“先因型”敲诈索财行为的罪与非罪*

胡启忠，金朝榜

(西南财经大学 法学院，四川 成都 610000)

一、问题的提出：案例判解与分歧

社会生活的复杂性导致了敲诈勒索罪行为样态的多样化。在“碰瓷酒驾”“性爱视频索财”“海底捞火锅投鼠”等不法案件中，行为人故意制造事端或利用被害人的弱势地位，采用胁迫方式索要他人财物的行为，因违法明显，将其作犯罪认定并不存在理论上的障碍。但事实状态万千，行为人的敲诈索财行为往往事出有因，时常夹杂着请求权基础、伦理诉求，倘若不分情节的均作有罪认定，难免会导致刑法的不当扩张。在“先因型”敲诈索财案件中，行为人基于被害人的先前失范行为而造成的利益损失，认为自己有取得对方财产的权利，而采用胁迫手段索取他人财物的行为是否构成本罪呢？司法实践中分歧较大，尚无共识：同是消费者维权案件，“施恩奶粉索赔案”再审改判无罪，“今麦郎泡面索赔案”却判刑八年六个月。同案异判的现象数见不鲜，既导致了司法上的困惑，也引发了理论上的定性争议。

针对上述问题，理论界除了依据“索财行为是否具有胁迫性质”外，主要围绕索赔事由和索赔数额展开论述。在索赔事由方面，有观点尝试区分合理行使权利与敲诈勒索罪的界限，[1]23-33以期为江苏女辅警敲诈案[2]133-142、消费者天价索赔案[3]79-89等疑难案件提供解决方案。还有观点在法定权利之外，提出了“道德权利”概念，借助道德权利理论来限缩敲诈勒索罪的成立范围。[4]485-503在索赔数额方面，立足于过度维权的问题，有观点指出索赔数额高低与财产法益相关联，[5]173-182其在犯罪认定中的地位逐步提升，但不得逾越社会通行观念，对超额部分应当肯定非法占有目的。[6]64-81与之不同，另有观点认为索赔金额高低有赖于双方磋商，[7]18-24只要具有维权的正当性依据，不管是法定权利还是道德权利，均不应作敲诈勒索罪认定。[8]52-69上述观点在具体案件事实中，提炼出了“先因型”敲诈勒索罪的争议焦点，肯定了索赔事由与索赔数额在刑法评价中的意义，但止步于抽象概念的探讨，而不深入分析索赔事由的实质内涵、索赔数额的具体标准，则难以归结出具有指导意义的方法论，也难以杜绝同案不同判现象的发生。当前理论至少还存在如下待解的难题：

第一，如何界定索赔事由？以权利作为索赔事由的根据，难以避免的会导致不为民法权利所承认的索财行为具有刑事违法性。如江苏女辅警敲诈案、北大博士敲诈案中，所涉及的青春损失费、分手费、夫权等诉求，虽不为民法所承认，但不能否认行为人受到损害的事实，其索赔行为是否事出有因？该类索赔事由能否阻却犯罪成立？第二，如何界定索赔数额的相当性？相较之权利内容明确的债权债务关系，不可量化的人身损害、精神损害因无法确定具体金额，其相当性又该如何判断？天价索赔的行为是否构成犯罪？

具体而言，上述问题可以归结为两类：(1)行为人没有民法上的权利基础，但事出有因而以胁迫方式索取财物的行为是否构成敲诈勒索罪？(2)行为人虽然具有民法上的权利基础，但以胁迫方式天价索赔的行为是否构成敲诈勒索罪？考虑到，二者罪与非罪的认定最终都指向敲诈勒索罪的保护法益。因此，本文先行探讨本罪的法益内容，再依此标准判断索赔事由的有无和具体类型，然后分析具有索赔事由但天价索赔行为的刑法效果。通过索赔事由与索赔数额的双重限缩，来合理限定“先因型”敲诈勒索罪的成立范围。

二、敲诈勒索罪的保护法益界定

犯罪的本质是侵犯法益，脱离了法益内容，法律条文将成无源之水、无本之木，将难以承载起违法评价机能，也难以作出罪与非罪的区分。基于体系解释原理，敲诈勒索罪属于财产犯罪，保护的是财产法益。但财产法益的内容却有争议：究竟是他人对财物的所有权及其他本权，还是他人对财物的单纯占有或财产秩序？在理论上形成了本权说、占有说，以及中间说三种观点。[9]3-22

