古玩交易中重大误解的认定

2018-08-28赵韵琳

法制与社会 2018年21期

赵韵琳

摘要古玩交易是一类特殊商品交易，其重大误解的认定难度较大。首先，要从重大误解的构成要件入手，既要考量法律行为的典型交易目的，又要注意表意人重大过失与自担风险的情况。其次，古玩交易行规在不违反民事法律基本原则时，会对重大误解的适用产生限制。最后，重大误解与瑕疵担保、欺诈之间存在竞合关系，古玩交易中因受到对方的欺骗或不正当影响造成误解的，法院可以根据案件具体情况对重大误解选择认定。

关键词古玩重大误解行规竞合

中图分类号：D920.4

文献标识码：A

一、重大误解概述

重大误解是我国民法基本制度之一，由于在继受德国民法学说与适应我国法律规则之间存在断裂而被学者称为“我国私法史上的悬案”。因为重大误解具有相当的理论难度，所以尽管古玩交易是一类特殊的商品交易，但对于古玩交易中发生的重大误解认定不清问题，究其根源，很大程度上是由于对重大误解本身的认识不足，因此我们有必要首先厘清重大误解的相关问题。

《民法通则》第59条规定行为人对行为内容有重大误解的，一方有权请求人民法院或者仲裁机关予以变更或者撤销。《民法总则》第147条规定，基于重大误解实施的民事法律行为，行为人有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。二者对“重大误解”的构成要件都没有做出具体说明，在此有必要予以明确。

构成重大误解的积极要件：

（一）表意人对合同内容发生重大误解

重大误解所误解的合同内容究竟是什么？《民法总则》与此前的《民法通则》都没有加以规定，原因在于立法机关认为这本质上是一个司法问题，随着民事法律行为理论以及实践类型的不断发展，重大误解制度的涵摄范围会有所变化，所以认为最高人民法院从法律适用的角度对重大误解的认定加以规定是可行的。①《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》第71条规定：“行为人因对行为的性质、对方当事人、标的物的品种、质量、规格和数量等的错误认识，使行为的结果与自己的意思相悖，并造成较大损失的，可以认定为重大误解。”上述错误中与古玩交易密切相关的，是标的物的品种、质量等性质，实践中具体表现为古玩的真假、年代、材质等。那么根据该意见，对以上这些性质产生错误认识就当然地可以认定为重大误解吗？许多书籍文章中都将误赝品为真迹作为对标的物质量产生错误认识的典型来举例，真伪关乎的确实是标的物的质量，但是误假为真并不必然落入重大误解的调整范围，因为“表意人对合同内容发生重大误解”意在强调误解的重大性，为了保护交易安全，一般的误解不能导致合同撤销，也就是说错误首先必须具有交易上的重要性。何谓交易上的重要性？这个问题没有统一的答案，因为某种性质的重要性不是抽象的，需要就法律行为的典型交易目的加以认定。比如，行为人在跳蚤市场上以极其低廉的价格购买一幅自认为真迹实为赝品的字画，结合这一交易地点与价格，从理性人的角度看此交易的典型经济目的在于购买艺术品用于观赏，真假并不具有交易上的重要性，不能以无法实现行为人购买真迹的目的就否定双方之间买卖合同的效力，故行为人不能主张重大误解予以撤销。同理，对古玩的年代、材质产生一定程度的误判，一般也不属于重大误解，但是双方明确将上述内容作为合同内容，并对合同订立产生实质影响的除外。②

（二）表意人因错误做出意思表示

《合同法》第54条的规定，因重大误解订立的合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机关变更或者撤销。其中的“因”字与《民法总则》第147条的“基于”二字表明重大误解与实施民事法律行为（订立合同）之间必须存在因果关系。误解是合同订立的原因，没有误解当事人就不会订立合同或者改变合同订立的条件。③

