。将精神损害赔偿作为惩罚性赔偿的计算基数可能产生重复惩罚的问题。

（3）误工损失

侵害人身还可能造成误工损失。《民法典》第1179条规定，侵权人除了应当赔偿为治疗和康复支出的合理费用之外，还应当赔偿因误工减少的收入。因误工减少的收入就是误工损失，该损失属于侵害健康权造成的间接损害，准确而言，属于可得利益损失。69《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第7条“误工费”的表述有一定的误导性，容易产生因误工减少的收入属于费用损失的误解。因误工减少的收入属于被侵权人本可以获得的利益，而不属于本不该支出的费用。《消费者权益保护法》第55条第2款明确规定，惩罚性赔偿的计算基数包括该法第49条规定的赔偿项目。而该法第49条规定的赔偿项目也包括误工损失。误工损失属于间接损害，而间接损害都是直接以金钱衡量的抽象财产损害。正因为这个原因，间接损害一般被称为间接损失，误工损害一般被称为误工损失。70直接损害（损失）和间接损害（损失）这一对术语的使用十分混乱。本文在原《民法通则》第117条的意义上使用这一对术语，直接损害是指被侵害财产本身的损害，间接损害是指被侵权人受到的其他损害。与死亡、健康损害、精神损害不同，间接损失本身就可以作为惩罚性赔偿的计算基数。

2.侵害财产造成的损害

如果实施《民法典》第1207条规定的侵权行为仅侵害他人财产，并未侵害他人人身，该侵权行为就不可能造成他人死亡或者健康严重损害，被侵权人就不能根据该条请求惩罚性赔偿，也就无所谓计算基数。如果实施该条规定的侵权行为在侵害了他人人身造成死亡或者健康严重损害的同时也侵害了他人财产造成被侵害财产毁损、灭失等损害，被侵害人同样有权根据该条请求惩罚性赔偿。此时，惩罚性赔偿的计算基数除包括侵害他人人身造成的损害以及针对该损害的赔偿金额之外，是否还应包括侵害他人财产造成的损害以及针对该损害的赔偿金额？如汽车生产商乙发现已经售出的汽车存在缺陷而未按照《民法典》第1206条的规定采取有效补救措施，甲驾驶上述缺陷车辆在自家车库失控，甲的健康受到严重损害，并且撞坏自家车库门和放置在车库的儿童车。其中车库门尚可维修，儿童车已经彻底损坏并无维修价值。如果甲根据《民法典》第1207条向乙请求惩罚性赔偿，计算基数除了包括甲的治疗和康复费用赔偿、误工损失赔偿和精神损害赔偿等针对健康损害的赔偿，是否还包括车库门的修理费和儿童车的市场价格等针对财产损害的赔偿？回答该问题，需要确定对《民法典》第1207条“造成他人死亡或者健康严重损害”规定的功能。如果“造成他人死亡或者健康严重损害”规定不仅仅是惩罚性赔偿的构成要件，还是惩罚性赔偿的计算基数，那么，惩罚性赔偿的计算基数只包括侵害人身造成的死亡或者健康严重损害以及针对该损害的赔偿金额，而不包括侵害财产造成的损害以及针对该损害的赔偿金额。71有法院认为，惩罚性赔偿金仅适用于受害人生命、健康受损情形，而不适用于财产损害。参见甘肃省高级人民法院民事判决书，（2017）甘民终134 号。根据该观点，本条“造成他人死亡或者健康严重受损”这一规定既限定惩罚性赔偿的适用范围，也限定惩罚性赔偿的计算基数。以上例子中，惩罚性赔偿的计算基数仅包括甲的治疗和康复费用、误工损失和精神损害赔偿等，不包括车库门的修理费和婴儿车的市场价格。