(一)观点争议：本权说与占有说

关于财产犯罪的保护法益，存在着以行为无价值论为基础的占有说和以结果无价值论为基础的本权说之间的对立。本权说认为财产犯罪的保护法益是财物的所有权及其他本权。只有侵犯了民法上的实体权利，才能肯定财产犯罪的成立。其本质上强调的是刑法对民法的从属性，财产法益的判断依附于民法规定。与之不同，占有说则从刑法的独立性出发，认为占有本身也属于刑法保护的对象，只要行为人不是以法律许可的方式获取他人财物，均是对财产秩序的破坏，即可构成动用刑法的依据。二者的对立，除了对事后不可罚行为的理解不同外，主要表现为以下方面：

其一，权利行使与财产法益：针对敲诈勒索中的权利行使行为，日本刑法理论上存在着“胁迫罪说”和“恐吓罪说”的分歧。[10]221其中，本权说认为“债权人采用胁迫手段夺取其相当数额财物，由于不存在私法上实质的权利侵害，即便是胁迫行为具有犯罪性，那也不能构成财产罪。”[11]1倘若手段行为超出了相当性范畴，带有胁迫性质，侵犯了被害人的意志自由，可构成胁迫罪。相较之本权说，持占有说的观点认为财产犯罪保护的法益是事实状态的占有，行为人虽然具有债权或物上请求权，但以胁迫方式索取财物的，只要不符合自救条件，仍然损害了被害人的占有利益，构成恐吓罪。[12]268可问题是，民法上的权利行使行为何以构成刑事犯罪呢？例如，在以胁迫方式实现债权的情形中，除了手段本身具有违法因素外，债务人遭受了什么损失呢？根据义务违反理论(The Breach-of-Duty Theory)，仅当行为具有道德或法律上的义务违反时，才具有处罚的正当性。[13]300但权利的行使行为无论是从道德上加以考量，还是从法理上予以分析，都不足以推导出义务的违反。

其二，赃物、违禁物品与财产法益：在本权说看来，侵财行为指向的对象属于赃物或者违禁物品时，由于他人对该物的占有缺乏法律根据，行为人即便实施了侵财行为，也不可能造成他人财产损失，因而否定本罪的成立。占有说认为，刑法规定财物犯罪的旨趣在于，力图保护他人对财物的事实占有，而不问该占有在法律上是否正当，即便刑法禁止此种占有，但出于维护财产秩序的需要，也应该将物的占有这一事实状态本身作为独立法益加以保护，而不允许随意使用非法手段予以侵害，因此以胁迫方式索取赃物或者违禁物品的行为，仍然具有刑事处罚的必要性。[12]171在该问题上，本权说保护的法益只限于民法上具有权源依据的利益，这会导致侵犯赃物和违禁物品的违法行为难以处置，并不利于财产秩序的维护。如在信息敲诈(Information Blackmail)类案件中，行为人以对公安机关举报相要挟向盗窃分子索取赃物的行为，如果对其不加限制，无疑会导致“黑吃黑”现象肆意猖獗、大行其道。与此同时，在个人层面，按照持续支配理论(The Continuing Domination Theory)，“勒索者试图通过压制他人的实际或潜在利益来获得优势”，形成了对被敲诈者的“权力支配”关系，其结果也会贻害无穷。[14]262

综上，不难发现本权说与占有说均存在理论上难以自洽的内在缺陷。本权说虽能较好地处理权利行使与财产犯罪的关系，但在赃物和违禁物品上，却难以得出有说服力的结论。占有说虽然坚持了理论的一贯性，始终将事实状态的占有作为财产法益予以保护，但无限扩张了财产犯罪的处罚范围，与刑法谦抑性相违背。因而需要另辟蹊径，寻找新的理论解决方案。

(二)理论立场：以本权说为基础的中间说

为了扬长避短弥补自身不足，本权说与占有说开始相互借鉴，从而演变为了众说纷纭的中间学说，并派生出“以本权说为基础的中间说”和“以占有说为基础的中间说”两大分支。前者认为财产犯罪的保护法益原则上仅限于民法上的所有权和其他本权，例外情形下包括对赃物或违禁物品的占有。后者认为财产犯罪的保护法益是对财物本身的事实占有，但相对于本权的非法占有则不属此列。二者在具体案件的处理上，除了个别事例外，中间学说得出的结论通常具有一致性，但在立场和财产法益性质的理解上却有不同。

