论非物质文化遗产权的国家给付义务*

李荣光

引 言

众所周知，文化遗产分为物质文化遗产和非物质文化遗产两部分，这两者具有互为表里、相互依存的关系(1)王云霞：《论文化遗产权》，《中国人民大学学报》2011年第2期。。学界对文化遗产相关内容的研究也集中于物质文化遗产领域，运用法学分析方法对非物质文化遗产相关权利以及权利保障的研究则凤毛麟角、屈指可数。本文力图运用“基本权利—国家义务”的分析方法(2)龚向和：《国家义务是公民权利的根本保障———国家与公民关系新视角》，《法律科学》2010年第4期。，探究非物质文化遗产权利的内涵以及相关属性，明晰国家义务对非物质文化遗产权利的保障作用，进而为非物质文化遗产权利的行使以及相关保护工作、研究事业提供理论基础和法治保障。

一、非物质文化遗产权的内涵及其文化权属性

(一)非物质文化遗产权的内涵

1. 非物质文化遗产权的概念

欲探究非物质文化遗产权利的内涵，首先要明确非物质文化遗产(以下简称“非遗”)的概念及其涵盖的对象。目前，我国学界对非遗的认定，大都以《保护非物质文化遗产公约》第2条所规定的内容为基础，在此基础上围绕非物质文化遗产权利的内涵展开研究，并相继提出不同的学术观点。其中较为有代表性的观点就包括“无形文化标志权”(3)梅术文：《“非物质文化遗产保护与知识产权国际研讨会”综述》，《法商研究》2007年第4期。和“文化特性权”(4)梅术文：《“非物质文化遗产保护与知识产权国际研讨会”综述》。，也有学者将非物质文化遗产权确定为一项独立的兼具公权属性与私权属性的新型权利(5)韩小兵：《非物质文化遗产权——一种超越知识产权的新型民事权利》，《法学杂志》2011年第1期。。总之，当前学术界对非物质文化遗产权利的概念及其内涵众说纷纭。本文在探究非物质文化遗产权利内涵及属性之前，尝试对其概念进行概括。结合学界已有的对文化遗产权(6)王云霞：《论文化遗产权》，《中国人民大学学报》2011年第2期。与非物质文化遗产权(7)郑阎芳：《非物质文化遗产权法定化的理论基础研究》，湘潭大学2018年硕士学位论文，第16页。概念的研究，同时兼顾该权利所具备的公共属性与私权特性，本文将非物质文化遗产权概括为特定主体对其非物质文化遗产所享有的利用、有限处分以及参与非物质文化遗产传承与发展的权利的集合。

2.非物质文化遗产权的主体

在法理学中，通常将权利主体称为法律关系的主体，法律关系主体也就是法律关系的参与者，即：利益享有者与义务承担者。具体到非物质文化遗产权，再结合我国非遗保护相关立法及实践，能够成为非遗利益享有者和义务承担者的主体包括：个人(自然人)、群体和组织(法人)、国家。

(1)个人(自然人)

根据《保护非物质文化遗产公约》第2条之规定，社区、群体、个人都是非遗的创造与传承主体，自然也是非物质文化遗产权的权利主体。根据我国非遗传承与保护的相关实践，个人作为非物质文化遗产权利主体，通常具体表现为某项非遗的传承人，掌握该项技艺，熟悉相关技能、知识，传承人的传承方式主要包括家族式的血缘传承与非家族的师徒传承。

(2)群体和组织(法人)

群体和组织都具有一定的集体性，《保护非物质文化遗产公约》《突尼斯示范法》《太平洋地区示范法》等(8)周军：《论文化遗产权》，武汉大学2011年博士学位论文，第52页。规范和实践均将群体和组织视为统一整体，明确对其所拥有的非遗享有权利。群体通常又包括地域性群体和民族性群体，但群体作为一个集体性的主体，应当如何行使权利仍是一个值得探讨的问题。群体、组织作为非物质文化遗产权的主体，在实践中通常表现为民族、聚落、行政机关以及一系列经济组织，如：《关于保护民间文学表达形式以防止非法利用和其他有害行为的国家法律示范法条》第10条规定，行政机关有权根据实际需要对民间文学表现形式的使用权进行管理。

