网络购物合同格式条款公平性实证研究

汪子深

（澳门科技大学，澳门 999078）

一、问题的提出

传统合同条款是通过当事人之间相互磋商、讨价还价、利益博弈意定形成的。但是随着社会的发展，传统方式已经不能满足当前大量经济活动的发生，因此，现代交易的形态逐渐转化为由一方当事人事先拟定合同条款，之后由相对人选择是否依照此内容订立，以达到交易便利、降低交易成本等目的。

这一变化的问题在于经营者难免利用其优越的经济地位，订立有利于己方，而不利于对方的条款（如免责条款、失权条款、法院管辖地条款等），对契约上的危险及负担做不合理的分配［1］。这种现象在网络平台更甚，相较于传统现实购物，无纸化的虚拟网络会产生更多、更隐蔽的不公平格式条款。店铺经营者大量使用基于格式条款所产生的买卖合同与消费者缔约，而消费者一方在浏览网页时关注的对象主要集中于商品，如果经营者不提示，就不会注意到相关的内容。经营者利用顾客的这一心理，在合同条款中加入许多对顾客不利的条款，且格式条款的预先拟定这一特殊性致使顾客无法与之协商，也不能与其洽谈，只能选择被迫接受或拒绝。这就会导致对合同自由原则的挑战，也会使交易方出现利益失衡。如何在合同自由的体制下，对格式条款内容加以控制以实现合同公平正义是网络购物平台面临的现实问题，同时也是保护网络消费者合法权益、引领市场主体规范经营、维护网络交易秩序的深远之义。

二、网络购物合同格式条款纠纷案件样本分析

中国司法大数据研究院针对2017年1月至2020年6月的网络合同纠纷案件的特定和趋势进行了司法大数据专题报告，从案件总体情况，如总体案件量走势、网上零售额趋势等，以及案件特征，如每月案件量占比、不同产品引发纠纷案件量、案件争议内容、原告诉求、纠纷案件争议标的额与平均值、原告自然人年龄、结案方式等，这两大部分进行分析［2］。这些数据宏观地反映出网络购物已经成为买卖合同领域需要重点关注的问题之一，不过其中并未反映出格式条款给网络交易秩序和合同公平正义所带来的挑战。

（一）案件特征分析

1.法条适用

关于“法条适用”，本文分析的是“网络购物合同格式条款公平性”所涉及的案例，因此与之相关性较高的法条有涉及格式条款“形式公平”的《合同法》第39条，现为《民法典》第496条；涉及格式条款“实质公平”的《合同法》第40条，现为《民法典》第497条；涉及“严格履行与诚实信用”的《合同法》第60条，现为《民法典》第509条；涉及“解除合同”的《合同法》第94条，现为《民法典》第563条；涉及“违约责任”的《合同法》第107条，现为《民法典》第577条。

关于“法条适用”，本文对裁判案件中所涉及的条文进行统计，得出适用格式合同“实质公平”法条的案件最多，排列第一，占所有案件总数的83.33%；适用“违约责任”法条的案件排列第二，占所有案件总数的48.25%；适用格式合同“形式公平”法条的案件排列第三，占所有案件总数的18.42%；适用“严格履行与诚实信用”法条的案件排列第四，占所有案件总数的12.28%；适用“解除合同”法条的案件排列最末，占所有案件总数的10.53%。从此可以得出，法院审理案件时，以诚实信用为原则，除了考虑格式合同是否违反形式公平这一层面之外，更多地会深入案件事实去考虑实质公平这一层面。虽然案件可能因为格式条款违反形式或实质公平追究经营方的违约责任，但是法院在适用解除合同的相关法条时十分谨慎。除此之外的其他法条，涉及的是关于责任承担、经营者欺诈、执行标的异议、当事人恶意串通、上诉案件处理规则等规定，与本文并无较大联系，故此处不进行分析。

2.当事人类型

关于“当事人类型”，我们可以很清晰地看出，如果是案件的原告，则自然人居多，为108人，占原告总人数的93.91%。从而得出，在网络购物合同纠纷中，通常自然人，即消费者，为维权主体与被侵害的对象；企业法人，即经营者，为侵权主体与被要求承担民事法律责任的对象。这是因为提供格式条款的一方往往会在制定条款时将自身风险与责任通过条款内容转嫁至被提供的一方，从而导致双方权利与义务的不对等，如产生纠纷，往往是弱势一方会希望通过法律方式维护自己的权利，即提起诉讼。

3.裁判结果

对法院“支持格式条款提供方”还是“支持格式条款相对方”进行分析。法院支持格式条款提供方的案件最多，占将近一半的数量；法院支持格式条款相对方的案件其次，占三成左右；法院部分支持格式条款提供方、部分支持相对方的较少，占两成左右；法院既不支持提供方也不支持相对方的最少，占一成不到。由此得出法院较提供格式条款的相对方而言，更加支持提供方。可以看出，有五成多的提供方所提供的格式条款已经达到法院所认为的公平公正的标准并予以支持；不过仍有部分格式提供方并未达到该标准，严重侵害了消费者的权益，使法院转向保护消费者一方并予以支持。