一是立场之争：坚持刑法独立性还是从属性？“以本权说为基础的中间说”坚持财产法益的理解依附于民法规定，强调民法上的权源属性。与之不同，“以占有说为基础的中间说”则认为事实状态的占有才是财产法益，财产法益的认定与民法无涉，应当坚持刑法的独立判断。问题的症结在于，刑法能否脱离民法规定创设法益？对于该问题，可以从刑法规范结构和法益实质内涵两个层面予以解读。(1)刑法规范结构层面：按照德国法学界的二要素说，法律规范结构由事实类型和法律后果构成，[15]61并呈现出“如果P，那么处以S”的假言规范模态命题形态。在刑法规范中，由刑法条文结构的开放性和不完整性所决定，刑法充当的是二次法制裁角色，是对一次法调整范围的再次保护。[16]101-118在这个意义上，立足于“如果P，那么处以S”的假言规范模态命题形态，刑法规范结构的完整表述应当是“必须A，禁止非A；如果非A，那么处以S”(注：非A=P)。其中，刑法规范命题中的前半段“必须A，禁止非A”就是对一次法规范的描述；而后半段“如果非A，那么处以S”则是对刑法条文的描述。可见，刑法的理解不得脱离一次法予以讨论。(2)法益实质内涵层面：回溯法益发展历程，从费尔巴哈(A.Feuerbach)的“权利侵害说”到比尔鲍姆(Birmbaum)“法益侵害说”的提出，再到李斯特(Liszt)对法益概念的完善，法益由价值层面的“利益”演变为了“法上的利益”[17]5。但这里的“法”并不是指刑法，因为在“以宪法为顶点的阶层构造法秩序”中，刑法与民法分属不同阶层，相较之作为一次法的民法，刑法作为二次法与保障法，无论是犯罪圈的划定还是刑事责任的追究，均要受制于一次法规定。[18]51-62因此“法益是一个刑法之外的现象，而不是刑法本身的组成部分”[19]3-15，刑法并不具有法益创设机能。据此，“以占有说为基础的中间说”从刑法的独立性出发，存在着立场上的问题。

二是性质之争：保护的是程序性利益还是实体性利益？“以本权说为基础的中间说”认为，当行为人具有民法上的权源依据时，即便采取胁迫方式实现债权，也没有从整体上恶化债务人的财产状况，不具有财产法益侵害性。相反，“以占有说为基础的中间说”则从刑法独立性出发，认为刑法具有自身的保护目的，刑法不仅保护所有权与其他本权，也保护财产秩序，非经法定程序索要财物也是对财产秩序的破坏。其本质上是将程序上的利益转化为了实体法益，认为行为人只能采取法定程序，如诉讼、仲裁等方式，来维护自身权益。尽管该观点具有篡夺权威理论(The Usurping Authority Theory)的支撑，认为矛盾纠纷中的私人执行篡夺了国家权力机关对执法的垄断。[13]303但是否意味着在个人权利遭受侵害情形下只能采取公力救济方式，而私力救济无所作为呢？从刑事立法来看，行为人具有民法上的权源依据时，非经法定程序索要债务的行为不构成财产犯罪。例如，《刑法》第238条第3款规定“为索取债务非法扣押、拘禁他人的”，构成非法拘禁罪；又如，《刑法》第293条之一规定“使用暴力、胁迫方法”催收非法债务的，构成催收非法债务罪。二者均未将侵害程序性利益的行为作财产犯罪认定的立法事实表明，在程序性利益与实体性利益之间，财产犯罪的认定更趋向于实体性利益的维护，单纯的程序性利益侵害不得作本罪认定。

通过上述分析不难发现，“以本权说为基础的中间说”更加契合法秩序统一性原理，更能解释财产法益的侵害本质，在财产犯罪的解释上更具说服力。在该理论指引下，敲诈勒索罪的保护法益主要表现为民法上的所有权及其他本权，例外情形下也包括对违禁物品、赃物的占有。为此，判断“先因型”敲诈索财行为是否侵犯财产法益，还需要结合民法上的权源依据才能作出认定。至于如何判断行为人是否具有民法上的权源依据，则应当贯通民刑思维，从法秩序整体全面审视索赔事由、索赔数额和民法的关系，然后才能得出财产法益是否遭受侵害的合理结论。

三、“先因型”敲诈索财行为中索赔事由的限定与类型

按照哈特对法律概念的标准事例与边缘事例的类型划分，[20]51-52敲诈勒索罪中的标准事例是以“碰瓷酒驾”“性爱视频索财”“海底捞火锅投鼠”为代表的敲诈索财行为。但作为边缘事例的“先因型”敲诈勒索，尽管以暴力、威胁方式强行索财的行为方式与标准事例并无二致，但索财行为事出有因，以至于偏离标准事例的行为构造。如消费者的天价索赔、青春损失费补偿等。如果说前者入罪符合情理基础，可以毫无悬念的归入敲诈勒索罪的核心语义范畴，那游离于法律条文边缘语义的“先因型”敲诈勒索则难以得出显而易见的结论。这是因为，“先因型”敲诈索财行为往往事出有因，既包括维权事由，也存在着不法主张。为了防止以维权之名行侵财之实，需要对索赔事由的范围予以限定。

