单一行为论视域下强奸罪实行行为的限缩解释

郑天城 李紫阳

（1.厦门大学 法学院，福建 厦门 361005，2.东北财经大学 法学院，辽宁 大连 116025）

一、问题意识

“二人以上轮奸的”是我国刑法第236条第3款第4项规定的强奸罪加重处罚情节之一，从法条用语的表述来看，该条属于简单的加重罪状，其突出特点是凝练概括，避免烦琐。但也正是由于该罪状过于简单，使得人们难以全面理解、掌握条文含义，不仅对罪刑法定原则的明确性带来冲击，同时也削弱了对司法实践的指导功能。如果解释者不对简单罪状进行规范上的限定，其用语本身固有的模糊性、条文含义的不周延性以及加重情节所配备的超高法定刑，将会使人们极易陷入刑事制裁的风险之中。

为了使该条罪状的适用范围得以限缩，刑法理论一般将“二人以上轮奸”定位为强奸罪的共同正犯，即两名以上男性共同对同一妇女（或幼女）实施的轮流奸淫行为。虽然这一定义已经获得理论和实务上的基本认同，但对于处理一些特殊的轮奸案件仍显得捉襟见肘。例如，两人以上共谋轮奸，有人奸淫得逞而有人未得逞的，未得逞者的犯罪形态如何认定？是否属于强奸既遂，是否构成轮奸，是否属于轮奸既遂，是否可能存在中止、未遂形态？这些问题不仅在理论上缺乏统一定论，而且司法实务的处理方式也显得比较混乱。兹举三例以示说明。

案例1：2003年4月28日晚，被告人唐某、杨某从A市某娱乐场所将已经处于深度醉酒状态的被害人王某拖拽至该市B区的一家浴室。在浴室包间内，唐某、杨某趁王某酒醉无知觉、无反抗能力之机，先后对其实施奸淫。唐某在对王某实施奸淫的过程中，由于其饮酒过多未能得逞；杨某奸淫得逞。

案例2：2003年7月26日晚，被告人林某明伙同吕某飞、林某忠（均另案处理）将被害人林某（智障少女）硬拉上车，然后载到人迹罕至之处，要求与林某发生性关系。遭到拒绝后，三人强行脱掉林某内外裤，欲行强奸。因林某激烈反抗而未能得逞。随后被告人林某明将林某载到林某忠家，采用口咬脸部和肩部的暴力方式，强行与林某发生了性关系①。

案例3：2009年10月18日晚，玄某将被害人带至被告人刘某居住处，采用暴力、威胁的手段多次对被害人实施强奸行为。2009年10月20日凌晨，被告人刘某、孙某、朱某伙同钱某（另案处理）经预谋后，采用胁迫手段对被害人实施轮奸行为。其间，孙某、朱某因其身体原因与被害人发生性关系未逞②。

在上述案例中，有的法院采取了积极严打的态度，对各行为人均以强奸罪既遂认定，同时适用轮奸情节予以处罚；有的法院则持慎重认定的态度，虽然认定各行为人构成强奸罪既遂，但不适用轮奸情节；还有的法院则持相对否定的态度，主张各行为人的犯罪形态应进行个别判断，因意外以外原因未实施奸淫者属于强奸未遂，但适用轮奸情节。不难看出，司法实务在强奸的行为性质、既遂标准以及轮奸的属性等问题上仍存在不同理解，这种理解差异不仅决定着对行为人能否适用加重处罚情节，更决定着罪刑相适应原则在司法实践中能否进行贯彻和落实。本文认为，轮奸问题的理论分歧和实践混乱的本质原因在于，现有的理论研究依然是围绕“强奸罪属于复合行为犯”这一中心框架进行，在解决方案上很难有质的突破。正是看到这一现象，笔者尝试以“单一行为论”的视角，重新审视强奸罪的实行行为，以期对强奸罪疑难案例的处理有所助益。