如果“造成他人死亡或者健康严重损害”仅仅是惩罚性赔偿的前提条件，那么，惩罚性赔偿计算基数就不限于侵害人身造成的死亡或者健康严重损害以及针对该损害的赔偿金额，还包括侵害财产造成的损害以及针对该损害的赔偿金额。72参见甘肃省天水市中级人民法院民事判决书，（2016）甘05 民初10 号。针对财产损害的赔偿，不仅包括按照财产的市场价格计算的损失，如上述案例中乙因婴儿车毁损而受到的价值损失，还包括按照恢复原状费用确定的金钱赔偿，如上例中的车库门维修费用赔偿。如果受损的财产为对被侵权人具有人身意义的特定物（《民法典》第1183条第2款），针对财产损害的赔偿甚至还可能包括精神损害赔偿。侵害他人财产同样可能造成间接损失，如损坏依法从事经营性活动的财产所产生的合理停运损失。73参见《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第12条第3 项。上述精神损害赔偿金额以及合理停运损失也可以作为惩罚性赔偿的计算基数。

（二）购买产品的价款

《民法典》第1207条的惩罚性赔偿与《消费者权益保护法》第55条第2款的惩罚性赔偿，都以造成他人死亡或者健康严重损害为构成要件。因此，《民法典》第1207条的惩罚性赔偿在计算基数上似乎更应当参考《消费者权益保护法》第55条第2款。而《消费者权益保护法》第55条第2款只规定了一种计算基数：损害赔偿金额。被侵权人根据《消费者权益保护法》第55条第2款请求惩罚性赔偿，只能以损害赔偿金额为计算基数，而不能以购买产品的价款为计算基数。但这并不意味着，以造成损害为构成要件的惩罚性赔偿只能以损害赔偿金额为计算基数，而不能以购买价款作为计算基数。74有研究将惩罚性赔偿区分为合同责任的惩罚性赔偿和侵权责任的惩罚性赔偿，并且将购买产品的价款限定为合同责任的惩罚性赔偿的计算基数，参见张红：《侵权责任之惩罚性赔偿》，载《武汉大学学报（哲学社会科学版）》2020年第1 期。这种观点与《食品安全法》第148条第2款、《旅游法》第80条不符。《旅游法》第70条第1款规定的惩罚性赔偿以造成旅游者人身损害、滞留等严重后果为构成要件，却以旅游费用作为计算基数，而不是以损害赔偿金额作为计算基数。《民法典》第1207条虽然以造成他人或者健康严重损害为构成要件，仍然可以以购买产品的价款作为惩罚性赔偿的计算基数。

《食品安全法》第148条第2款第1 句的惩罚性赔偿不以被侵权人受到损害为前提条件，并且规定了被侵权人的损害和购买价款两种计算基数。在不符合安全标准的食品未造成损害的情形，惩罚性赔偿只能以购买价款作为计算基数。而在不符合安全标准的食品造成损害的情形，惩罚性赔偿既可以以损害赔偿金额为计算基数，也可以以购买食品的价款为计算基数。需要强调的是，即使按照购买价款的十倍计算，惩罚性赔偿仍然是在填补性赔偿之外承担的赔偿责任。侵权人先要填补被侵权人的损害，再赔偿购买价款的十倍。食品的价格通常较低，购买价款的十倍仍可能远远低于被侵权人受到的损害。75参见朱广新：《惩罚性赔偿制度的演进与适用》，载《中国社会科学》2014年第3 期。如果侵权人不承担填补性赔偿责任，赔偿购买价款十倍仍可能不足以填补被侵权人的损害。76对惩罚性赔偿的类似批判参见李响：《我国食品安全法“十倍赔偿”规定之批判与完善》，载《法商研究》2009年第6 期。