(一)索赔事由的范围限定

“先因型”敲诈索财行为中的索赔事由并不限于法定权利。从自然法学派的“天赋人权”高呼“自然权利”，到实证法学派对法定权利的关注，权利的生成和演化经历了一个由抽象到具体的过程，其“基本含义应在相应的法律法规中包含或隐藏，最终在法律中体现”“权利自身不外乎是一个在法律上受保护的利益”。[21]24因而不能脱离法规范而妄谈权利，其法律属性要求权利行使必须具有规范上的依据，“在得到法律或法律机关承认、确认之前，法外的权利主张只是一种主观要求，没有客观的法律效力”。[22]131但问题是，民法上不予保护的利益，如青春损失费、分手费、接吻权、夫权等诉权主张，在没有得到法律承认情形下，能否作为“先因型”敲诈索财行为的索赔事由？考虑到，索赔事由体现的是行为人索要财物的主观动机与原因，因而并不取决于法律规定。

一方面，没有成文法依据可能否定权利，但不能否定索赔事由。民法作为私法，法无禁止即自由，即便权利欠缺成文法规定，也可通过权利推理的方式来发现权利或扩充权利体系。毕竟任何法律规定，都不可能事无巨细地罗列权利事项，除了法律明文规定外，还包括遗漏于立法规定之外的应有权利。权利“如同牛顿定律般‘存在’于某处，等待人们去发现、演绎和感知。”[23]7对不属于《民法典》第110条具体列举权利类型的情形，完全可以通过“未列举权利”之方式，来开拓应有权利的“等”外空间。但这种权利推理存在较大的或然性，能否纳入权利范畴，还需接受“诚实信用原则”“公序良俗原则”“权利不得滥用原则”的检验。违反上述原则难谓民法上之权利，但不能否定刑法上索赔事由的存在，因为索赔事由并不限于权利，还包括不为法律保护但事出有因的行为动机或原因。

另一方面，难以获得诉讼支持可能否定权利，但不能否定索赔事由。依据权利之间的因果关系标准，可将权利划分为第一性的权利和第二性的权利两种类型。前者亦称原有权利，是经过法律确证，由立法明文规定或授予的公民权利，其本质上属于实体性权利。与之不同，后者又称救济性权利，是在原有权利遭受侵害后请求国家救助的程序性权利。通常而言，实体性权利遭受侵害便会产生救济性权利，但基于诉讼成本和司法资源的考虑，并非任何实体性权利遭受侵害均能请求国家救济。根据《民事诉讼法》规定，即便行为人具有请求国家救济的事实依据，但也受诸多条件限制。民法上可能因诉权条件不充足，也可能因“一事不再理”“超过诉讼时效”而难以获得诉讼支持，但不征表实体法利益的消亡，行为人的索赔事由仍然存在。

不难发现，法定权利可以作为索赔事由，但索赔事由并非都是法定权利，二者属于包含与被包含的关系。随之而来的问题是，如何界定“先因型”敲诈索财行为中的索赔事由？有观点在披露的事实与自身利益之间附加了关联性要素，认为没有关联而索取他人财物的行为不具有正当性。[24]21-23这固然能够限定索赔事由的范围，为部分信息敲诈行为的入罪提供了理论根据，如在以向妻子披露丈夫婚外情而敲诈勒索的情形中，因他人婚外情与自身利益无关，根据该观点无疑不具有正当的索赔事由，理所当然地应作有罪认定。但信息敲诈仅作为敲诈索财行为的冰山一角，并未揭示其全景概况。通过敲诈索财行为的解构，可以发现除了行为人和被害人之外，还存在着第三方主体，并且彼此之间呈现出三角构造的关系。具体而言，行为人是诉诸第三方主体的权威来实现对被害人的支配，进而以“不披露”的筹码来为所谋取的非法利益讨价还价。[25]588-589可见，在敲诈索财行为的三角构造中，隐含的第三方主体才是使被害人陷入恐惧的关键要素。这决定司法实践中完全可能存在行为人因A行为遭受侵害，但却以使被害人恐惧的B事项相要挟，如债权人以举报官员贪腐来索要债权的事例中，官员贪腐与债权之间难谓关联，但不能否定作为索赔事由的债权存在。