(3)国家

根据《保护非物质文化遗产公约》要求，缔约国应对其领土上的非物质文化遗产进行相应的保护、传承与弘扬。国家根据宪法和法律的规定，依法拥有一定非物质文化遗产的管理权、监督权，并保障包括后代人在内的全体人民拥有享受非物质文化遗产的权利。(9)周军：《论文化遗产权》，第61页。国家作为非物质文化遗产权的特殊权利主体，其特殊性主要体现在国家授权相关机关通过立法与行政执法来行使其相应权利。(10)魏磊：《非物质文化遗产法律权利主体辨析》，《黑龙江史志》2012年第17期。

3.非物质文化遗产权的客体

法律意义上的客体通常也就是法律关系中主体权利和义务的指向对象。具体到非物质文化遗产法律关系中，非物质文化遗产权的客体也就是非物质文化遗产权的主体权利和义务的指向对象，这些客体的类型、内容在《中华人民共和国非物质文化遗产法》与《保护非物质文化遗产公约》中有明确的列举分类。

表1 非物质文化遗产权权利客体类型表

4.非物质文化遗产权的内容

对于非物质文化遗产权的内容，有观点认为应包括文化权利、财产权利(11)王吉林、陈晋璋：《非物质文化遗产的权利主体研究》，《天津大学学报》(社会科学版)2011年第4期。，也有观点认为应包括精神权利、经济权利(12)黄玉烨：《论非物质文化遗产的私权保护》，《中国法学》2008年第5期。。本文认为非物质文化遗产权的内容应包括精神权利与财产权利，为适应非遗保护传承的现实需求，应在精神权利中赋予权利主体参与非遗传承发展决策的权利。非物质文化遗产权的主要内容可见下表：

表2 非物质文化遗产权权利内容表

(二)非物质文化遗产权的文化权属性

二战之后，人权内容发生重大演变，发展权作为二战后人权演变的重要内容，是其他人权实现的保障，同时也是派生新人权类型的重要基础。(13)汪习根:《法制社会的基本人权》, 北京：中国人民公安大学出版社2002年,第61-62页。文化权不仅是发展权的重要组成，同时也是《中华人民共和国宪法》第47条所规定的公民的基本权利，保障公民的文化权也是落实发展权的现实途径。通过创制法律规范明确公民应享有的文化权利，是国家尊重人权的重要举措。(14)莫纪宏：《论文化权利的宪法保护》，《法学论坛》2012年第1期。毫无疑问，非遗是我国文化体系中的组成部分，非物质文化遗产权自然也是我国宪法所规定的公民文化权的具体表现。(15)高轩：《非物质文化遗产保护立法的宪政考量》，《法商研究》2009年第1期。

有研究认为文化权兼具个人权利与集体性权利，自由权与社会权等多重属性。(16)陈军：《文化基本权利研究》，《广西大学学报》(哲学社会科学版)2014年第4期。本文认为欲研究国家对公民文化权利的保障，应以文化权的性质为基础，探究文化权对国家权力具有约束力的相关属性。故可参考德国基本法第1条第3款的思路，即：基本权利是直接有效地约束立法、行政和司法的法则。非物质文化遗产权是我国宪法所规定的基本权利中文化权的重要内容，其具备文化权的属性特征，也具备基本权利的双重属性。基本权利的双重属性源于德国宪法理论，即：“主观权利”与“客观法”(17)黑塞康：《联邦德国宪法纲要》，李辉译，北京：商务印书馆2007年，第226页。。非物质文化遗产权的“主观权利”属性是指权利主体为行使权利可向国家提出相应要求，国家通过作为或不作为的方式实现其要求。此种权利首先表现为消极的防御权，即：权利主体行使其权利不受国家公权力的任意干涉；再就是积极的受益权，即：权利主体有权依照权利内容要求共享非遗文化利益的权利。非物质文化遗产权作为“客观法”就是发挥宪法所赋予的价值秩序功能，这一价值秩序是指导国家进行相应立法、司法、行政等活动的上位指导原则。(18)张翔：《基本权利的双重性质》，《法学研究》2005年第3期。非物质文化遗产权凭借其“客观法”属性，实际发挥了“客观价值秩序”的功能，这一价值秩序的相应功能具体表现为制度性保障功能、程序性保障功能以及保护义务，不仅为国家权力的运行提供规范指引，同时要求国家为权利主体实现其权利提供前提条件。(19)上官丕亮、孟凡壮：《文化权的宪法解读》，《学习与探索》2012年第1期。