二、构成重大误解的消极要件

国际统一司法协会的《国际商事合同通则》第3.2.2条第2款规定：“但有下列情形之一的，当事人不得撤销合同：（a）其陷于错误时具有重大过失;（b）错误系关于某事，就此事发生错误的风险已经由错误方承担，或者依具体情事，应当由错误方承担。”我国法律没有明文规定重大误解的消极要件，理论界目前也没有把消极要件提高到与积极要件同等重要的位置，但我认为实践中，特别是涉及古玩交易案件时，消极要件有相当重要的参考价值。

（一）表意人因自己重大过失而陷于错误

所谓重大过失，是指按照通常交易习惯应予注意而怠于注意。表意人因自身的重大过失而陷于错误，其错误本身不可原谅，如果允许撤销，对相对人有失公允。④比如在古玩这样典型的实物交易中，當事人未对标的物进行实物考察而仓促购买，事后因品质、质量上存在问题于己不利而主张重大误解，则难以得到支持。

（二）表意人既已承担错误风险

重大误解制度是建立在当事人不愿承担错误风险的推定之上的，而对于投机性的合同来说，承担错误的风险是其通常的特点。一方当事人，可能抱有某些事实存在的假定并认为其认识正确，从而订立合同，这样他便承担了事实并非如此的风险。在这类场合，当事人无权以误解为由撤销合同。⑤上文举过的例子在这里仍然适用，行为人在跳蚤市场上以极其低廉的价格购买字画时，应当预见到真假字画价值悬殊，低价购买此类未经鉴定确认为真迹的字画很可能买到赝品，但其仍与对方订立合同，可推定行为人自冒风险，排除重大误解的适用。

三、古玩交易行规对重大误解认定的限制

（一）古玩交易行规的含义

在了解古玩交易行规之前，首先我们需要明确古玩的概念以及其与古董、文物的联系和区别。古董指的是人们珍视的古代器物，因其可作为一种玩物后来又被称为古玩，所以古玩和古董其实是同一个意思。⑥古玩和文物则具有较大区别。古玩不是法定概念，其外延并不十分确定，通常包括青铜器、瓷器、玉器、字画、古籍善本、古典家具、竹刻牙雕、文房四宝、钱币、织绣等十大类。⑦而文物是一个法定概念，《文物保护法》第2条对受保护的文物有明确规定。通过比较可知古玩与文物的区别主要有以下三点：一是古玩都是可移动的，而文物既包括可移动的，也包括不可移动的;二是古玩只能是古代的，而文物包含历史上各个时代的，即不限于古代，也可以是现代甚至当代的;三是古玩的历史艺术价值要求较文物更低。所以古玩与文物在概念上有交集，实务中涉及重大误解案件的标的物准确地讲主要是古玩，而非文物。

古玩交易在漫长的历史发展过程中形成了独特的行规，比如“买卖全凭眼力，真假各安天命。”“藏品当面验货，售出概不退换，货款两清。”还有经常被提到的“捡漏”，即以很便宜的价钱买到很值钱的古玩，以及“打眼”，即花高价买了很便宜的东西或假货。这些行规看似霸道无理，但其实存在很大的合理性。

（二）古玩交易行规的合理性

古玩交易是一种特殊商品交易。古玩蕴含着历史文化的沉淀，承载着制作人的情感工艺，缺乏替代性和可比性，超出了无差别的人类劳动所能涵盖的范围，难以确定统一的价值衡量标准。尤其是对于市场上大量存在的未经权威机构鉴定的古玩而言，其价值很大程度上取决于当事人的主观判断。无论是卖方还是买方，参与此类交易都是高收益与高风险并存的，不能确定的风险是当事人必须考量的交易成本，当事人在两者相权衡的基础上自由决定是否交易。⑧换言之当事人在古玩交易中理应负有比普通商品交易更高的谨慎注意义务。否则一旦允许随意退换货，交易成本将大大提升，交易安全也无法保障，最终只会对交易起到消极作用。