另有观点认为索赔事由“不得违反公序良俗，不得违反伦理道德”。[8]52但这是民法视角的限定，刑法的目的不在于趋人向善，而是对犯罪行为的预防与惩戒。立法目的上的差异，导致民法上的道德无价值可能不予支持，难以获得国家救济；但刑法上不能依据道德的可谴责性而给予非难。固然“刑法不能对抗道德”，但不能因为法律禁止赌博、吸食毒品等违法行为，也谴责有违伦理教化卖淫嫖娼等社会丑陋现象，就可随意否定索赔事由的存在。卖淫女的嫖资，虽不能请求司法救济，但也不意味着可不予支付；赌徒的赌债，虽欠缺合法性，也不意味着可随意剥夺。只不过法律与道德的双重否定，行为人难以诉诸合法途径获得救济，但不能据此否认真实交易或借款事实的存在。

之所以上述关联性和道德主义的限定难以对索赔事由作出合理界定，概因前者没有深入探究“先因型”敲诈索财行为的事理逻辑，忽视了敲诈索财行为中所蕴含的三角构造；后者脱离了规范前提，将索赔事由纳入道德伦理范畴，陷入了“道德直觉”的误区。解决上述问题可行的做法是，在法律规范与案件事实之间“目光流连往返”。一方面，“应以法律之目的与功能为指引，予以解释法律，绝未可降至单纯地概念化或形式化”；[26]85另一方面，通过案件事实的抽象提炼，使之向法律规范靠拢。[27]347通过法律规范与案件事实的双重调试，从而明确刑法中敲诈勒索罪的立法旨趣和规制重点。考虑到，刑法以保护法益为目的，而敲诈勒索罪保护的是财产法益，所以对索赔事由的论述也应围绕财产法益展开。如果“先因型”敲诈索财行为中的索赔事由与财产法益无涉，在符合本罪其他构成要件前提下，则应以本罪论处。如在以举报他人贪腐、披露他人奸情、揭发他人犯罪的敲诈索财情形中，尽管上述行为属于宪法上的检举、揭发和言论自由的权利范畴，但因与财产法益无涉，以权利交易的方式换取信息的保密或不披露，则不具有索赔事由的正当性。相反，如果“先因型”敲诈索财行为中的索赔事由与财产法益相关联，则不得轻易否定索赔事由的成立。如在消费者维权索赔、青春损失费赔偿、债务索要等敲诈索财情形中，基于被害人的过错，行为人确实在事实层面遭受损失，尽管该损失可能难以获得法律认可，但却与财产法益相关联，代表了行为人的经济利益诉求，以暴力、胁迫方式索要赔偿无疑属于“事之常理、人之常情”的范畴，此时则需要仔细权衡索赔事由的成立与否。

(二)索赔事由的类型划分

在限定索赔事由范围前提下，有观点将其划分为了“法上请求权”和“事实请求权”两种类型，[28]55也有观点将其称之为“主观权利”与“客观权利”，[8]57虽然表述各异，但基本含义相同，均揭示了索赔事由的界分要素：一是法律根据，二是事实根据。只不过在具体表述上，“事实请求权”和“客观权利”欠缺民法上的根据，存在独创概念之嫌。相比之下，以法律有无明确规定作为区分标准，将其重新划分为“法定权利行使”与“法外索赔主张”两种类型，既能确保类型划分标准的统一性，也能保障内容的周延性，能够全面反映索赔事由的不同情形。

第一种类型，“法定权利行使”是指行为人的索赔事由具有法律上的权源依据。如在消费者维权索赔案件中，消费者的索赔主张具有《消费者权益保护法》《食品安全法》以及《民法典》上的侵权依据；在债权人以胁迫方式索要债权的案件中，债权人具有《民法典》中的债权依据；在劳动者以胁迫方式索要劳动补偿金的案件中，劳动者具有《劳动合同法》上的补偿金依据。在该类情形中，行为人以权利受损为由，而采取的暴力、胁迫索财方式具有如下特点：(1)行为人因被害人的先前行为而遭受损失，如侵权、违约等损失；(2)行为人所遭受的损失可以转化为法律上的财产权利。如人身损害、精神损害本不属于财产损害，但依据债权法原理该损害可以转化为财产权利诉求；(3)行为人是基于该财产权利而提出的索赔主张。

第二种类型，“法外索赔主张”是指行为人的索赔事由不具有法律上的权源依据。如江苏女辅警敲诈案中的青春损失费、北大博士敲诈案中的夫权主张，均是法律未作规定的情形；以暴力、胁迫手段索要的赌债、嫖资主张，因违反公序良俗，是法律明令禁止的情形。在该类情形中，行为人以利益受损为由，而采取的暴力、胁迫索财方式具有如下特点：(1)行为人因被害人的先前行为而遭受损失。如基于不正当男女关系给他人导致的精神或青春损失、基于非法交易所形成的金钱损失；(2)行为人所遭受的损失不能转化为法律上的财产权利，但具有经济利益或可转化为经济利益的属性。如青春损失费、赌债、嫖资等主张，尽管游离于法律之外难以获得公力救济的支持，但都蕴含了某种经济利益。青春损失费中隐含了时间的损耗、赌债中包含了金钱交易、嫖资中也附带了某种非法劳动，为法律所禁止的上述行为却寄托了行为人的经济利益期待；(3)行为人是基于该经济利益而提出的索赔主张。