二、非物质文化遗产权国家给付义务的理论证成

(一)国家给付义务是非物质文化遗产权实现的核心条件

在宪法学理论上，通常将公民基本权利与国家义务作为一对相互对应的概念，国家义务的适当履行是确保公民行使基本权利的重要基础。(20)刘耀辉：《论基本医疗服务国家程序给付义务》，《湘潭大学学报》(哲学社会科学版)2019年第2期。随着学界对国家义务理论研究的不断深入，尊重、保护和给付三个层次的国家义务结构论已得到学界广泛认同。(21)莫静：《论受教育权的国家给付义务》，《现代法学》2014年第3期。国家义务及其结构层次属性划分可见下图：

图1国家义务理论结构属性图

公民基本权利所对应的国家尊重义务，其核心要旨是国家公权力不妨碍、不干涉公民行使基本权利，国家通过不作为、不干涉的方式确保公民基本权利的实现。(22)龚向和：《论民生保障的国家义务》，《法学论坛》2013年第3期。尊重义务是要求国家通过不作为的消极方式履行，这种履行方式主要回应基本权利的主观权利属性所具备的防御权功能，防御权赋予权利主体请求排除国家权力过多干涉的权利。具体到非物质文化遗产权中，国家尊重义务是权利主体行使该权利的基础，国家应在权利主体进行保护、传承非遗的过程中，适当保持谦抑态度，不侵害或过多干涉权利主体行使权利的自由。基本权利的国家保护义务是指权利主体在行使基本权利之时，如若受到公权力或第三方侵害，有权请求国家履行提供保护、排除妨害的义务。与消极不作为的尊重义务不同，保护义务是要求国家通过积极作为制止违法侵害、提供救济途径等方式履行义务，为权利主体行使权利提供保障基础，也体现了基本权利“客观法”属性的客观价值秩序功能。通常国家保护义务包括使权利主体免受侵害以及创制法律完善救济方式两方面的内容(23)祁占勇、康韩笑：《学前教育阶段受教育权保障的国家义务研究》，《陕西师范大学学报》(哲学社会科学版)2017年第6期。，强调国家通过积极方式构建法律救济制度，确保权利主体行使权利免受侵害，并得到完善救济制度的保护。国家给付义务通常是指国家通过积极作为的方式向权利主体提供物质帮助、法律程序、服务行为等利益，为权利主体行使基本权利创造客观条件的义务。(24)张翔：《基本权利的受益权功能与国家的给付义务———从基本权利分析框架的革新开始》，《中国法学》2006年第1期。由此可见，国家给付义务所对应的公民基本权利属性是主观权利中的受益权功能。(25)劳凯声：《论受教育权利的国家义务》，《中国教育学刊》2018年第1期。公民基本权利的实现有赖于国家所提供的客观条件，而这种客观条件通常是确保权利主体能够行使基本权利的最低标准。(26)陈征：《基本权利的国家保护义务功能》，《法学研究》2008年第1期。同样，单独或自发行使非物质文化遗产权利的权利主体，也需要国家为其行使权利提供物质帮助、法律程序和相关服务等基础条件，这不仅仅是公民行使基本权利的实际需求，也是国家尊重保障人权，履行文化建设职能的表现。

在权利主体行使非物质文化遗产权的场域中，以消极不作为为主要履行方式的国家尊重义务，主要发挥防止权利主体利益受损的基础性作用。以提供保护、进行权利救济为主要特征的国家保护义务，通常发挥“保险绳”的作用，通过权利救济的方式维持权利主体利益平衡。从某种程度上讲，国家通过积极作为，对权利主体进行利益扩增的给付义务，则满足了权利主体传承与保护非遗的自主性、多样性需求，反观尊重义务与保护义务均不具此效能，故给付义务则是助力权利主体行使权利的核心。(27)贾锋：《论社会救助权国家义务之逻辑证成与体系建构》，《西北大学学报》(哲学社会科学版)2014年第1期。另外，非物质文化遗产属于典型的公共物品(28)公共产品，亦称“公共财货”“公共物品”，西方经济学用语，指能为绝大多数人共同消费或享用的产品或服务。，其相关权利也具备相当的公益性。因非遗的传承与保护难以完全通过市场机制调节供给，仍需要国家提供相应支持，权利主体相关权利的行使也需要国家履行相应义务。尊重义务与保护义务强调权利主体平等行使权利，此种平等属形式平等的范畴，但权利主体行使权利的形式平等，难以掩盖因主体掌握资源、经济状况等现实因素的差异而导致的结果的实质不平等。(29)龚向和、刘耀辉：《从保护、尊重到给付的国家义务内涵拓展——以自由主义的发展、转向为视角》，《云南师范大学学报》(哲学社会科学版)2011年第2期。相较而言，国家给付义务更突出对实质平等的追求。国家给付义务不仅为权利主体行使权利提供基础保障，而且能够从公平正义的整体角度出发，通过再次分配的方式对公共资源进行宏观配置，实现权利主体获得公共资源的多样化。进而实现向弱势者倾斜保护，弥合权利主体行使权利的现实罅隙，达到缓解实质平等与形式平等矛盾的作用。(30)李梦阳：《受教育权的国家给付研究》，《教育学术月刊》2020年第5期。