二、否定“强奸罪属于复合行为犯”论

学界主流观点将强奸罪界定为“复合行为犯”，即强奸罪是由手段行为（暴力、胁迫或其他方法）与目的行为（与被害妇女发生性关系）组合而成。“违背妇女意志和采取暴力、胁迫等手段，是强奸罪本质特征中两个不可分割的组成部分。违背妇女意志是强奸罪的实质，手段行为对被害妇女人身、精神的强制性，是其实质的外部表现。”［1］466然而，在本文看来，强奸罪的实行行为并不符合复合行为犯的构造。

（一）复合行为犯的基本界定

复合行为犯，亦称“复行为犯”，是指某一犯罪的客观方面是由复合行为构成的［2］540。我国刑法理论对复合行为犯的定义主要有以下几种：

其一，复合行为犯是由两个及两个以上的实行行为构成的［3］76。该观点将构成要素行为等同于实行行为，但构成要素行为是否能承担起实行行为的功能值得商榷。例如，诬告陷害罪是典型的复合行为犯，其实行行为是由捏造犯罪事实（手段行为）和向司法机关告发（目的行为）构成。“捏造犯罪事实”和“向司法机关告发”就是构成要素行为，缺少其中任何一个行为，都无法构成诬告陷害罪。刑法理论一般认为，实行行为是指对法益产生现实性、紧迫性侵害的行为，而单纯的捏造犯罪事实或向司法机关告发都不可能侵害“司法机关正常的工作秩序”这一法益，那么这二者都不可能是实行行为，只能是构成要素行为。该观点实际上是将构成要素行为（下位概念）替换为实行行为（上位概念），其不合理之处显而易见。

其二，主张复合行为犯是由两个以上的不独立构成犯罪的实行行为构成的［4］。该观点否认了将构成要素行为视为实行行为的做法，并作出相应修正。在其看来，复合行为犯不是数个实行行为的简单叠加，而是由数个不独立构成犯罪的实行行为构成。与第一种观点相比，该观点虽然在实行行为前加上了“不独立构成犯罪”的表述以示限定，但依然没有脱离“实行行为”这一规范要素的桎梏，反而更显得语焉不详。例如，将抢劫罪中的“暴力、胁迫或其他方法”和“劫取财物”两个行为独立来看，都可能被评价为犯罪行为。就暴力、胁迫手段而言，如果达到轻伤以上级别，完全可以评价为故意伤害（致死）、故意杀人罪；就劫取财物而言，也可能评价为盗窃、侵占等犯罪，仅用“不独立构成犯罪”这一表述难以令人信服。唯一合理的解释是，“不独立构成犯罪”并非不独立构成其他犯罪，而是不能独立构成该复合行为犯。正如行为人仅仅采用暴力、胁迫手段或单纯的劫取财物行为都不可能构成抢劫罪。基于这一行为特点，刑法分则才以法条的形式将紧密联系的两个行为结合成一种犯罪形态，而并非认为二者不能单独被评价为犯罪。可见，此观点在逻辑层面上难以自洽。

其三，复合行为犯是由数个异质且不独立成罪行为所构成的［5］75。该观点在前两种观点的基础上作了更为全面的阐述，并用“异质性”这一表述区分构成要素行为与实行行为，这无疑更具规范性。但遗憾的是，从字面含义上看，“异质性”似乎仅体现了实行行为内部数个构成要素行为之间的区别，却未能体现它们之间的联系。以招摇撞骗罪为例，正是基于对国家机关工作人员的信赖，被害人的心理防线更为薄弱，个人财产也更容易遭受损失，因此该罪也被认为是侵犯了国家机关的威信［6］920。既然如此，我们就不能忽视“假冒国家机关工作人员的身份”与“诈骗活动”之间的密切关联性。