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（二）数据分析小结

通过分析所有样本数据，并对其进行宏观整体与微观局部的数据分析，得出以下结论。

第一，网络购物合同格式条款并未达到真正的公平，如不加以基于公平公正原则、诚实信用原则等更加细致地规制完善，随着科技、经济的发展，后续会产生更多的法律问题与纠纷；第二，我国东部地区，尤其是北京、广州、杭州等地为解决网络平台购物合同纠纷、侵权纠纷等法律问题创设了“互联网法院”这一新途径，对解决现实问题有一定的帮助；第三，关于网络购物合同中格式条款之立法不完善，法院在裁判其是否公平公正时，仍然依照《合同法》（已失效）或《民法典》关于实质公平、形式公平以及诚实信用原则等进行裁判，并无专门法律适用；第四，网络购物中的格式条款本身具有的不可协调性而导致多数不公平状态的产生，使经营者仍然处于强势地位，而消费者则处于弱势地位，但仍勇于维护自身的权利。

三、对策与建议

我们从一种特殊的角度，即“信息的传播与处理”模型——合同（格式条款）作为一种传输信息的渠道，提出关于网络购物合同格式条款公平性的对策与建议，将网络购物合同格式条款放置在此模型中。

首先，1个主要的假设为“信息不对称”。网络购物平台的经营者、消费者等交易各方拥有的信息不同，这种不同体现为质的不同和量的不同，如掌握高质高量信息的经营一方处于交易的有利地位，信息匮乏的消费一方可能处于不利地位。其次，5个次级假设：第一，法律本身是传递信息的一种途径；第二，格式合同（条款）本身是传递信息的一种途径，买卖双方会根据格式合同（条款）所达成的合意内容进行履约交易；第三，不同主体所掌握的信息的质和量存在差异，当事人在签订网络购物合同时，往往格式条款提供方（经营者）因所掌握的信息质量更高而处于优势地位，而相对方（消费者）因所掌握的信息质量更低而处于劣势地位，这会导致双方在合同当中地位的不平等；第四，不同主体对同一信息的理解存在差异，网络购物合同格式条款提供方通常为企业组织，较消费者对同一信息的理解、处理都会更加全面系统高效；第五，信息差异可能是由主观与客观造成的，提供方在处理信息时会更加客观，而相对方会更加主观，这就导致双方信息差异的产生。

（一）网络购物合同格式条款监督方与提供方

1.监督方之立法规制

在各种规制方式中，立法规制最为有效。目前，我国现行的法律规定了互联网领域的法律制度宏观发展方向，并为相关立法提供了法律依据，而网络购物作为电子商务的重要表现形式之一，要在网络购物如火如荼发展的情况下，在保障交易稳定的同时平衡各方利益。2020年《民法典》的出台以及一些法律规章制度（如于2019年修改的《中华人民共和国电子签名法》、于2014年公布的《规范指引》）的实施，对格式条款有了一定规制，不过法律具有滞后性，在瞬息万变的网络发展大背景下，应当结合我国的实际情况进一步立法，以保障消费者的权益。

有关法律的制定要进行综合考虑。首先，立法要有针对性，如仅针对网络购物合同项下格式条款实质与形式公平的内容、程序上的规制；其次，要改变我国行业的立法现状，不单单要建立专家、学者的参与机制，还应更加重视遵照法律日常经营、生活的经营者、消费者，尤其要倾听消费者的声音；最后，在适应我国实际情况的基础上借鉴国外相关法律制度，如欧盟在《关于消费者合同中不公平条款的指令》中除了规定原则性的条款之外，还专门细化规定了具体的评定标准。

2.监督方之司法规制

司法规制是指法官基于对实质公平的追求，对格式合同进行审查，消除格式合同中不公平条款的影响，维护合同相对人的利益［4］。而所谓的“格式条款”的司法规制，是指由法院根据法律的规定，对其进行审查，并对其法律效力作出积极或消极的判断。自由裁量是指法庭在审理过程中，通过严格解读格式条款来控制不公正条款。其中，法院的自由裁量权因立法规定的不完善在个案的裁判过程中适用范围过宽，应基于公平原则与诚实信用原则对提供法律适用标准的制度予以限制，如构建“黑名单+灰名单”制度［5］。

（二）网络购物合同格式条款提供方与相对方

1.提供方积极改进与自我完善

对提供方来说，要在保持自身话语权与利益不被监督方采取立法、司法、行政手段规制予以削弱是不可能的，这是因为提供方本身在合同当中已经处于优势地位，其部分权益与财富是基于有利于自己的格式条款不合理地免除、减轻自身的责任与义务，加重消费者的责任、限制，甚至排除其主要权利而取得的，于消费者一方并不公平。