（三）侵权利润

《民法典》第1185条规定了侵害知识产权的惩罚性赔偿。《著作权法》第54条第1款、《专利法》第71条第1款、《商标法》第63条第1款、《种子法》第73条第3款和《反不正当竞争法》第17条第3款均对侵害知识产权的惩罚性赔偿作出了具体规定。这些规定中，惩罚性赔偿的计算基数除了被侵权人受到的实际损失，还包括侵权利润和许可使用费。77侵权利润赔偿常常被称为侵权获利赔偿或者非法获利赔偿，如王叶刚：《论人格权擅自商业化利用中的获利赔偿请求权》，载《法学评论》2016年第4 期；和育东：《非法获利赔偿制度的正当性及适用范围》，载《法学》2018年第8 期。侵权人因侵权而获得的利益是侵权使用本身及其市场价值——许可使用费。我国立法所称“按照侵权人因此获得的利益赔偿”，实际上并不是指按照侵权使用的市场价值（许可使用费）赔偿，而是指按照侵权人因此获得的利润赔偿。为明确指向，本文直接称为侵权利润赔偿。各知识产权单行法规定的侵权行为主要是使用他人知识产权的行为，侵害知识产权的赔偿数额可以按照侵权使用的价值，也就是使用人本应支付的许可使用费确定。《民法典》第1207条规定的侵权行为是侵害他人生命权和健康权的行为，而生命权和健康权不能被他人使用，也不能以金钱衡量。因此，各知识产权单行法以许可使用费作为惩罚性赔偿的计算基数，对该条的适用并无参考价值。

各知识产权单行法将侵权利润作为惩罚性赔偿的计算基数，对《民法典》第1207条的适用具有参考价值。实施该条规定的侵权行为，尤其是明知产品存在缺陷仍然生产、销售的行为，可能获得利润。因此，该条规定的惩罚性赔偿还可能以侵权利润作为计算基数。侵权利润赔偿可以剥夺侵权人因侵权获得的利润。而剥夺侵权利润，让侵权人无利可图似乎比让侵权人填补损害更有利于预防侵权。78有法院甚至认为，惩罚性赔偿的功能在于剥夺加害人非法获得的利益而实现社会的一般预防。参见甘肃省高级人民法院民事判决书，（2017）甘民终134 号。从这个角度上来说，以侵权利润作为计算基数似乎比以实际损失作为计算基数更契合惩罚性赔偿预防侵权的功能定位。79将侵权获利作为确定惩罚性赔偿的参考因素，参见最高人民法院侵权责任法研究小组编著：《〈中华人民共和国侵权责任法〉条文理解与适用》，人民法院出版社2010年版，第343 页。

四、惩罚倍数

（一）参照依据

《民法典》第1207条未对惩罚性赔偿的计算基数作出明确规定，自然也不可能对于惩罚的倍数作出明确规定。但是，《消费者权益保护法》第55条第2款、《食品安全法》第148条第2款均对惩罚性赔偿的计算基数和惩罚倍数作出了详细的规定，可供参考。其中，《消费者权益保护法》第55条第2款针对损害赔偿金额这一计算基数规定了两倍的标准。而《食品安全法》第148条第2款则分别针对购买价款和损害赔偿金额这两种计算基数规定了十倍和三倍的标准。《民法典》第1207条规定的惩罚性赔偿以被侵权人受到损害为要件，与《消费者权益保护法》第55条第2款类似。因此，《民法典》第1207条的惩罚性赔偿可以参考《消费者权益保护法》第55条第2款损害赔偿金额的二倍这一标准。

《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第23条专门针对医疗产品规定了损害赔偿金额的二倍这一标准，也可以作为确定《民法典》第1207条惩罚倍数的参考。最高人民法院对于医疗产品责任中惩罚性赔偿的计算基数和惩罚倍数都是参照《消费者权益保护法》第55条第2款设定，与《食品安全法》第148条第2款不同。