（三）古玩交易行规限制重大误解适用的条件

古玩交易行规与重大误解制度之间显然存在冲突，在实践中必然需要划清二者适用的界限。因为古玩交易行规具有现实的合理性，对于维护古玩交易安全发挥着重要作用，在司法上有必要加以承认，所以这一界限就表现为古玩交易行规对重大误解适用的种种限制。但这并不意味着行规可以凌驾于法律之上，行规的适用反过来也需要受到法律的限制，尤其是法律基本原则的限制。有判决认为，此类交易同样应当合乎民法与合同法有关公平、诚信的基本原则。此交易惯例应基于交易标的物存在真假难辨情形，在订约时看，履行合同利益具有不确定性，获得利益与承担风险对交易当事人而言相对平衡，仍体现射幸交易的公平性，则应诚信守约。⑨所以，只有古玩交易行规不违反民事法律的基本原则时，对重大误解的适用才会产生限制。下面我们就对重要的基本原则逐一进行分析。

1.不违反平等原则

平等原则指的是双方当事人地位平等，一方不存在明显优势地位。在涉古玩交易的有关判决中，法官判断交易双方地位是否平等，常常把当事人的行业认知作为考量因素，认为从事古玩生意多年的当事人，一方面应当具备较常人更高的鉴定识别能力，另一方面应当认识到古玩字画等交易不同于一般物品买卖，依照行业习惯，应以自己的技能及专业知识对标的物价值予以鉴别，并承担相应的风险。⑩所以实践中当事人具有行业认知往往成为不予认定重大误解的条件之一。

这里我们需要强调，对于平等的要求不能太过严苛，企图达到绝对、完全的平等是不可能的。古玩交易中，即使当事人都是内行，在知识经验上也会存在较大的差距，一方当事人在一定程度上利用自己的知识优势是为法律所允许的，并不违反平等原则。因为这些专业知识是当事人付出大量时间、精力乃至金钱获得的，能将知识的价值转化为现实的利益也是古玩交易的乐趣所在。这一观点得到了司法判决的承认，有判决认为：根据收藏界的交易习惯，在古玩交易时对交易物品的真伪出卖人并不保真，对古玩的识别均是凭借买受人自己的眼力、知识水平去判断真伪、年代，不打假、不三包、出售赝品不算骗，这是古玩市场的一项行规。古玩交易是知识、审美、经验、智慧的较量。古玩的乐趣，就在于真假难辨，真中有假，假中有真，主要考验买家的眼力和胆识。能否购得真品，全凭买家的鉴赏能力。?

2.不违反自愿原则

如上文所述，表意人既已承担错误风险是重大误解的消极要件，即对于当事人愿意承担误解风险的情形，重大误解制度便失去了适用的余地。因为古玩交易属于实物交易，古玩交易中对当事人愿意承担风险的判断，除了考察上述行业认知因素外，通常还考虑是否进行了实物查验。实践中对当事人见到标的物实物，并有充分时间对标的物的品相、性质、价值等进行评估认定的情况下实施的交易行为，认为是当事人在对标的物现状有清楚认知情况下作出的真实意思表示，由此产生的风险应当由当事人本人承担，并不存在对合同内容的重大误解。?

3.不违反公平原则

公平原则要求当事人的权利义务要公平合理、大体平衡，合同责任与风险要合理分配。古玩交易是否公平常常体现在古玩的交易价格上，实际交易价格与当事人心理预期不符的情况时有发生，但这毕竟只是当事人的主观判断，在没有客观证据证明交易价格与实际价值之间相差悬殊的情況下不能否认交易的公平性。有判决就认为：因标的物系特殊商品，无国家或行业指导价，交易价格的确定客观上存在个体差异，当事人通过验看实物对标的物的价值做出判断，因此，不能以交易价格推断出双方订立合同时是否构成重大误解。?再进一步讲，此种情况下当事人若以显失公平为由主张撤销合同同样无法得到支持。?