通过“法定权利行使”和“法外索赔主张”分析可知，“先因型”敲诈索财行为的索赔事由表现为“行为人遭受损失→转化为财产权利/经济利益→索赔主张”的构造。在这个过程中，如果行为人没有遭受损失，或者该损失不能转化为财产权利或经济利益，抑或不是基于该损失提出索赔主张，那么该索赔事由则难以成立。据此可以得出如下结论：索赔事由不必明文规定，既存在于法律之中，也存在于法律之外。人类的深谋远虑程度和文字理论能力，不足以替一个广大社会的错综复杂情形做出详尽的规定，是对“先因型”敲诈索财行为中的索赔事由最好阐述。尤其是，在犯罪的认定过程中，刑法对索赔事由的认定不能失之过窄，对于事出有因的行为，无论是基于刑法严厉性的考虑，还是“常情、常识、常理”的衡量，刑法均应保持克制。尽管“先因型”敲诈索财行为具有构成要件符合性的外观，但只要意识到“犯罪的本质是法益侵害或威胁”，那么就应当慎重对待索赔事由。仅当索赔事由既无法律根据且“法外索赔主张”明显不符合“行为人遭受损失→转化为财产权利/经济利益→索赔主张”的构造时，才能毫无疑问地肯定犯罪成立。但还需要进一步探讨的是，当索赔事由具有法律根据或符合上述构造时，是否就不构成敲诈勒索罪？这还涉及索赔数额的问题。

四、“先因型”敲诈索财行为中索赔数额的限度与定性价值

无论是“法定权利的行使”，还是“法外索赔主张”，均有限度。对于天价索赔的行为，有观点指出，在索赔事由成立情形下，索赔金额高低“只要是双方真实的意思表示，没有侵犯第三人的合法权益，均受法律保护”。[29]310按照主观主义理论(The Subjectivist Theory)的观点，行为人的罪责根源于主观动机，如果行为人是基于恶意或报复而敲诈索财，则应当肯定罪责成立。[30]405但是否意味着只要具有索赔事由的存在，就可以依据“为了维护自身利益”的主观动机而肆无忌惮、无限度的天价索赔呢？显然，该观点是脱离刑法规范的主观臆断，只要意识到本罪保护的法益是财产法益，那么行为人就不得超额索赔；只要意识到他人是在遭受胁迫情况下所作出的财产处分行为，就不存在所谓的真实意思表示。只要意识到上述问题，索赔数额就不是无关紧要，而是对案件定性具有至关重要的意义。

(一)索赔数额的限度

从罗马法时代“善良生活，不害他人，各得其所”，到西塞罗“极端的权利，最大的不法”，均揭示了“但凡权利皆有界限，没有哪一项权利是不受任何限制”的真理。虽然禁止权利滥用已是共识，但权利的界限却不明确。在“先因型”敲诈索财行为中，除了“法定权利行使”，还包括没有法律根据的“法外索赔主张”，此时索赔界限又该如何确定？基于索财数额有无明确标准，可将其划分为“索赔数额明确”和“索赔数额不明确”两大类型。

第一，“索赔数额明确”是指具有索赔事由情形下，基于法律规定或双方合意能够确定索赔数额限度的情形。如在以暴力、胁迫方式索要劳动补偿金、惩罚性赔偿金等情形中，因具有《劳动合同法》《消费者权益保护法》等立法规定，索赔数额可以通过立法规定加以明确；与之不同，在以暴力、胁迫方式索要债权、违约金、嫖资等情形中，尽管立法没有明确规定，但可根据借款合同、违约金条款、双方的口头约定来确定索赔数额。概言之，该类索赔数额的限度内嵌于立法规定或双方约定之中。

第二，“索赔数额不明确”是指具有索赔事由情形下，但索赔数额无法精确计量的情形。人身损害不可量化，其索赔金额无法确定；“分手补偿费”“青春损失费”作为一种“法外索赔主张”，既欠缺法律规定，也欠缺计算标准。此时，如何确定索赔金额？司法实践中通常以“社会相当性”作为衡量标准。尽管“社会相当性”因带有较为强烈的直觉主义色彩，欠缺规范属性，而且时常遭受批判。但在耳濡目染的社会生活交流中，“社会相当性”正以是非、善恶、曲直的价值形态存在于常情、常识、常理之中。借助社会相当性理论，虽然不能对索赔数额给出条理清晰、恰如其分的明确回答，但社会公众凭借朴素的正义直觉以及丰富社会生活经验的习得，却能在合理与不合理之间作出区分。具言之，该类索赔数额的限度蕴含于社会公众的常识之中。

