论醉驾型危险驾驶罪与但书条款的适用

郑永盛

一、问题的提出

自《刑法修正案(八)》施行以来，醉驾型危险驾驶罪一直都是刑法学界和司法实务中较为关注和存在较大争议的罪名。关于本罪的立法效果、“醉驾是否一律入罪”、罪过形式等问题都曾有过较大的争议，但经过十余年的司法实践和理论争鸣，本罪的很多问题已经取得了共识。但是，无论是刑法理论上还是司法实务中，关于醉驾型危险驾驶罪都还有一些问题存在争议，需要进一步的讨论。其中一个问题是，《刑法》总则第十三条但书能否直接被援引作为其出罪依据。

我国刑法学界对醉驾型危险驾驶罪和但书条款的适用问题的研究很长一段时间内是在“醉驾是否一律入罪”的论争之下进行的。这一起始于“醉驾入刑”初期“两高一部”的不同态度引发的争论在近些年逐渐形成共识。最高人民法院于2017年5月颁布了《关于常见犯罪的量刑指导意见(二)(试行)》，这一司法解释要求司法机关对醉驾是否构成危险驾驶罪进行具体判断，概括授权各地法院根据《刑法》总则第十三条但书条款对轻微醉驾案件进行出罪处理。此后，各地方司法机关陆续出台诸如会议纪要、指导意见等形式的司法文件对当地醉驾型危险驾驶罪的司法治理做进一步的规范。例如，2019年浙江省高级人民法院、浙江省人民检察院、浙江省公安厅联合发布了《关于办理“醉驾”案件若干问题的会议纪要》(浙高法〔2019〕151号)，对于醉驾的刑事处罚问题，规定“没有造成他人轻伤及以上后果，认罪悔罪，酒精含量在200mg/100ml以下，犯罪情节轻微的，可以不起诉或者免予刑事处罚；其中，酒精含量在180mg/100ml以下，危害不大的，可以认为是情节显著轻微，不移送审查起诉”。但是，司法机关的背书并不能对司法实践和学理上的分歧起到一锤定音的效果。在学理上，司法机关能否直接援引但书条款作为醉驾型危险驾驶罪的出罪依据仍是一个存在较大争议并因此值得进一步讨论的问题。

二、醉驾型危险驾驶罪与但书关系的理论争议

如前所述，刑法学界对于醉驾型危险驾驶罪是否可以直接援引但书规定予以出罪存在较大的争议，主要有肯定说和否定说两种态度。

(一)肯定说

尽管主张肯定说的学者们的论述思路不尽相同，但他们均支持通过援引但书的规定对醉驾进行出罪。赵秉志教授认为，我国《刑法》总则第十三条但书明确了危害行为的情节对犯罪成立的影响。因此，司法机关在判断某一行为是否构成犯罪时，不仅要根据犯罪构成要件进行认定，还要考虑包括犯罪情节在内的诸要素对相关法益造成了侵害和威胁是否符合犯罪的严重的社会危害性这一本质特征。具体到醉驾型危险驾驶罪来讲，作为刑法分则所规定的具体罪名，即便其入罪没有情节限制，但刑事司法裁判中依然要符合《刑法》总则第十三条但书的要求[1]。针对部分学者主张但书不适用于醉驾型危险驾驶罪的观点，除却从《刑法》总则与分则关系的角度论证外，肯定说的学者还主张醉驾型危险驾驶罪的抽象危险犯的性质并不排斥但书的适用。谢杰认为，抽象危险犯行为的危险性是刑事立法所拟定的，但是现实中完全存在行为人醉酒驾驶却没有制造任何道路交通危险的例外情形。在这种风险阙如的情况下应当否定没有实质危险的醉驾行为符合犯罪构成。该学者进一步指出，通过允许行为人对醉驾行为抽象危险犯的立法推定进行反证，可以实现借助但书条款限制抽象危险犯的适用，防止刑法落入工具主义的泥潭[2]。