综上所述，本文认为，复合行为犯必须具备规范性、整体性、复数性这三个特征。所谓规范性是指复合行为犯内部的各个构成要素行为都必须是刑法分则所明文规定的，这也是复合行为犯与自然意义上的行为叠加现象加以区分的关键因素。所谓整体性是指各个构成要素行为之间紧密联系，不可分割。如抢劫罪中的“暴力、胁迫手段”和“劫取财物”就是相互依存的关系，欠缺其中的任何一环都不能构成该罪。所谓复数性是指复合行为必须是由两个及两个以上构成要素行为组合而成，这也是与单一行为犯加以区别的典型要素。由于复合行为内部存在数个构成要素行为，彼此相互配合，共同指向侵害相同或不同的法益，法条才将其统一规定为一种犯罪形态。综上所述，本文认同的“复合行为犯”的概念是指依据刑法分则明文规定，由两个及两个以上密切联系的构成要素行为组合而成的一个实行行为所构成的犯罪形态。如果一个实行行为中只包含一个构成要素行为，则属于“单一行为犯”。

（二）强奸罪不属于复合行为犯

判断某一具体罪名是否属于复合行为犯，可以遵循如下步骤：首先，从某一具体罪名中筛选出构成要素行为，如抢劫罪的构成要素行为包含“暴力、胁迫或其他方法”和“劫取财物”。其次，尝试将数个构成要素行为进行剥离，如果分离之后的某一构成要素行为能够独立构成该罪的实行行为，不需要与另外构成要素行为进行结合，则该罪属于单一行为犯；反之，则属于复合行为犯。例如，将诬告陷害罪中的“捏造犯罪事实”和“向司法机关告发”进行剥离，无论是单纯的“捏造犯罪事实”还是“向司法机关告发”都不足以对司法机关正常的工作秩序造成现实性、紧迫性的危险，必须将二者结合才具有法益侵害的可能性，因此，诬告陷害罪就是典型的复合行为犯。

我们同样可以运用这一方法来检验强奸罪。众所周知，强奸罪的构成要素行为包含“暴力、胁迫或其他手段”和“奸淫妇女”。倘若将二者进行剥离，不难发现，就前者而言，哪怕行为人具有奸淫的主观意图，但客观上仅采取暴力、胁迫等手段压制妇女反抗的，也很难认定其行为对妇女的性自主权造成了紧迫性的威胁。就后者而言，行为人未采取暴力、胁迫等手段，与妇女发生性关系的，是否有成立强奸罪的余地？本文持肯定回答。这是因为，强奸罪所要保护的真正法益是妇女的性交自主权，即便行为人未采取暴力、胁迫或其他手段压制被害妇女反抗，但只要事后证明发生性关系是违背妇女意志的，依然能够成立强奸罪。既然“暴力、胁迫或其他手段”和“奸淫妇女”这两个构成要素行为是可以相分离的，并非必须组合在一起才能构成强奸罪的实行行为，那么这表明，强奸罪不是所谓的复合行为犯，而是单一行为犯。强奸罪真正的实行行为是奸淫行为，至于先前的暴力、胁迫等手段依具体情况视为强奸罪的预备行为。

三、单一行为论视域下强奸罪实行行为的限缩解释

“在结果犯中，实行行为是具有发生各犯罪类型中所规定的结果的危险性的行为。”［7］66-67作为强奸罪的实行行为，“违反妇女意志发生性关系的行为”必须是类型性地侵犯妇女性自决权的行为，不具有侵犯性自决权危险性的行为，不能视为“强奸行为”。如前文所述，既然单纯的暴力、胁迫行为不能被视作强奸罪的实行行为，那么是否意味着强奸罪的实行行为仅包括奸淫行为？换言之，强奸罪属于单一行为犯？本文持肯定意见，并从以下四个方面展开论证。

（一）强奸罪属于亲手犯

亲手犯又称为“己手犯”，是指某些只能由行为人亲手实施，而不能以间接正犯的形式构成的犯罪类型。“亲手犯”这一概念最早由德国学者宾丁提出，在其看来，只有那些在构成要件中亲自充当核心角色的人，才是犯罪的实行人［8］87。例如，只有用自己的双脚逃离监管场所的人，才能被视为脱逃罪的正犯。之后，德国刑法理论逐渐认可这一概念。在日本，前田雅英、内藤谦、山口厚等学者也都在著述中用大量篇幅介绍亲手犯。在我国台湾地区也有学者对这一概念公开表示支持［9］159-161。晚近以来，鉴于对我国强奸罪法定刑配置总体偏高立法现实的考虑，也有不少学者提倡将亲手犯理论引入强奸罪进行研究，在解释论层面实现对强奸罪的量刑收缩［10］。本文主张强奸罪是亲手犯，主要是基于以下理由：