4.不违反诚实信用原则

诚实信用原则要求合同当事人诚实守信，以善意的方式行使权利和履行义务，不得有欺诈、虚假陈述或承诺。古玩交易行规之所以能够被广泛认可，一个关键就在于“卖方不保真”这一前提，卖方不对买方的判断进行不当干预，保证买方意思表示的自由，就是诚实信用原则的体现。实践中法院认为对于没有证据举证证明卖方作出承诺的情况，交易风险由买方自行承担，据此提出的重大误解诉请不成立。?因此古玩交易中卖方未作出不实保证或承诺，往往成为限制重大误解适用的考虑因素。

四、古玩交易中其他法律制度与重大误解的竞合

关于重大误解的构成要件，曾经还存在这样一项：误解是由误解方自己的过错造成的，而不是因为受到对方的欺骗或不正当影响造成的。但现在这一项已鲜被提及，因为如果是因相对人的欺诈或不当影响导致行为人产生误解，此时相对人便不值得保护，重大误解应当成立。这样虽然在一定程度上模糊了重大误解与欺诈等相关法律制度的边界，但也给竞合关系的存在留出了余地，在实践中可以更好地保护误解方的利益。剔除这一构成要件并承认竞合关系的后果就是，实践中的一些案件本身是成立重大误解的，只是由于当事人另行主张了其他法律制度的救济而导致最终的裁判中没有对重大误解作出认定，在此有必要加以说明。

（一）瑕疵担保与重大误解的竞合

现在的古玩交易中卖方并不一定遵循过去“不保真”的传统，而会积极地对标的物的材质、年代等做出保证或承诺，并对买方的购买行为造成不可忽视的影响，当事后证明卖方存在非故意的虚假陈述时，就违反了自愿、公平、诚实信用的原则，古玩交易行规不再适用。当保证或承诺的内容已构成合同主要内容时，便成立重大误解。而从卖方的角度看，其交付的标的物不符合约定，应当承担瑕疵担保责任。二者是竞合关系，买方可选择主张瑕疵担保责任或以重大误解为由撤销。

司法实践中，因非故意的虚假承诺导致的古玩交易纠纷很多，有的按照重大误解予以认定，比如在路鲜芳诉胡德敏古董买卖合同纠纷案中，双方在交易之初对千手观音佛像的称呼为碧玉千手观音佛像，欠条中也明确表述为碧玉千手观音一尊。经鉴定，千手观音佛像材质的主要成分是大理石。法院认为不论原告是否故意欺诈，被告对佛像的材质作出错误认识均难以避免，而此点与价格具有重大关联且为卖方明确的承诺，直接关系当事人订约目的及重大利益，故应当认定被告在订立合同时对碧玉千手观音佛像的材质的误解属于重大误解。?与此相似的案件有的则按照瑕疵担保责任认定，比如在陈晓明与阳羡英、长沙市芙蓉区永宣斋工艺品商行买卖合同纠纷案中，法院充分注意到文物买卖行业多年形成的“交易后不退货”交易习惯，鉴于阳羡英向陈晓明出具的《收条》承诺“东西包老包到代，否则退款”，该承诺是其真实意思的表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法、有效。“包老包到代”应理解为某个年代的古董，而陈晓明在阳羡英处购买的瓷器经鉴定均为现代仿制品，并不是客观真实存在的相应年代的古董。综上，阳羡英出卖给陈晓明现代仿制品的行为违背了“东西包老包到代”的承诺，故其应按承诺履行自己的义务，对陈晓明承担退款责任。?可见，两起案件在法律上没有实质区别，后者虽认定为瑕疵担保责任，但并不意味着排除了认定为重大误解的可能性

（二）欺诈与重大误解的竞合

与瑕疵担保责任非故意的主观心理状态不同，若卖方故意作出虚假陈述或者隐瞒事实真相，则构成欺诈。这种情况下，如买方认识错误是因对方欺诈所致，则会出现一种“二重效果”现象，欺诈也好，重大误解也罢，都是法律对同一行为的评价，依法二者效果均为可撤销，原则上允许当事人根据举证的难易以及法律后果的差异，自由選择其主张。?