肯定说的主张在刑法学界是颇有分量的，也得到了司法实务的认可。司法实践中不乏直接援引但书条款对轻微醉驾案件予以出罪的案例。应当指出的是，在“醉驾是否一律入罪”的讨论下，肯定说的主张为司法机关“区别对待、具体适用”提供了理论支持，合理地界定了醉驾型危险驾驶罪的犯罪圈，减少和避免了机械司法。但有不少学者对这一问题提出了不同的看法，并对司法实践中的相关做法提出批评。

(二)否定说

否定说的依据主要有：

1.立法原意说。冯军教授认为，《刑法修正案(八)》对危险驾驶罪的文本表述并没有“情节严重”等限制条件并且在修法过程中还曾特意修改表述顺序，这其实反映了立法机关希望借助刑法实现“打早打小”，预防和惩治这一犯罪的目的。因此，根据“情节显著轻微危害不大”这一标准来进行醉酒驾驶行为的出罪，并不符合《刑法》第一百三十三条之一的立法目的[3]。

2.醉驾型危险驾驶罪的罪状描述本身即是但书指导下的产物，因此阻挡但书的司法适用。换言之，作为《刑法》总则条款的但书在刑事立法时已经发挥了其对分则的指导作用。夏勇教授认为，尽管醉驾型危险驾驶罪的罪状描述中没有“情节严重”或“情节恶劣”等限制性的表述，但其仍是情节犯。“醉酒”就是该罪明文规定的犯罪情节。“醉酒”这一具体犯罪情节表明“立法者认为满足这个情节的危险驾驶就构成了犯罪，就不能对已经醉酒驾驶的情况，再去考虑是否存在《刑法》总则第十三条规定的‘情节显著轻微’，因为‘醉酒’这个特别情节意味着社会危害程度达到了犯罪要求，不再是显著轻微危害不大了”[4]。换言之，醉驾型危险驾驶罪的犯罪构成中已经考虑并容纳了但书的要求，所以如果行为完全符合“在道路上醉酒驾驶机动车”，就应当认定构成该罪。

3.但书条款不具有刑事司法上的出罪功能，径直依据但书条款出罪会对构成要件的功能形成冲击。有学者认为，在醉驾入刑的前提下，再借用但书之规定将“情节显著轻微危害不大”的醉驾行为出罪化是对《刑法》总则第十三条的误读。因为所谓“情节显著轻微危害不大”指的就是那些不符合犯罪构成要件而由非刑事法律加以调整的行为。“当某一行为已经符合《刑法》分则犯罪构成要件时，其就不可能是情节显著轻微危害不大，因为对于情节显著轻微危害不大的行为，一开始就不会被规定在《刑法》分则条文中。”因此，《刑法》总则第十三条只具有刑事立法上的出罪功能，而不具有刑事司法上的出罪功能[5]。有学者认为，尽管从理论上讲，但书作为《刑法》总则条款当然具有统括分则的效力，但是该效力是具体的。即司法者据以裁判的是但书规定指导下《刑法》分则条文明确、具体的犯罪构成，而不是脱离具体犯罪构成的抽象的但书规定[6]。此外，“在行为与《刑法》分则的规定相一致、符合犯罪成立条件的情况下，又根据但书的规定排除其犯罪性，等于否定了构成要件的功能，可能冲击罪刑法定原则”[7]。

不难看出，主张肯定说的学者的论证思路是：首先，主张《刑法》总则第十三条但书具有出罪功能，可以直接被援引作为裁判依据；其次，醉驾型危险驾驶罪作为《刑法》分则规定的具体罪名当然受《刑法》总则的制约，而且该罪的法律性质也不排斥但书的适用。针对肯定说的上述主张，有的学者在承认但书出罪功能和对《刑法》分则的制约效力的前提下认为醉驾这一具体罪名不能适用但书规定。也有学者则径直对但书的出罪功能进行了否定，由此对醉驾型危险驾驶罪中适用但书进行否定，实可谓釜底抽薪。笔者认为，围绕醉驾可否依据但书出罪的理论与实务争议，其症结并不在于对醉驾的法条文义如何解释，而在于刑法理论界和司法实务对但书的机能及其适用长期以来存在的不同理解。虽然刑法理论界早就对但书有所关注，但研究并不深入，且一直存在较大的分歧。这种情况才是引发理论界和司法实务对醉驾可否援引但书出罪这样的具体分歧的原因。