（二）弹性倍数标准和固定倍数标准

从《食品安全法》第148条第2款的表述来看，无论是购买价款的十倍，还是损害赔偿金额的三倍，都属于固定倍数标准。只要符合该条规定的前提条件，被侵权人就可以请求购买食品价款十倍或者损害赔偿金额三倍的惩罚性赔偿。法院对于惩罚性赔偿的数额，尤其是惩罚倍数并无自由裁量权。与《食品安全法》第148条第2款不同，《消费者权益保护法》第55条第2款规定的惩罚倍数不是二倍，而是二倍以下。因此，《消费者权益保护法》第55条第2款的惩罚倍数标准为弹性倍数标准，而不是固定倍数标准。损害赔偿金额的二倍为惩罚性赔偿的上限，而不是惩罚性赔偿本身。根据弹性赔偿标准，法院可以综合参考侵权人的过错程度、情节严重程度等因素在损害赔偿金额的二倍以下酌定惩罚性赔偿的数额。由于倍数可以不是整数，80参见林广海、李剑、秦元明：《〈关于审理侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿的解释〉的理解和适用》，载《人民司法（应用）》2021年第10 期。惩罚性赔偿可以是损害赔偿金额二倍以下的任何数额。我国现行关于惩罚性赔偿的规定，除了《食品安全法》第148条第2款之外，基本都采用弹性标准。《民法典》第1207条应当采用《消费者权益保护法》第55条第2款的弹性倍数标准。亦即，法院综合参考侵权人的过错程度、情节严重程度等因素在损失的二倍以下酌定惩罚性赔偿的数额。《民法典》第1207条“相应的惩罚性赔偿”这一表述中，“相应的”这一限定语主要是针对惩罚倍数，而不是针对计算基数。无论是损害赔偿金额，还是购买价款，都是相对客观的事实，法院酌定空间较小。法院在确定惩罚性赔偿数额时的裁量权主要针对弹性惩罚倍数。因此该条所称“相应的”，是指惩罚倍数与侵权人的过错程度、情节严重程度等因素相适应。81有研究将本条“相应的”这一标准作为需要被侵权人予以证明的构成要件。参见王利明：《侵权责任法研究》（下卷），中国人民大学出版社2016年版，第283 页。

（三）考量因素

1.过错程度

过错程度一般是指侵权人在主观上存在故意或者过失以及过失的程度。但是，《民法典》第1207条的惩罚性赔偿以侵权人明知产品存在缺陷仍然生产、销售或者产品投入流通后发现存在缺陷仍不及时采取有效的补救措施为前提条件，侵权人至少对于缺陷产品进入流通或者继续流通在主观上存在故意。侵权人如果在主观上仅为过失，则不需要承担该条规定的惩罚性赔偿责任。因此，侵权人的过错程度作为酌定惩罚性赔偿数额的考量因素，不可能指侵权人对于缺陷产品进入流通或者继续流通在主观上存在故意或者过失以及过失的程度。82有研究照搬其他领域惩罚性赔偿制度，将侵权人的过错程度作为本条酌定惩罚性赔偿数额的考量因素（参见最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编：《中华人民共和国民法典侵权责任编理解与适用》，人民法院出版社2020年版，第354 页）。该观点显然忽视了本条惩罚性赔偿的特殊性。

2.情节严重程度

情节严重程度一般是指侵权手段、次数，侵权行为的持续时间、地域范围、规模、后果、侵权人在诉讼中的行为、侵权人的获利情况等因素。83参见《最高人民法院关于审理侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿的解释》第4条。其中，侵权行为的后果包括侵权行为造成的损害后果和社会影响。84将侵权行为造成的损害后果和社会影响作为酌定惩罚性赔偿数额的考量因素，参见甘肃省高级人民法院民事判决书，（2017）甘民终134 号。其中，损害后果又可能是惩罚性赔偿的计算基数。如果惩罚性赔偿是以损害赔偿金额为计算基数，酌定惩罚倍数时不应重复考虑这一因素。同理，侵权利润也可以作为惩罚性赔偿的计算基数。如果惩罚性赔偿是以侵权利润作为计算基数，酌定惩罚倍数时同样不应重复考虑这一因素。侵权人在诉讼中的行为涉及侵权人在实施侵权行为后的态度，如侵权人是否存在伪造、毁坏或者隐匿侵权证据，拒不履行保全裁定等行为，在损害发生后是隐瞒还是积极补救等。如果生产者、销售者在损害发生后仍然采取各种措施隐瞒产品的缺陷，应当承担较重的惩罚性赔偿责任。85参见最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编：《中华人民共和国民法典侵权责任编理解与适用》，人民法院出版社2020年版，第354～355 页。

