法源或陋习：近代中国商业行规争鸣

文/宋伟哲

古代中国并没有完善健全的商业法规，商业靠什么来维系健康运转呢？答案之一便是商业行规。在传统社会，各行各业都有自己的一套规矩，许多规矩在最开始也只是不成文的习惯而已。随着社会进步，行会开始兴起，行规也不断完善，逐渐演变为具体成文的商业行规。清末民初，中国立法者逐渐认识到了民商事习惯在立法和社会治理中的重要作用，在国家立法中确立了习惯的法源地位。然而在实践中，商业行规的适用却并非一帆风顺，官方民间为此产生了长时间的争鸣。重温这段往事，不但能够让人们更加深入地了解当时的中国社会，更能对今天的立法和司法产生深刻的启迪。

争议起源

清末法制改革后，清政府开始学习西方编纂近代法律，并进行了大规模的民商事习惯调查。虽然不久之后清廷即宣告覆灭，这些法律并未来得及实施，但是从流传下来的法律草案来看，还是看到了习惯的重要法源地位。比如《大清民律草案》“总则”第一条规定，“民事，本律所未规定者，依习惯法；无习惯法者，依条理”。民国建立后，政局动荡，也未曾制定出全新的民商法典。各地的商业行规也依然承担着补充法律不足，维系商业平稳的职责。南京国民政府成立后，即着手编纂民法典，并确立了“民商合一”的立法模式。1929年5月23日，南京国民政府颁布《中华民国民法典》的总则部分，其第一条和第二条规定，“民事，法律所未规定者，依习惯；无习惯者，依法理”“民事所适用之习惯，以不背于公共秩序或善良风俗者为限”。通过这两个法律条文，正式确立了习惯的法源地位，在中国法律史上具有里程碑意义。

民法虽然确立了习惯的法源地位，但是它的适用仍然充满艰辛，特别是在商业行规领域。上海是近代中国第一大城市，当时上海的各行各业都有自己的同业公会，数目之多，门类之广，今人难以想象。同业公会制定的行规，涉及商业活动的方方面面。翻开《申报》《商业月报》等当时流行的报纸刊物，这方面的新闻报道比比皆是，足见其在商事活动中的重要地位。也正因为此，上海成为这场关于商业行规大争论的焦点中心。1929年，国民政府颁行《工商同业公会法》，这部法律明确了同业公会的法律性质及组织、运转规则，肯定了其在商业活动中的积极作用。这本是一件好事，可是在行规和会员方面，这部法律却留下了漏洞，引发了不少矛盾冲突。

南京炮标励志社旧址

原来，这部法律并未规定同业者必须强制加入同业公会。这就带来一个新的问题，凡是没有加入同业公会的业者，是否需要遵守同业公会制定的行规呢？针对这一问题，社会上产生了两种截然不同的看法。第一种意见认为，未入公会者不必遵守行规，中央主管部会及部分不愿意参加同业公会的业者，多持此种意见；第二种意见则与之相反，他们强调未入会者必须遵守行规，同业公会的参与者和地方政府主管机关多持此种意见。1930年6月，上海市商会召开会员大会，许多同业公会向大会提案，要求商会向政府请愿，明确商业行规的法律地位，同时凡经政府核准备案之行规，同业者必须共同遵守。不久，上海市商会遂代表全市公会呈请国民政府，要求规定“未入会同业应一律遵守共同公会呈准立案之行规”。

数月之后，这份呈请却被中央主管机关工商部驳回，其主要理由如下，“查同业行规并非法律，无强制之可言，而各业所定之行规，又往往含有垄断性质，或违反善良习惯之处。在主管官厅，对于各业情形，容有不明，虽经予以审核，仍难保其必无流弊。此种不良行规，以法律通例言之，即诉诸法庭，亦难予以保护，何得迫令同业一律遵守。故若不问行规之内容，凡经官厅核准无论已未入会均须遵守，非特于会无济，反足惹起纠纷，来呈所称未入会同业均应一律遵守行规等情实有未合”。收到工商部驳文之后，上海同业公会界一片哗然，表示强烈不满，准备再次请愿，还向兄弟省市商会提出援助请求。就在这时，全国工商会议即将在南京召开，上海同业公会的主管机关上海市社会局也表达了对同业公会请愿的支持，表示要在全国工商会议上提案，力争彻底解决这一问题。