三、但书的机能审视

(一)“出罪标准说”与“入罪限制条件说”

虽然理论上对我国《刑法》总则第十三条规定“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”这一但书规定缺乏足够的共识，争议不断，但是司法实务中却一直将其作为出罪依据来使用。刑法理论一般认为，我国《刑法》总则第十三条的本文和但书分别从正反两方面说明了什么是犯罪，共同完成了对犯罪圈的划定。但是，对于但书是如何实现对犯罪圈的限定，却有着不同的理解。“出罪标准说”认为，但书的机能是“出罪”。该观点主张，在认定犯罪时先对该行为是否符合具体犯罪的构成要件进行形式判断，若符合，再实质判断符合构成要件的行为的社会危害性是否达到了应受刑罚惩罚的程度。对不具备相当社会危害性程度的行为径直依据但书宣告该行为无罪。由此，通过但书排除原本形式上符合犯罪构成的行为的实质违法性。“入罪限制条件说”则认为但书的机能是对入罪的限制。该观点主张，在对行为是否符合构成要件进行判断的同时以但书的限制性规定为指导。换言之，司法机关对行为是否符合犯罪构成的判断从一开始就是实质的。所以，一个符合但书规定的行为本来就不可能同时符合犯罪的构成要件，二者是互斥的。并且“入罪限制条件说”强调，只能以行为不符合犯罪构成为理由宣告无罪，而不能直接根据但书宣告无罪[8]。

“出罪标准说”和“入罪限制条件说”在价值取向上是一致的，两种学说均希望借助但书限制入罪范围，实现犯罪圈的合理划定，而且大多数情况下两种学说能得出一致的结论。但是对于如何实现犯罪圈的限定这一目标，两种观点选择了不同的路径。

具体来说，“出罪标准说”认为既然我国《刑法》总则第十三条的正文和但书分别从正反两个侧面定义了犯罪的概念，那么在认定犯罪时应当分两步进行：第一步，形式的判断行为是否符合犯罪构成，若不符合，则径直否定其犯罪性；第二步，若符合犯罪构成，再依据但书实质地判断其社会危害性是否达到应受刑罚惩罚的程度。由此，“打破了我国犯罪构成的平面整合结构，使犯罪的实质内容受到规范内的关照”，形成了“犯罪构成+社会危害性”的双重犯罪判断标准[9]。换言之，罪与非罪的判断，不仅仅考察犯罪构成这一定性基础，还受到社会危害性的定量判断。因此，但书的机能是在犯罪构成之外实现的。

“入罪限制条件说”则强调坚持犯罪构成是判断犯罪成立与否的唯一标准。如果行为符合犯罪构成，那便成立犯罪；如果行为不符合犯罪构成，那自然也就不是犯罪。如果在行为符合犯罪构成之后，又依据《刑法》总则第十三条但书宣告无罪，那就会使得我国《刑法》条文所规定的犯罪成立条件变得形同虚设。我国《刑法》总则第十三条是犯罪的一般定义，是总则性规定，而不是认定犯罪的具体标准，因此不能直接根据但书宣告行为无罪。但书的机能是对入罪的限制，是司法机关对具体犯罪的成立条件进行实质解释的根据。也就是说，不同于“出罪标准说”采取先形式入罪后实质出罪的方式在犯罪构成之外实现对犯罪圈的限缩，“入罪限制条件说”主张以但书的限制性规定为指导对具体犯罪的构成要件进行实质解释，从而使“情节显著轻微危害不大”的行为在论证之初就不符合犯罪构成，继而在犯罪构成的框架体系内实现对犯罪圈的限缩，坚持了犯罪构成是犯罪成立的唯一标准。