(二)非物质文化遗产权国家给付义务的外在语境

外在语境主要是指“何以需要”(31)王刚：《论马克思主义在中国传播及中国化的内外语境》，《思想理论教育》2010年第9期。。非物质文化遗产权国家给付义务的外在语境，也就是从社会发展角度，探究国家给付义务在确保权利主体行使非物质文化遗产权的现实需要以及必要性。由于非遗的受众群体相对较少，一般作为一种弱势文化，游离于现代主流文化之外。(32)高轩、李建中：《论非物质文化遗产权利的判定标准》，《求索》2013年第3期。单纯依靠市场机制难以充分实现传承与保护，甚至极易导致非遗传承的断代乃至消亡。并且随着我国工业化、城市化的不断深入，乡村大量人才流失，乡村社会活力下降，传统熟人社会体系逐渐瓦解；传统手工业生产效率也难以抗衡机械化流水线式的工业生产。非遗传承所依赖的自然环境以及人文环境都发生巨大转变，导致非遗原有的生存空间大幅压缩，权利主体依靠个人力量传承非遗、行使非物质文化遗产权的难度与日俱增。

另外，非遗的非理性商业开发和现代网络文化的冲击，也制约了非遗传承保护的有序进行。非遗的传承与保护应侧重对遗产所蕴含文化因素的保护，文化是非遗的底色。在某种程度上讲，适当的商业开发会为非遗的传承与保护注入新的市场活力。但非理性的商业开发是以追求利益最大化为根本目的，过度追求商业利益而淡化或抛弃非遗的文化底色，无异于舍本逐末，浓厚的商业气息无疑会使原汁原味的非遗文化底色变味、走样。(33)杨明：《非物质文化遗产保护的现实处境与对策研究》，《法律科学》(西北政法大学学报)2015年第5期。随着网络技术的高速发展，网络文化成为大部分社会公众文化消费的首选，这种简单易得的即时娱乐方式，极大挤占了非遗的文化消费市场。根据社会法治国理论，公民有权依照宪法规定请求国家通过完善法律制度、提供相应给付等方式实现社会公平、保障公共产品供给。(34)法治斌、董保城：《宪法新论》，台北：元照出版公司2005年，第81-82页。当前社会生活方式、经济发展水平，已经与传统非遗传承与保护所依赖的社会环境大不相同，单纯依靠权利主体自身努力或市场机制调节难以确保传统非遗的有序传承。面对此种转变，突出国家给付义务对权利主体实现权利的保障作用亦显得尤为必要。

三、非物质文化遗产权国家给付义务的内容体系建构

(一)物质性给付：非物质文化遗产权国家给付义务之基础保障

《中华人民共和国非物质文化遗产法》第十七条、第二十八条、第三十条等规定均明确指出国家支持非遗项目的传承保护，而物质性给付则是国家支持非遗传承的最常见方式。物质性给付是国家为确保权利主体行使非物质文化遗产权提供的基础性保障，满足权利主体的基本物质生活需求，为权利主体创作传承非遗提供传习场所、设施、原料。通常物质性给付包括：资金、实物、知识等内容。