因此，在与消费者订立含有格式条款的网络购物合同产生纠纷时，为避免格式条款被认定无效甚至被行政处罚等情况，提供方可以采取以下应对措施：第一，与相对方订立合同时须保有协商痕迹，如在合同中增加“根据贵我双方的多次沟通结果，我方拟定如下合同条款，请贵方予以核实确认，如有异议，可在此沟通协商”等表述；第二，一般格式条款形式上的“去格式化”，如在合同封面避免出现“合同文本由甲方编制”等；第三，重要格式条款形式与实质上的“格式规范化”。除此之外，在技术层面，可以通过设置专业法务、律师等对格式条款进行修改完善，以应对之后可能产生的法律纠纷。

2.提供方加强行业自律与内部监督

通常来说，提供方以企业居多，因此除了企业本身要进行积极改进与自我完善之外，针对其内部的自律监督，即行业协会的监督，必不可少。行业自律是一种规范行业行为、协调行业利益关系、维护行业正常秩序的契约公契体系，其核心内容是行业协会的自我管理和自我约束［6］。建立网络购物行业自律组织更是如此，其就是用以保障行业共同利益与持续健康发展。

在建立行业协会进行自我监督的同时，出台内部惩戒机制是行业自律的定心石。第一，修改和完善现有的行业自律公约，使其变得更为细致可操作；第二，建立定期检查制度，如出现与消费者的法律争议与纠纷时，行业协会可以及时依照自律公约进行高效协调，而无须通过仲裁、诉讼等途径来解决；第三，定期披露曝光，如协会内部成员因涉及不公平格式条款致使消费者合法利益受损时，行业协会可以对其降低内部信用评级；第四，设立自律保证金制度，如某一成员违反行业自律公约，可将其保证金相应扣除等。提供方的行业自律与组织监督可以有效引导与推动整个行业绿色健康发展，规制格式条款提供者，在一定程度上保障消费者的权益。

（三）网络购物合同格式条款监督方与相对方

1.相对方积极维权与自我提升

对相对方，即网络购物合同消费者而言，除了要有积极维护自身权益的意识之外，更要提升自身的法律常识、知识素养，从而避免盲目维权、不合理维权、维权失败等现象发生。首先，在与格式条款提供方签订合同时，应仔细、审慎地阅读与思考后再与其订立，如发现条款内容意思表示模糊不清、自身权利减少而利益增加等不利于自身的情况，一定要与提供方协商确定；其次，在发生基于格式条款的法律纠纷时，通过多途径、多渠道，选择有利于自己的方式加以解决，如仲裁等替代性解决机制；最后，积极向法律领域、专业领域人员咨询。

2.消费者保护组织与社会舆论监督

除了上文相对方自身所做的努力之外，消费者保护组织与社会舆论监督也起着重要作用。在我国，以中国消费者协会为主，消费者协会和其他消费者组织是依法成立的对商品和服务进行社会监督的保护消费者合法权益的社会组织［7］。作为合法的社会团体，它负责引导消费者树立安全防范意识。除此之外，互联网时代的社会舆论监督具有相对独立性、公开性、隐性强制性等特征，已成为一股强有力的社会力量［8］。

四、结语

本文首先从网络购物合同格式条款公平性上提出了如何在合同自由的体制下，对格式条款内容加以控制以实现合同公平正义这一网络购物平台所面临的现实问题。其次，从网络购物合同中涉及格式条款纠纷的案件中筛选出共114份判决进行实证研究，除了对所得结果进行数据化呈现以及分析产生的原因之外，得出了“网络购物合同格式条款并未达到真正的公平”“互联网法院的创设有助于帮助格式条款纠纷的解决”“网络购物合同中格式条款之立法不完善”“网络购物中的格式条款本身具有的不可协调性而导致多数不公平情况的发生”等结论。最后，基于数据分析所得结论，站在“信息的传播与处理”模型“信息规制与管控之监管者（网络购物合同格式条款监管方）”“信息规制与管控之销售者（网络购物合同格式条款提供方）”“信息规制与管控之购买者（网络购物合同格式条款相对方）”这三个不同角度，提出不同的对策与建议，即监督方在立法、行政、司法上的规制，提供方积极改进与自我完善、行业自律与内部监督，相对方积极维权与自我提升、消费者保护组织与社会舆论监督。

在实践中，无论采用何种形式规制、约束、监督，都有其自身的优点与不足，每个个体、团体、组织都站在各自的立场上，在网络购买合同的格式条款中寻求合法、合理的利益最大化。要想有效地规范网络购物合同中的格式条款，就必须加强各方面的合作，使之得到充分的应用和发展，从而维护消费者的合法权益，进而引领市场主体规范经营，维护网络交易秩序，以达到“以公平理念规制契约自由”的深远之义。