不同的路径选择的差异不仅反映了相关学者对但书机能存在的不同理解，也反映了学者们对犯罪构成的功能存在分歧。犯罪构成理论是犯罪论体系的重中之重，对该理论的分歧不能等闲视之，也难以折衷调和，亟待做出明确的选择。

(二)“出罪标准说”面临的质疑

犯罪构成理论是犯罪论中重要且基础性的问题。尽管我国犯罪论体系尚存在较大的争议，但不论是传统四要件理论还是阶层学说大多都认同“犯罪构成是认定犯罪的唯一法律标准”。

“出罪标准说”则对上述共识有所突破，其主张除了犯罪构成外还有但书这一实质标准。若依据“出罪标准说”，符合犯罪构成的行为不一定构成犯罪，仍需要判断是否符合但书的要求，这无疑会弱化犯罪构成的功能。尽管“出罪标准说”主张但书具有司法出罪功能的观点与刑法谦益原则等现代刑法理念相契合，但“先形式入罪，再实质出罪”的司法逻辑仍值得进一步商榷。此外，诚然在通常情况下“出罪并不需要理由”，但是对于一个符合犯罪构成的行为进行出罪是需要依据的，否则必然会使司法的公正性受到质疑。然而，由于作为实质判断标准的但书具有高度的抽象性和概括性，如果肯定但书的司法出罪功能，允许但书被直接作为出罪标准援引使用，必然导致司法人员对出罪有较大的自由裁量权，在一定程度上加剧司法僭越立法和司法公正的风险。

(三)但书的机能是对入罪的限制

《刑法》总则第十三条但书作为我国犯罪概念的一部分，“使对犯罪的界定在定性的基础上首次实现了定量的限制”，其实质意义在于在承认行为具有社会危害性的基础之上，通过对行为的社会危害性的“量”进行实质评价，进而判断该行为是否具备刑事违法性。

“入罪限制条件说”认为，刑法上的违法当然是值得科处刑罚的违法。立法者在设计具体的犯罪构成来规制某种行为时就已经把该行为的社会危害性的程度考虑进去了。而构成要件作为违法类型，其所描述的就是值得科处刑罚的违法行为。所以，但书所规定的“情节显著轻微危害不大”的行为从一开始就不可能符合具体罪名的犯罪构成[10]。只要坚持对行为是否符合犯罪构成进行实质的理解和解释，就能在犯罪构成的体系框架内把“情节显著轻微危害不大”的行为排除，而不必在犯罪构成之外另加标准。总之，相比较“出罪标准说”采取“先入罪后出罪”的司法逻辑，司法机关在按照“入罪限制条件说”对行为是否符合犯罪构成进行判断时是实质而不是形式的。其最大的区别和意义在于在犯罪构成的框架体系之内实现了对犯罪圈的合理限制，坚持了犯罪构成这一认定犯罪的唯一标准。

四、不能直接援引但书作为醉驾的出罪根据

如上所述，但书的机能是对入罪的限制，其本身并不具备司法意义上的出罪功能，不能作为宣告行为无罪的具体裁判标准。因此，司法实践中直接援引但书条款作为醉驾型危险驾驶罪的出罪根据的做法是需要纠正的。司法实践中的相关做法看似解决了原本存在的机械司法的问题，实际上却是以有损犯罪构成的功能、引发新的司法风险为代价的取巧之举。

依据“入罪限制条件说”，认定犯罪的标准只有犯罪构成，那么醉驾型危险驾驶罪的出罪根据也有且仅有行为不符合该罪的犯罪构成。具体来讲，则可以实质性考察具体行为是否满足醉驾型危险驾驶罪条文所描述的犯罪构成等，如是否具备危害公共安全的抽象危险、是否是在“道路”上驾驶“机动车”，但这已经与但书无涉了。通过对醉驾型危险驾驶罪的构成要件要素进行实质解释，不仅可以避免司法机关机械、形式地适用司法，大大减缓了案件激增带来的办案压力，而且在维护犯罪构成的定罪标准唯一性的同时也规范了司法人员的自由裁量权的行使。