一是，男女双方的生理构造决定了只有男性才可能具有实施构成要件行为（奸淫行为）的可能性。尽管女性可能实施暴力、胁迫等手段行为，但是奸淫行为具有不可替代性，只能由男性负责实施。从这一角度看，女性只能成为强奸罪的教唆犯或者帮助犯，而不可能成为强奸罪的间接正犯。

二是，强奸罪的成立要求行为人必须具备“奸淫意图”，亦即行为人只有通过强奸行为才能满足自己的奸淫目的。但是该奸淫目的同样具有不可替代性，不可能由他人代为感知。在轮奸场合即是如此，A正犯实现其奸淫目的不能认为B正犯同样实现了奸淫目的。可能有人会提出反驳：如果将强奸罪视为亲手犯，那么强制猥亵罪也应当是亲手犯，因为强制猥亵罪的成立要求行为人具备满足性欲的内心倾向。然而，“奸淫目的”和“满足性欲”并不能等同视之，行为人完全可以强迫他人猥亵妇女，以此达到寻求刺激、满足性欲的主观目的。例如，甲以揭发隐私为由强迫乙去猥亵妇女丙，并要求乙拍下视频供自己观看。乙害怕，遂依照甲的指令对丙实施了猥亵行为。在上述假设场合，甲成立强制猥亵罪的间接正犯并不存在任何障碍。相反，若甲指使乙去强奸丙，只能成立强奸罪的教唆犯，而不可能是强奸罪的间接正犯。这表明，强奸罪必须是直接针对被害人实施，而强制猥亵罪则可以采用间接的方式。

（二）强奸罪指向的核心法益是性交自决权

刑法的目的是保护法益，犯罪的本质是侵犯法益，如果行为没有侵犯到法益，也就不可能构成犯罪［11］360。判断强奸罪属于复合行为犯还是单一行为犯，首先必须明确这样一个问题：强奸罪保护的法益究竟是什么？

通说认为，强奸罪保护的法益是性自主决定权。但对于性自主决定权的内涵却有不同认识。有的学者认为性自主决定权是指妇女能够根据自己的意志选择“与谁发生性交”或“采用何种方式发生性交”［6］777。有的学者则主张，性自主决定权更多体现的是妇女的性自由不可侵犯的权利，亦即妇女有权拒绝与合法配偶之外的男子发生性关系［12］20。有的学者则提出，性自主决定权的内涵应当是指妇女的性贞操。“这里的‘贞操权’，不是相对于男性或者相对于其他个体的贞操，而是女性自身的贞操，是女性自身性自主权的核心体现。”［10］有的学者认为，除了性自主决定权外，强奸罪保护法益还包括性的身心安宁。前者用于判断强奸行为的违法性，后者作为“是否违背妇女意志”的核心意涵［13］。还有的学者认为，强奸罪的法益侵害在于性伤害，这里的“伤害”包括身体伤害和心理伤害［14］。本文认为，强奸罪指向的核心刑法法益应该是性交自主权，而不可能是性贞操权、性的身心安宁或是性伤害。理由在于：

首先，“性贞操”作为传统男权社会遗留下的产物，本身就带有男女不平等的属性。即便是在现代文明社会，男性主导的贞操观依然处于强势地位，若将“性贞操权”作为强奸罪的法益，不仅会导致女性独立地位的缺失，更不利于保护其合法的性权益。以婚内强奸为例，由于女性在两性关系中长期处于被动地位，在丈夫实施强迫性行为时，往往难以被认定性权益受到侵害，进而否定强奸罪的成立。这种不当结论正是“男性处于性行为支配地位”传统观念下的产物，应当予以摒弃。