实践中当事人也充分利用这一点维护自己的利益，往往会在主张欺诈的同时辅以重大误解作为双重保险。比如在厉元星与陈锦銮买卖合同纠纷案中，厉元星主张陈锦銮在销售案涉家具时明确表示家具材质为海南黄花梨，但实际上交付的家具为黑酸枝木制作而成，陈锦銮作为出售方应当明知其商品的特性，但陈锦銮并未向厉元星如实披露，其行为属于欺诈，厉元星有权要求撤销合同;假设陈锦銮不明知其商品特性，厉元星根据陈锦銮的陈述相信案涉家具系海南黄花梨材质，构成重大误解，厉元星亦可请求撤销合同。?再比如王雪瑞与孙丁文、毛海瑾买卖合同纠纷案中，王雪瑞在庭审中陈述称：“认为首先是欺诈，如果根据本案证据欺诈不成立，最少也是重大误解，这两个事由都是法院撤销合同的合法事由，对事实的识别问题由法院确定。”?而法院在判决中，即使最终认定行为构成欺诈，也并不否认重大误解的存在。比如在吕风雷与付英格买卖合同纠纷案中，法院最终认定吕风雷在与付英格订立合同过程中，隐瞒事实真相，存在欺诈行为，违背付英格购买有收藏价值的文物古玩的初衷，但同时也认为吕风雷是以欺诈的方式，造成付英格重大误解违背真实意思与之订立合同。21可见，司法实践中欺诈与重大误解竞合的情况比较常见，裁判者对此也予以认可。

五、总结

重大误解的认定涉及对表意人内心真意的推测，是民事法律制度中的一大难点，实践中需要考量多种因素综合加以判断。具体到古玩交易，这些因素包括交易的地点、价格，当事人是否具有行业认知、是否进行了实物查验、是否虚假承诺或隐瞒真相以及是否能说明标的物的合法来源等。它们相辅相成，需要在达到一定条件的基础上才能排除行规的适用，再加上古玩交易中重大误解极易与瑕疵担保和欺诈发生竞合，受当事人主张与证据状况的影响，最终的裁判结果往往也并不以重大误解示人。所以，涉古玩交易的司法实践中对于重大误解的认定总体上还是持比较慎重的态度。

注释：

①李适时.中华人民共和国民法总则释义.法律出版社.2017.461.

②李袁婕.对艺术品的年代、材质产生一定程度的误判是否属于重大误解.中国文物报.2012年11月11日.

③⑤隋彭生.关于合同法中“重大误解”的探讨.中国法学.1999（3）.

④?韩世远.重大误解解释论纲.中外法学.2017（3）.

⑥文物与古玩有何区别？.https：//bbs.artron.net/thread-4397146-1-1.html.2018年1月14日访问.

⑦文物、古董、古玩三者有何区别？.http：//news.cang.com/infos/201403/304016.html.2018年1月14日访问.

⑧吴晓梅.古玩交易行规的适用及公权力干预的尺度把握.法律适用.2009（7）.

⑨苏州市吴中区人民法院（2014）吴民初字第1713号民事判决书.

⑩?湖州市中级人民法院（2015）浙湖商终字第452号民事判决书.

?辽宁省沈阳市中级人民法院（2014）沈中民三终字第00173号民事判决书，云南省昆明市中级人民法院（2015）昆民二终字第6号民事判决书.

?湖州市中级人民法院（2015）浙湖商终字第452号民事判决书，广东省珠海市中级人民法院（2016）粤04民终1578号民事判决书.