3.侵权人的经济能力

侵权人的经济能力也应当作为酌定惩罚倍数的考量因素。同样数额的赔偿责任，对于经济能力不同的侵权人而言，惩罚的效果也不尽相同。对于经济能力较强的侵权人，应当酌定较高的惩罚倍数，才能更好地实现惩罚的功能。

4.潜在侵权人或者潜在被侵权人的数量

潜在侵权人或者潜在被侵权人的数量也应当在酌定惩罚倍数时予以考量。潜在侵权人越多，通过惩罚预防侵权的需求越迫切，越应当酌定较高的惩罚倍数。潜在被侵权人越多，缓解侵权追究机会主义弊病的需求越迫切，越应当酌定较高的惩罚倍数。

5.侵权人承担的其他惩罚性责任

酌定惩罚倍数还需要考量侵权人因实施侵权行为已经承担或者将要承担的行政、刑事责任等。行政、刑事责任在功能上与惩罚性赔偿之间存在一定程度的重合。86参见张晓梅：《中国惩罚性赔偿制度的反思和重构》，上海交通大学出版社2015年版，第128 页。因此，《民法典》第187条只能适用于补偿性民事责任，不适用于惩罚性民事责任。被侵权人通过承担行政、刑事责任已经或者将要接受惩罚，惩罚性赔偿应当相应酌减，以避免重复惩罚。

（四）分别单独计算

填补性赔偿数额和惩罚性赔偿数额应当分别单独计算。如果惩罚性赔偿的倍数确定为损害赔偿金额的二倍，那么被侵权人承担的赔偿总额应当为填补性赔偿数额加上惩罚性赔偿数额之和，即为损害赔偿金额的三倍。87参见林广海、李剑、秦元明：《〈关于审理侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿的解释〉的理解和适用》，载《人民司法（应用）》2021年第10 期。

五、举证责任

（一）明知

《民法典》第1207条并未就举证责任的分配设置特殊规则，因此，包括明知在内，惩罚性赔偿的构成要件都应由被侵权人举证。88参见山东省胶州市人民法院民事判决书，（2013）胶民初5214 号。但是，明知为侵权人的主观心理状态，被侵权人通常难以证明。在实务中，法院常常根据一些特定的事实推定侵权人明知产品存在瑕疵。89参见林广海、李剑、秦元明：《〈关于审理侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿的解释〉的理解和适用》，载《人民司法（应用）》2021年第10 期。只要存在该特定事实，法院就推定侵权人明知产品存在瑕疵。90也就是法官结合生活经验对侵权人是否明知产品存在缺陷作出判断。参见石磊：《人身损害不是十倍赔偿的前提条件》，载《人民司法·案例》2014年第8 期。侵权人想要推翻该推定，应当证明自己对于产品存在缺陷并非明知。上述推定的本质是通过“事实自证”或者推定等方式来减轻被侵权人的证明责任，91参见王利明：《侵权责任法研究》（下卷），中国人民大学出版社2016年版，第282 页。而不是对于明知要件实行举证责任倒置。部分法院直接要求生产者、销售者承担不明知的举证责任，92例如四川省成都市中级人民法院民事判决书，（2011）成民终1921 号；广西壮族自治区南宁市中级人民法院民事判决书，（2016）桂01 民终1066 号。于法无据。