其次，“性的身心安宁”这一概念过于抽象，难以对强奸罪的构成要件作出合理解释。例如，在昏醉型强奸罪的场合，被害妇女处于失去意识的状态，对遭受的性侵犯难以察觉，甚至不可能感受到羞耻或难堪。倘若以妇女“性的身心安宁”没有受到侵犯为由，进而推出“发生性关系不违背妇女意志”这一结论，显然是荒谬的。除此之外，“性的身心安宁”从本质上来说是一种身体和心理的双重感知，是主观精神世界的内容，难以通过客观构成要件予以定型。

再次，将强奸罪的保护法益界定为“性伤害”将会极度扩张性行为的成立范围，任何对被害妇女造成生理或心理伤害的性行为都可能成为强奸行为，使得强奸罪和其他关联罪名之间出现冲突。例如，强奸罪（未遂）和强制猥亵罪在客观方面都可以表现为暴力、胁迫等形式，如果不考察是否具备满足性欲这一内心倾向，很可能将“强奸”认定为“猥亵”。

最后，将强奸罪的保护法益理解为“性交自决权”，一方面能够最大限度实现男女性权益的平等保护。在婚内强奸的场合，即便对方是丈夫，妻子依然有权决定是否与其发生性关系，若丈夫强行实施性行为，违背妻子的性自由意志，依然有成立强奸罪的余地。另一方面有利于协调强奸罪与其他关联罪名的适用问题。当双方未发生性器官的接触，即便行为人主观上具有“奸淫目的”，也不是强奸罪实行行为的着手，而可能属于强制猥亵罪实行行为的范畴；当双方性器官开始结合时，才构成对女性性交自决权的现实侵害，属于强奸罪的既遂。

（三）强奸罪实行行为应当是奸淫行为

其一，强奸罪的本质属性就是违背妇女意志的（强制）性交行为，并非所有的强奸罪都需要以强制手段作为前提。“只有当行为人的行为实际上违背了妇女意志时，才意味着她的性自主决定权受到了侵害或者威胁。”［6］778实际上，在司法实践中，行为人未采取任何手段与妇女发生性关系而被定强奸罪的例子比比皆是。例如，在利用状态型强奸罪中，行为人利用被害妇女昏醉、熟睡、重病等状态或冒充被害妇女丈夫，与其发生性关系的场合。此时，行为人往往未采取明确的强制手段，只是单纯利用了被害人失去意识的状态或不知情，仍然有成立强奸罪的余地；在强奸严重精神病患者、奸淫幼女的场合，由于被害人欠缺有效的性承诺能力，即便行为人未采取任何的强制手段，依然可以成立强奸罪。这表明，影响强奸罪成立的关键罪质因素就是“奸淫妇女”，并非需要明确的强制手段。

有论者可能会提出质疑，无论是奸淫幼女型强奸，还是利用状态型强奸的场合，行为人所采用的方法可以被理解为“其他手段”，不影响手段行为作为强奸罪实行行为起点的结论。但是严格来讲，“所谓危害行为，就是人的具有社会危害性的身体动静，该行为属于一种客观外在的存在，与行为人的年龄、精神状态无关。”［15］78行为人单纯的“冒充”或“利用”手段并不属于刑法意义上的“行为”，将诸如“冒充身份”“利用不知反抗的状态”等手段纳入强奸罪的“其他手段”的话，会有导致构成要件丧失定型性的危险。此外，刑法理论一般认为，对于兜底条款的解释必须遵循同类性原则，即“其他手段”必须与“暴力、胁迫”手段具备相当的法益侵害性，而不能是任意手段。因此，“将单纯的‘利用’或者‘冒充’行为理解为手段行为进而理解为实行行为的起点，既缺乏实际意义，也不容易把握，而且在和‘暴力、胁迫’行为之间的相当性上也存在疑问。”［10］