综上所述，对于索赔数额的限度认定应当坚持能够确定数额的应当以数额为准，无法计量数额的应当以社会相当性为标准。以此为界限，“先因型”敲诈索财行为可以划分为“索赔限额内”与“索赔限额外”两种索赔行为类型。

(二)索赔限额内不同索赔行为的刑法效果

在索赔限额内，“法定权利行使”涉及敲诈悖论(Paradox of Blackmail)的解决和财产法益的损害判断。如在向媒体曝光相要挟的消费者维权案件中，消费者的媒体曝光手段属于合法行为，索要赔偿也具有《消费者权益保护法》《民法典》上的权源依据，如果将其作犯罪认定，那么两个合法的行为何以结合为性质截然相反的非法行为呢？这正是敲诈悖论所提出的疑思：“两个相互独立的行为都以道德权利和法律权利为前提，但结合起来却会构成一个道德不法的行为。”[31]240应当说，敲诈悖论的产生与英美法上的立法体例相关，建构于损害原则(Harm Principle)基础上的英美刑事立法体系，受自由主义影响，个人的权利行使应不以损害他人为限。因媒体曝光行为给他人带来了精神上的强制或恐惧，无疑也被视为一种损害。这就不难理解为何合法的权利行使会在英美刑法中导致敲诈悖论的产生。与之不同，受大陆法系的法益理论影响和建构于犯罪客体基础之上的我国刑法体系，更为强调犯罪本身所侵害的具体法益或客体。在上述案例中，尽管消费者的媒体曝光行为给他人带来了精神强制，但我国刑事立法中并未就强制本身设立胁迫罪或强制罪的类似规定，因此哪怕该行为具有英美法上的危害事实，但在我国刑事司法中难以找到与之相匹配的罪名。而与之相关联的敲诈勒索罪保护的是财产法益，单纯的精神强制或手段强迫因与财产法益无涉，溢出了敲诈勒索罪的评价范畴，以至于敲诈悖论的问题在我国刑事司法体系中并不凸显。这决定索赔限额内的“法定权利行使”因没有财产法益侵害，而不构成本罪。

在索赔限额内，“法外索赔主张”不具有民法上的权源依据或民法不为保护，但索赔行为事出有因，刑法介入应当谨慎。基于刑法谦抑性原理，仅当违法性的“量”积累到一定程度，并且在“质”上应当受到刑罚制裁时，才具有“可罚的违法性”。对于法益侵害轻微没有达到可罚的违法性程度，则应排除犯罪成立。[32]24-26如在以暴力、胁迫方式索要“分手补偿费”“青春损失费”的情形中，该类索赔事由不为法律禁止，但也未被法律所承认，民事裁判可能以“该主张欠缺法律规定，不予支持”而驳回。在以暴力、胁迫方式索要赌债、嫖资的情形中，该类索赔事由作为非法之债为法律所禁止，债务人具有“法律上不为主张”或“事实状态维持”的利益。债权人以胁迫方式索要债务的，不可避免地会导致上述利益的侵害。因此，以“法外索赔主张”来索取他人财物的行为仍然具有一定的危害和财产法益侵害性。但刑法作为剥夺人身自由和生命的必要之恶，刑罚权的发动应当保持必要克制，需要遵循“前置法不备，刑罚权不动；刑事立法不规，刑事司法不治”[33]175的限定原则。对于索赔限额内并未超出社会相当性范畴的“法外索赔主张”，既可依据2013年最高人民法院与最高人民检察院联合颁布的《关于办理敲诈勒索刑事案件适用法律若干问题的解释》第6条第2款中的“被害人过错”条款，也可以根据《刑法》总则第13条但书“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”的规定，将其作非罪处理。

总之，在索赔限额内，“法定权利行使”和“法外索赔主张”虽然都可以推导出不构成敲诈勒索罪的结论，但二者的论证逻辑却不相同：“法定权利行使”之所以不构成敲诈勒索罪，是因为在“以宪法为顶点的阶层构造法秩序”中，民法与刑法之间具有“一次法法律关系→一次法违法→二次法违法”[34]98的逻辑结构关系，民法上的“法定权利行使”由于没有侵害财产法益，不符合“一次法违法”条件，自然难以推导出“二次法违法”的刑事犯罪结论。与之不同的是，“法外索赔主张”之所以不构成敲诈勒索罪，是因为在社会相当性范畴内的索赔行为，并未背离社会公众的“常情、常识、常理”范畴，基于刑法的谦抑性考量应当谨慎入罪。