会场激辩

1930年11月1日至8日，南京国民政府召开全国工商会议。全国工商界两百余位代表汇聚一堂，审查讨论了四百多个议案。第二年，实业部总务司、商业司出版了《全国工商会议汇编》一书，全书用六百多页、数十万字的篇幅，把当时的会议实录全面公开，使得后人得以完整查阅当时的提案全文以及会场辩论实况。11月6日下午2点至5点，全国工商会议第五次大会在南京炮标励志社大礼堂举行，工商部长孔祥熙出席并担任会议主席。会议开始不久，便进入有关商业行规提案的讨论环节。该提案由上海市社会局提出，其主要内容是，“（一）各业拟定之业规须呈经当地主管工商之行政官署核准备案；（二）一经核准备案，则视为同一规章，誓共遵守，无论会员非会员，如有破坏者，得呈请官厅究办；（三）业规在事实上发生窒碍时，得由官厅增删”。代表王延松首先发言，他指出这一提案非常重要，特别是来自上海的代表均认为有详细讨论的必要，于是提请大会允许提案人上海社会局局长潘公展就提案向大会做详细汇报。

潘公展获准发言后讲道：“新商会法的基础是以同业公会为组织单位，和以前以个人为单位的办法完全不同……如果同业可以不遵守业规，同业公会是组织不成的，而以同业公会为基础的商会也一定不能成立。因为同业公会的会员所尽义务非常重要，不但在平时要负维持公会经费的责任，同时还要分摊国家所发行之公债库券。国家发行一次公债库券，先由政府向商会分摊，商会就向所属的同业公会分摊，而同业公会当然要向会中的会员分摊。至于不入会的同业就可以逃避，所以两相较之入会同业是很吃亏的。”既然吃亏，为什么还有那么多业者要加入同业公会呢？潘公展指出，他们“最大的要求就是同业的业规能够维持”。为了更形象地说明其中的道理，潘公展连举金融价格、营业时间、劳方权益等数个例子解释说明。针对行规垄断的质疑，潘公展则认为，没有行规才会造成垄断。他以杯子生产为例，比如同业行规规定一只杯子卖两角钱，现在一大资本家售卖一角八分钱，待到别的商家都被压垮，其就可以任意涨价，这才是真正的垄断。他还特别强调，行规的价格约束只限于批发，而不涉及零售商，所以行规不会与小商贩的利益造成冲突。在潘公展看来，行规是“一件公平折中，根据习惯，迎合潮流的东西”“可以补法律之不足”。潘公展来自行政管理第一线，既代表政府立场，又符合同业之期待，因此他的意见很有分量。

紧接着，时任工商部常务次长的穆湘玥也进行了长篇发言，他主要围绕之前工商部批驳上海商会呈文进行了详细解释。他说部里之所以如此裁决，是“费十二分精神去研究讨论的”，并非草率答复。最主要的理由就是“法律与事实不能并行”，既然法律没有强制同业入会的规定，就没有道理要求同业一体遵守业规。他还强调，就算工商部批准备案了，其对司法是否有效仍属未知。将来一旦发生纠纷，司法机关“恐怕还是根据法律”。针对这一点，王延松当即表示反对，他以《中华民国民法典》第一条法律、法理、习惯之适用为论据，举出上海地方法院经常发函咨询上海商会商事惯例以备裁判参考的实例，有力反驳了穆湘玥的观点。这里需要补充说明的是，王延松所举实证确有其事。由时任上海商会主任秘书严谔声主编并流传至今的《上海商事惯例》一书，就是当年上海法律工作者向商会咨询商事习惯的生动记录。

除了上述几人，还有许多代表踊跃发言，有人提出要请立法院修法，有人认为应当请司法院进行司法解释。后人耳熟能详的出版大家王云五先生，则表态原则通过，请工商部采择办理……众说纷纭，没有定论。最终，孔祥熙发表了自己的看法。他先以个人名义对此提案“极表赞成”，但是也同时强调，“法律规定如此，我们工商部只能依法办理”。至于立法院、司法院意见如何，则非工商部所能左右。所以他建议本案原则通过，请工商部酌情采择办理，再视情况交立法院修法或司法院解释，最终大会表决结果也是采用了这一“折中”的方案。

全国工商会议虽然没有真正解决商业行规的问题，但是毕竟壮大了舆论声势，原则性通过提案也证明了多数代表支持遵守行规的提案，增强了同业方面的信心。消息传到全国各地后，各地商会、同业公会继续发起大规模请愿，持续给国民政府施压。重压之下，工商部于1930年12月5日呈文行政院，表态可以认可上海市社会局提出的三项办法。12月17日，行政院向上海市政府下令，同意上海市社会局所提提案，同时也对行规的制定提出了一些原则性要求。至此，有关商业行规的论争终于告一段落。