其二，将奸淫行为理解为强奸罪的唯一实行行为，有利于区分强奸预备与强奸未遂。在刑法理论中，犯罪预备与犯罪未遂的界分点在于“着手”标准的认定。如果按照传统见解，只要行为人对被害妇女采取“暴力、胁迫或其他手段”，就会被认为是已经开始实施构成要件行为。由于强奸罪不是复合行为犯，所以任一构成要件行为的实施都可以被看作是着手的起点。但是，传统见解有将法益过度提前保护的嫌疑。在强奸已满14周岁精神正常女性的场合，由于性交自主权才是强奸罪所要保护的真正法益，身心健康、精神状况等只不过是基于法益保护产生的附随效果，不能视为一个独立的法益。即便行为人采取“暴力、胁迫或其他手段”，还不足以评价为对性交自主权产生了现实的、直接的、紧迫的法益侵害危险，而仅仅是为了后续能够顺利实施奸淫行为所创造的前提条件。倘若将手段行为认定为强奸罪的着手，实际上就是将妇女的身心健康、精神状况等因素纳入法益的评价范围，反而与通说承认的“强奸罪的保护法益是性自主权”相矛盾。因此，只有行为人实施了奸淫行为，亦即双方的性器官开始接触的时候，才是对妇女的性交自主权产生了现实的、直接的、紧迫的危险，才能被看作是强奸罪的着手。当行为人完成奸淫行为，亦即双方性器官结合完毕之时，就是对妇女的性交自主权造成了现实的侵害，应当评价为强奸罪的既遂。

其三，将奸淫行为理解为强奸罪实行行为，有利于限缩“致使被害人重伤、死亡或者造成其他严重后果”这一结果加重犯的成立范围。我国刑法中大量存在结果加重犯的规定，强奸罪也不例外。从法定刑配置上看，对于符合刑法第236条第3款“特殊强奸罪”规定的，最高可判处死刑。但是，由于结果加重犯的加重处罚根据在理论上一直无法得到圆满说明，因此结果加重犯的加重法定刑，也被视为是结果责任在各国刑法中的残余［16］。严格限制结果加重犯的成立范围，成了现代刑事法治的题中之义。刑法第236条第3款第5项规定的结果加重情形完全可以拆解为“过失致人重伤、死亡+强奸”，但是这一法定刑配置是否能达到“十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑“的标准尚存疑问。过高的刑罚配置是报应刑理念的残留，非但不能起到感化和教育的作用，还极易侵犯，甚至剥夺被告人的权利保障。因此，只有对该项结果加重犯的成立范围进行严格限制而非扩张适用，才符合刑事制裁的理性目的。按照单一行为论的立场，只有在奸淫行为本身造成被害人重伤或死亡的场合，才能适用这一条款。而暴力、胁迫等手段行为造成被害人重伤或死亡时，则另行成立过失致人重伤或死亡罪，如果后续对被害人继续奸淫的，则成立强奸罪的基本犯，实行数罪并罚。由于手段行为和目的行为分属实质的数行为，按照数罪并罚处理并不会违反重复评价原则，同时也能保证罪刑相适应原则。

（四）单一行为论视域下轮奸案件的规范认定

司法实践中出现的轮奸情形极为复杂，大致可以分为四种类型：第一种类型是，数行为人共同压制被害人的反抗，轮流实施奸淫行为并得逞。第二种类型是，数行为人利用被害人处于丧失意识的状态轮流实施奸淫。在其余行为人实施奸淫行为并得逞的情况下，而另一名行为人由于意志以外的原因奸淫未得逞。第三种类型是，在一名行为人强奸既遂的情况下，其余行为人仅参与实施暴力、胁迫等手段行为，由于意志以外原因未能成功实施奸淫行为。第四种类型是，数行为人共同压制被害人的反抗，但由于意志以外的原因都未能实施奸淫行为。概言之，轮奸情节可能出现全部既遂、全部未遂，抑或是部分既遂、部分未遂的不同情形，究竟如何认定？