1.资金给付

提供资金是国家履行物质性义务的主要方式，国家财政通过拨付经费，为非遗的传承保护提供资金帮助。例如：2021年政府工作报告明确要加强文物保护利用和非遗传承，同年财政部下达非遗保护资金预算合计77298万元(35)“财政部下达2021年非物质文化遗产保护资金预算”，网易新闻网，https://www.163.com/dy/article/GBG1VFUL0534B9UK.html，访问日期：2023年2月25日。。尽管财政部每年为保护非遗下拨经费数额可观，但与我国数量庞大的非遗传承项目相比，资金缺口仍然巨大。因此我国应探索非遗保护资金与经济发展水平相衔接的增长机制，比照社会救助支出占GDP相应比重的做法，确定非遗保护资金在GDP中的合理比例，实现经济增长与非遗传承保护的长效协调。

2.实物给付

实物给付是指国家为权利主体行使非物质文化遗产权提供传习场所、传承设备、原材料等有形载体。尽管国家每年通过财政拨款为非遗传承提供大量资金帮持，但对权利主体而言行使权利、传承非遗，仍需要相应的基础设施、设备材料。因此，国家在进行资金投入的同时，仍需在基础设施建设、材料提供方面进行实物投入。一方面，实现非遗传承保护与公共文化保障服务相融合，在现有文化场馆中新增非遗保护传习区域或新建非遗展示场馆、传习设施，用于非遗传承、展示、收藏、研究。(36)周刚志：《非物质文化遗产的传承发展亟待更完善的法治保障》，《中国非物质文化遗产》2021年第6期。另一方面，向权利主体提供传承、研习非遗所需的原材料、器材等实物。

3.知识型给付

知识型给付主要是指国家通过对非物质文化遗产权利主体进行相关知识、技能培训，以确保权利主体更充分行使权利。由于非遗领域的知识技能培训具有较强的专业性，通常国家会通过政府购买公共服务的方式，由专业公共服务供给商实际履行知识型给付。(37)祁占勇：《公民终身学习权保障的国家义务及实现路径》，《国家教育行政学院学报》2022年第1期。一方面，老一辈非遗传承人熟悉掌握非遗传统技艺，通过相关知识、技能培训可以协助权利主体把握市场需求以及主流文化发展动向，在保留非遗文化底色基础之上，实现非遗传承与社会主流文化的融合。另一方面，在现实实践中非遗传承屡屡涉及非法行医罪，非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪等相关罪名，凸显非遗传承法治化建设的不足。为此应加强对非遗传承人等相关权利主体的法制宣传教育，使非遗传承与保护在合法框架内有序进行。

(二)服务性给付：非物质文化遗产权国家给付义务之组织保障

德国公法学家厄斯特·福斯多夫(Ernst Forsthoff)提出“服务行政”的理论，认为国家职能应由“管制”向“服务”转变。(38)蒋银华：《政府角色型塑与公共法律服务体系构建——从“统治行政”到“服务行政”》，《法学评论》2016年第3期。服务性给付属服务行政的重要组成，对保障权利主体基本权利，优化公共服务体系具有不可替代的作用。服务性给付要求国家各级机关部门秉持“以人为本”的服务理念，为保障权利主体行使权利进行决策、管理、筹集资金以及权利救助的活动。在具体的服务性给付实践中，其表现形式主要分为以下三类：给付行政行为、给付资金的管理服务、提供法律援助等权利救助服务。(39)贾锋：《论社会救助权国家义务之逻辑证成与体系建构》，《西北大学学报》(哲学社会科学版)2014年第1期。

首先，给付行政行为通常包括各级政府及非遗行政主管部门对给付活动的行政管理。这些主管部门应该牢固树立为人民服务、为民族传承的使命感，在非遗认定、建档、调查、保存、保护过程中，积极尊重、保护非遗项目文化特色，作为非遗传承保护的积极组织者参与其中，将服务行政的服务理念体现在非遗传承保护工作的细节之中。其次，给付资金的管理服务主要是指非遗行政主管部门对非遗权利主体资金给付或非遗项目保护所涉资金的筹集、监管等相关服务。给付资金的管理、使用、分配等相关信息，应按照及时公开的原则予以公开，接受公众监督。在涉及非遗传承保护、资金使用等其他重大事项决策时，可邀请包括权利主体在内的其他公众，参与其中进行科学、民主决策。最后，提供法律援助等权利救助服务。通常大多数非物质文化遗产权利主体都是自发传承非遗、行使相关经济与精神权利，为确保这种自发传习非遗活动与快速发展的经济社会相适应，尤其在与非遗保护密切相关的知识产权领域，更应保护非遗的“形式和内涵不得被歪曲和贬损”，国家需强化在非遗保护领域的法律援助等服务活动，运用法律手段切实保障权利主体合法权利。