(三)索赔限额外天价索赔行为的刑法效果

敲诈勒索罪是指以非法占有为目的，以恶害相通告，采用暴力、胁迫方式索取公私财物数额较大的行为。对于索赔限额外天价索赔的行为，无论是“法定权利行使”还是“法外索赔主张”，均突破了索赔数额的上限，既不具有立法上的根据也欠缺社会相当性。在此情形下，行为人以暴力、胁迫方式索取他人财物的行为，应当以敲诈勒索罪认定。

一是因为，客观方面天价索赔的行为侵犯了财产法益：在“法定权利行使”情形中，民法的“损害填补原则”决定索赔金额具有限度，对于明显超出财产权利的覆盖范围，即便具有索赔事由，也不能否认超额部分的违法性。《民法典》第179条规定的返还财产、恢复原状、赔偿损失等责任形式，均以受损事实为基础，要求“损害赔偿除法律另有规定或契约另有订立外，应以填补债权人所受损害即所失利益为限”[35]187。逾越该界限，以胁迫方式超额索赔的，无疑是对他人财产法益的侵害。如消费者天价索赔案件中，消费者仅因商品瑕疵引发的心理不适，却提出了远超《消费者权益保护法》“三倍的惩罚性赔偿”标准，就不能排除其非法性，其行为性质由索赔限额内的“权利行使”蜕变为了索赔限额外的“非法索要”，超额部分无疑侵害财产法益。在“法外索赔主张”情形中，相较之索赔限额内的“危害不大情节显著轻微”，行为人的索赔事由既不具有民法上的权源依据，又以胁迫方式天价索赔，则难言危害不大或情节轻微。

二是因为，主观方面天价索赔的行为具有非法占有目的：在敲诈勒索罪中，非法占有目的作为不成文的构成要件要素，要求行为人具有“排除意思”与“利用意思”，但该定义仅是就“目的”或“意图”所作的解释。完整的“非法占有目的”包含“非法”“占有”和“目的”三个层面。“非法”是指行为人的索赔主张无事实或法律依据。在“先因型”敲诈索财行为中，“非法”具有双重含义，一是手段违法，行为人不是以诉讼、仲裁或平等协商的方式来维护自身权益，而是以胁迫手段迫使他人交付财物；二是逾越权限，超额索赔。行为人利用被害人不愿信息公开的恐惧，来谋取过度、不正当的收入具有非法性。其本质上属于“以维权之名，行非法牟利之实”。“占有”则蕴含着转移占有、据为己有之意。在本罪中，被害人基于胁迫或为防止恐惧之事为外界所知晓，而被迫交付财物。财物的转移是基于意思瑕疵而处分的结果。“目的”则是对“非法”和“占有”的归结，表现为行为人想永久占有他人财物并加以利用的意图。综上，行为人逾越数额界限天价索赔的行为，难以排除其主观方面的非法占有目的。

由此可知，权利不得滥用，索赔主张也有界限。行为人逾越索赔限额以胁迫方式天价索赔，既无法律根据也无社会相当性的情理基础。主观方面征表了行为人的非法占有目，客观方面也侵害了他人的财产法益，基于主客观相统一的原理，该行为构成敲诈勒索罪。

五、结语

在文明法治社会中，以“禁止私力救济”为原则，但矫枉过正的做法，必然导致权利行使的寒蝉效应。刑法的目的在于防止犯罪，而不是为了惩罚行为人，也不是为了同情被害人，即便行为人的卑劣行径引发了社会大众内心的处罚冲动，即便被害人的悲惨遭遇引发了人们的感情共鸣，也应坚持罪刑法定原则，没有财产法益侵害的行为，不得作本罪认定。为了准确定罪量刑，妥当做法是对“先因型”敲诈索财行为进行类型划分，合理界定犯罪成立范围。一是，行为人没有法律上的依据与符合社会相当性的索赔事由而以胁迫方式索取他人财物的行为，不具有索赔的正当性，可构成敲诈勒索罪；二是，在索赔限额内，“法定权利行使”的行为没有财产法益侵害性，“法外索赔主张”因危害不大情节显著轻微，均不宜作敲诈勒索罪认定；三是，逾越索赔限额以胁迫方式天价索赔的行为，倘若不能证明索赔主张的合理性，可推定行为人具有非法占有目的，超额部分成立本罪。但考虑到被害人的过错和行为人违法性的减少、责任的减轻，在量刑上可从轻、减轻处罚。[36]64-79