对此，理论上存在“全面肯定说”“限制成立说”以及“主观意图说”等观点［17］。但是上述方案均可能不当扩张或缩小轮奸的成立范围。首先，“全面肯定说”立足于行为无价值论，将“轮奸”理解为“轮流奸淫”的分析思路基本正确。但遗憾的是得出了“轮奸没有既未遂之分”这一错误结论。实际上，轮奸作为强奸罪的加重犯罪构成，属于具有轮奸故意的强奸共同犯罪，当然存在既未遂的形态。例如，在上述第二种类型中，已经开始实施奸淫行为但未能得逞的行为人就属于轮奸的未遂。其次，“限制成立说”将强奸行为既遂看作是轮奸成立的标志，无疑是混淆了“犯罪既遂”和“犯罪成立”的关系。从行为人接触被害人的性器官开始，可以被看作是奸淫行为的起点，但到最终插入被害人性器官实现既遂，仍需要一段时间。在双方性器官完全结合之前，都只能看作是强奸罪的着手，而不可能是强奸罪的既遂。特别是在犯罪对象是幼女的场合，“一般认为以接触为既遂标准，并不要求有插入的情形发生，如果说‘奸淫’就是‘插入’，岂非自相矛盾？”［18］最后，“主观意图说”过分扩张了轮奸的成立范围，甚至认为轮奸的成立只需要各行为人具备共同的轮奸故意就够了。显然，“主观意图说”将共谋共同正犯的类型也纳入其中。例如，甲和乙共谋轮奸丙，在两人打晕丙后。甲对丙成功实施了奸淫行为，乙正准备实施，但突然觉得一阵腹痛只能暂时离开。当乙方便回来后，却被公安机关抓获。按照“主观意图说”，乙成立轮奸。但是，乙自始至终都未实施奸淫行为，被害人丙在客观上也仅遭受了一次不法侵害。难道仅仅是因为动过轮奸的念头，乙就有被处以超高法定刑的危险吗？“两人以上轮奸”之所以作为强奸罪的加重犯罪构成，是因为轮奸行为会给被害人身心造成多重的不法侵害。但如果被害人仅遭受了一次奸淫行为，此时与普通强奸既遂有何差异？若要对未实施奸淫的行为人科处轮奸的重刑，岂不是责任不公？可见，“主观意图说”可能与现代通行的责任主义原则相抵牾，实不足取。

鉴于上述学说的缺陷，有必要借助单一行为说和亲手犯理论进行弥补。在第一种轮奸类型中，由于数行为人各自实施奸淫行为并得逞，不存在未遂和中止可能，应当认定为轮奸既遂。在第二种轮奸类型中，其余行为人构成轮奸既遂，而另一名实施奸淫行为但未得逞的行为人属于轮奸未遂。在第三种轮奸类型中，由于数行为人中只有一人实施奸淫行为并得逞，根据单一行为说，单纯基于轮奸故意仅实施了暴力、胁迫行为，未参与奸淫行为，就不符合“部分实行”的前提，其余行为人无须对最终结果承担责任。奸淫得逞者仅构成普通强奸既遂，其余行为人仅参与实施暴力、胁迫等手段的，按照亲手犯理论，未进行奸淫的不能视作强奸罪的着手，应当构成强奸罪预备。在第四种轮奸类型中，数行为人仅实施暴力、胁迫等强制手段，如果均未能实施奸淫行为的，只能构成轮奸预备；如果实施奸淫行为但未得逞的，则全部构成轮奸未遂。若个别行为人出现未遂、中止等形态，则应当分别进行判断，不可一律按照轮奸既遂认定。透过“强奸罪既是单一行为犯，也是亲手犯”这一视角，不仅有利于限缩轮奸的成立范围，同时严格区分既遂犯、未遂犯及中止犯的成立标准，不至于使既遂犯“可以比照未遂犯从轻或减轻处罚”以及中止犯“应当减免处罚”的法律规定落空，也能够较好地贯彻罪刑相适应原则。

注 释：

① 福建省永春县人民法院〔2003〕永刑初字第195号刑事判决书。

② 天津市河东区人民法院〔2010〕东刑初字第34号刑事判决书。