(三)制度性给付：非物质文化遗产权国家给付义务之法制保障

制度性给付是优化国家履行给付义务的规范性保障，国家通过完善各项法律制度为权利主体行使非物质文化遗产权奠定法制基础。因此，非物质文化遗产权的国家制度性给付，是充分推进物质性给付和服务性给付有序落实的法制保障。在实践层面作为法制保障的制度性给付，至少应包括以下两方面内容：第一,在法律规范层面确认非物质文化遗产权，实现权利法定化，确保物质性给付与服务性给付规范化、制度化；第二,完善国家履行非物质文化遗产权给付义务的配套制度。

2021年8月13日中办国办印发了《关于进一步加强非物质文化遗产保护工作的意见》(以下简称《意见》)，该《意见》不仅对我国下一步非遗保护工作做了整体性部署，而且也为非遗相关法律规范的完善确定了指导思路。一方面，根据该《意见》要求完善非遗政策法规，适时修改《中华人民共和国非物质文化遗产法》，同时以法律修订为契机实现非物质文化遗产权法定化。总结我国非遗传承保护的历史经验，并结合《意见》明确的立法思路，探索符合我国非遗传承保护实际需求的权利法定化路线。合理确定权利主体、权利客体以及权利内容等核心内涵，同时进一步明确国家在权利主体行使权利方面应尽的给付义务，进而从规范制度层面推进我国非物质文化遗产权落地实施。另一方面，深化非物质文化遗产权国家给付义务的法治化，更应当通过制度设计将国家履行给付义务、权利主体行使权利的全过程纳入法制调整范围。坚持尊重权利主体基本权利，督促国家机关积极履行义务的指导原则，深入推进给付资格审查制度、给付基准制度、给付流程、申诉建议、检举监督等制度的建设。

四、非物质文化遗产权国家给付义务的救济机制

(一)完善公众监督制度

无论是非物质文化遗产权利主体还是普通公众，均有权利对国家履行给付义务的过程进行监督，这不仅是公民行使宪法所赋予的监督权的表现，也是通过公众参与推进我国法治进程的重要方式。一方面，当公权力机关未完全履行国家物质性给付与服务性给付义务时，作为权利主体首先可以通过检举申诉的方式，并结合行政复议、行政诉讼甚至国家赔偿等程序督促公权力机关履行给付义务。但监督实践中权利主体通常具有分散性、自发性等制约监督权行使的特性。因此，为充分保证公民行使监督权，督促公权力机关履行国家给付义务，应当培植公民组织性，鼓励非遗保护相关社会组织发展。独立的社会组织不仅是现代民主社会的重要组成部分，权利主体也可以借用社会组织的专业性、组织性、职业性等优势协助自己行使监督权。(40)周忠学：《城市交通权之国家义务》，《云南师范大学学报》(哲学社会科学版)2015年第4期。另一方面，当国家未充分履行制度性给付时，权利主体或其他公众可以通过人大代表联系群众制度，请求人大代表积极行使提案权，及时启动非遗保护相关法律法规的起草、修订程序，督促国家履行制度性给付。(41)莫静：《论受教育权的国家给付义务》，《现代法学》2014年第3期。现实实践中，人大代表联系群众制度仍有相当待于完善之处，因此完善人大代表责任制以及联系群众制度，对于公民基本权利的保障作用不言而喻。