在产品因不符合保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准而被认定为存在缺陷的情形，生产者、销售者明知产品存在缺陷的前提是明知该国家标准、行业标准。但是，被侵权人以产品不符合保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准为由请求生产者、销售者承担惩罚性赔偿责任，并不需要证明生产者、销售者明知该国家标准、行业标准。法院直接根据生产者、销售者的经营者身份推定其明知该国家标准、行业标准。生产者、销售者想要推翻上述推定，需要证明自己对相关国家标准、行业标准并非明知。93在一起因药品缺陷引起的损害赔偿纠纷中，法院并未否定被告通过证明自己“因客观原因未收到卫生部关于暂停使用冻干血浆的文件”来证明自己对于涉案药品存在缺陷并非明知的可能性。参见山西省高级人民法院民事裁定书，（2017）晋民申670 号。在一起因销售不符合安全标准食品引起的损害赔偿纠纷中，法院根据被告为食品经营者的事实认定其对于销售的食品不符合安全标准“应当属于明知”。94参见四川省成都市中级人民法院民事判决书，（2016）川01 民终11501 号。此处的“应当属于明知”实际上也属于根据特定事实推定被告明知食品不符合安全标准。

有法院根据销售者没有履行进货查验义务的事实推定其明知产品存在缺陷。95参见山东省青岛市中级人民法院民事判决书，（2021）鲁02 民终6025 号。严格说来，仅凭销售者未履行进货查验义务这一事实只能认定销售者对于销售缺陷产品存在过失，不能认定其故意销售缺陷产品。因未履行进货查验义务而被推定为明知产品存在缺陷的销售者，仍然可以通过证明自己对产品存在缺陷并非明知而免除惩罚性赔偿责任。

有法院根据销售者已履行进货查验义务的事实推定其对产品存在缺陷并非明知。如有法院根据销售者系有权机构对产品进行检验并认定该产品为合格产品后再出售这一事实认定不存在明知产品存在缺陷仍然销售的情形。96参见重庆市高级人民法院民事裁定书，（2019）渝民申2714 号。有法院根据销售者履行了对供货者合格证明文件的查验义务这一事实判决销售者不需要承担惩罚性赔偿责任。97参见四川省高级人民法院民事判决书，（2018）川民再57 号。严格来说，已履行进货查验义务的销售者仍可能明知产品存在缺陷。因此，在销售者因已履行进货查验义务而被推定为对产品存在缺陷并非明知的情形时，被侵权人仍然可以举证推翻上述推定。

（二）不适用首负责任制

《民法典》第1203条规定了首负责任制。根据该规定，被侵权人因产品缺陷受到损害，既可以向产品的生产者请求赔偿，也可以向产品的销售者请求赔偿。接到赔偿请求的生产者或者销售者，应当先行赔付后再向最终责任人追偿，不得要求被侵权人直接向最终责任人请求赔偿。98参见最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编：《中华人民共和国民法典侵权责任编理解与适用》，人民法院出版社2020年版，第351 页。《食品安全法》第148条第1款对首负责任制作出了更为明确的规定。无论是《民法典》第1203条，还是《食品安全法》第148条第1款，首负责任制均仅针对填补性赔偿责任。首负责任制的目的是使被侵权人的损害得到及时全面的填补，避免因为生产者、销售者互相推诿造成不便。99参见程啸：《侵权责任法》，法律出版社2020年版，第587 页。惩罚性赔偿的功能并不是填补被侵权人的损害，而是为了惩罚故意生产、销售缺陷产品等违法行为。因此，首负责任制并不适用于惩罚性赔偿。100参见最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编：《中华人民共和国民法典侵权责任编理解与适用》，人民法院出版社2020年版，第352 页。被侵权人根据《民法典》第1207条向生产者请求惩罚性赔偿，需要证明生产者明知产品存在缺陷仍然生产或者没有依据《民法典》第1206条采取有效补救措施。生产者当然可以以产品的缺陷系因销售者的过错产生为由提出抗辩。如果产品的缺陷系因销售者的过错产生，生产者自然不可能明知产品存在缺陷仍然生产、销售，也就不应当承担《民法典》第1207条规定的惩罚性赔偿责任。同理，被侵权人根据该条向销售者请求惩罚性赔偿，销售者也有权以其对销售的产品存在缺陷并非明知为由提出抗辩。总之，无论是生产者，还是销售者，都只为自己的行为承担惩罚性赔偿责任，并且，在承担了惩罚性赔偿责任后也不存在追偿的可能。