(二)优化制度供给的规范审查

合宪性、合法性审查是规范审查的重要内容，也是确保制度性给付义务充分履行，保障制度供给在形式、实质上合宪合法的必由之路。同时合宪性、合法性审查也可通过对制度性给付内容的修改与变更，使权利主体的权利得到切实的尊重与保护。实践中非遗保护与文化权利领域相关立法也存在诸多不完善，譬如：在文化事业、文化产业蓬勃发展的时期，由于文化建设快速发展，存在制度性保障与现实文化建设脱节的可能，极易出现权力控制机制不健全，甚至公权力机关滥用权力、不履行或过度履行法律义务的情形。此类情形的出现不利于权利主体行使其应有文化权利，加之国家文化义务履行不仅涉及国家文化发展的宏观规划，也与行政机关文化执法决策密切相关，从合宪性判断的宏观视角考察方能实现对权利保障的充分认识。(42)任喜荣：《国家文化义务履行的合宪性审查机制》，《中国法学》2018年第6期。另外，我国多个地方所制定的非物质文化遗产地方立法也存在立法内容“越位”等违反《中华人民共和国立法法》(以下简称“《立法法》”)规定的情形，(43)王立军、刘云升：《非物质文化遗产地方立法缺陷之检讨》，《河北法学》2016年9第期。强化合宪性、合法性审查是完善法制体系、实现权利保障的迫切需求。针对此类问题应以法治思维和法治方式激活合宪性、合法性审查制度的权威性，在总结我国法律法规备案审查实践经验的基础上，适当简化现行《立法法》对法律规范的合宪性审查的制度设计,落实“下位法服从上位法”立法监督原则的谦抑性适用,厘清宪法、法律与地方性法规之间的逻辑关系。(44)莫纪宏：《地方性法规合宪性审查中的几个法理问题探讨》，《山西师大学报》(社会科学版)2020年第4期。同时探索构建以宪法实施监督为中心的合宪审查体系，充分落实审查公开和公众参与原则，如：《立法法》第九十九条规定公民、团体等组织依法享有对行政法规、地方性法规等规范的合宪性审查建议权，根据《立法法》的规定进一步细化合宪审查建议权的实施制度，以激发公众参与社会主义法治建设积极性，从而衔接好合宪性审查与合法性审查的相互关系(45)张栋祥：《合宪性审查与法律规范审查体系的裂隙与衔接》，《江西社会科学》2019年第4期。。

(三)健全非物质文化遗产公益诉讼制度

如前文所述，非物质文化遗产权是《中华人民共和国宪法》所规定的公民基本权利中文化权的具体表现形式。权利主体行使权利与国家积极履行给付义务密切相关。根据诉讼法原理中给付之诉的起诉前提、起诉理由等相关理论(46)江必新：《论行政案件的受理标准》，《法学》2009年第6期。，公权力主体对非物质文化遗产权物质性和程序性给付的不当履行或不作为符合给付之诉的受理条件。提起行政诉讼也是权利主体督促公权力机关，积极履行物质性和程序性给付义务、维护自身合法权利的重要方式。但是当公权力机关怠于履行给付义务，使得不特定多数权利主体陷入难以行使权利的困境之时，公益诉讼制度成为维护不特定多数主体公共利益的首要之选。尤其是在最高检发布的10起文物和文化遗产保护公益诉讼典型案例中(47)“检察机关文物和文化遗产保护公益诉讼典型案例”，最高人民检察院官网，https://www.spp.gov.cn/spp/xwfbh/wsfbt/202012/t20201202_487926.shtml#2，访问日期：2023年2月20日。，突出发挥行政公益诉讼诉前程序的积极作用，由检察机关向行政机关发出检察建议，督促其履行法定职责，并取得了良好的社会效果。为实现公益诉讼制度对非遗传承和相关权利的保障，应进一步完善非物质文化遗产公益诉讼制度。可尝试由最高院或最高检通过制定司法解释的方式，适当扩大《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条中行政公益诉讼的适用范围(48)严永和、妥学进：《论我国非物质文化遗产公益诉讼制度的构建》，《文化遗产》2021年第4期。，将非物质文化遗产传承与权利保护的内容纳入行政公益诉讼的管辖。另外，适时授予社会组织提起非遗行政公益诉讼的原告资格，并通过设置诉前程序的方式，规定社会组织发现行政机关存在非遗保护履职不当行为之时可向检察机关反映，检察机关若在60日内未发出检察建议或未提起行政公益诉讼，社会组织可以原告身份提起诉讼。通过扩大原告资格的方式，充分调动多元主体参与非遗传承和相关权利保护。

小 结

加强非遗保护，确保非遗有序传承与发展，提升非遗影响力，是建设社会主义文化强国的应有之义。运用法治方式构建非遗传承与保护的制度规范，是保障非物质文化遗产权利运行与有效实施的必由之路。通过“基本权利—国家义务”的研究方法，可以探究非物质文化遗产权利的内容，同时明确国家在非物质文化遗产权利保障以及运行领域的义务要求，进一步阐明国家通过履行物质性给付、服务性给付和制度性给付的方式为非遗传承保护提供的基础性作用。最后，诚如法学谚语所言：无救济则无权利。因此构建完善的非物质文化遗产权利救济机制，是实现权利主体行使权利、督促公权力机关履行给付义务的重要制度保障。