轻罪治理背景下犯罪附随后果规范化探赜

严 励 方 正

党的十九届四中全会报告指出:“社会治理是国家治理的重要方面。”(1)《中国共产党第十九届中央委员会第四次全体会议公报》,载中华人民共和国中央人民政府网,https://www.gov.cn/xinwen/2019-10/31/content_5447245.htm?eqid=f17df2f10009d52d000000026462ddac,2023年7月25日访问。社会治理现代化也是国家治理体系和治理能力现代化的题中之意,(2)参见冯仕政:《中国道路与社会治理现代化》,载《社会科学》2020年第7期,第10页。对于推进社会治理现代化,全社会均有着广泛的共识。在社会治理现代化的框架下,轻罪治理无疑是其中重要的一个环节,(3)参见王充:《构建轻罪治理模式 助力社会治理无“死角”》,载《人民论坛》2018年第11期,第95页。而如何治理轻罪所带来的犯罪附随后果,是轻罪治理语境中的重要议题。本文拟立足于我国轻罪治理的背景,对我国轻罪犯罪附随后果的治理需求与应然路径进行系统梳理与研究,以期能够为我国轻罪附随后果的规范与完善提供有益参考。

一、轻罪犯罪附随后果之整体观

对轻罪及其犯罪附随后果进行规范,应当从问题的源头着手,即厘清犯罪附随后果的整体观,从整体视角对其进行把握。我国历来没有划分轻罪与重罪的传统,轻罪与重罪的划分是犯罪分层理论下的产物,是指根据犯罪的严重程度将犯罪划分为不同层次的做法。(4)参见卢建平:《犯罪分层及其意义》,载《法学研究》2008年第3期,第148页。而在犯罪分层的方式上,不同的国家又采取了不同的方式。在部分大陆法系国家,如法国、德国的刑法典中将犯罪划分为重罪、轻罪、违警罪。在英美法系国家中也有类似的划分,只是称谓有所差异,如英国刑法中依据是否可以起诉划分为可起诉犯罪和即决犯罪,来区分罪行的轻重。(5)参见陈兴良:《轻罪治理的理论思考》,载《中国刑事法杂志》2023年第3期,第4页。将犯罪进行分层并非徒劳无用,而是为了更好地治理犯罪、因罪施刑。关于轻罪与重罪之划分,学界存在实质标准说、形式标准说、实质与形式标准综合说三种观点,在形式标准说中又存在法定刑说与宣告刑说之分,而不论采用法定刑说还是宣告刑说,其中又存在以3年为界限与以5年为界限的不同观点。(6)参见郑丽萍:《轻罪重罪之法定界分》,载《中国法学》2013年第2期,第138页。

本文认为,实质标准说以犯罪人的社会危害性大小进行判断,并不具备实际操作性,实质与形式标准综合说也存在同样的弊病,因而均不可取。采用形式标准说中的法定刑说进行界定,更具可操作性及安定性。假若择取宣告刑说,那么当某一罪名具有复数量刑幅度时,由于无法预知司法审判机关的宣判,其性质的轻重便难以区分,这就使得某一罪名在不同案件中的性质发生了变化,该种不可预知性带来了罪名性质的不安定性,因而并不可取。在采取形式标准说项下的法定刑说的基础上,应当以3年作为界分轻罪与重罪的法定刑标准。具体理由有三:其一,在我国刑法中,法定量刑幅度大多以3年有期徒刑为分界点,严重犯罪大多设置3年以上有期徒刑的刑罚,因而采用3年标准说可以避免犯罪类型划分的混乱。而有学者主张5年标准说,是由于我国刑法在制定之初,重刑率高,相较而言,5年有期徒刑相对较轻,但随着近年来刑法轻罪化趋势的扩大,5年标准说也受到了动摇。(7)参见王文华:《论刑法中重罪与轻罪的划分》,载《法学评论》2010年第2期,第31页。其二,根据我国《刑法》第72条有关缓刑的规定,对于判处拘役、3年以下有期徒刑的犯罪分子,符合相关条件能够适用缓刑。通常适用缓刑的犯罪是罪刑较轻的犯罪,即我国刑法同样承认被判处3年以下有期徒刑等刑罚的犯罪是较为轻缓的犯罪。其三,随着我国劳动教养制度的废除,在我国行政、刑事违法二元制裁体系的框架下,原本就存在处罚的空档,倘若再取5年有期徒刑作为界限,无疑扩大了这一间隙;而取3年为界限,有利于缩小该处罚框架体系中的罅隙。同时,3年标准说也是当前学界的“有力说”,甚至有学者认为3年的界限仍然过高。(8)参见卢建平:《为什么说我国已经进入轻罪时代》,载《中国应用法学》2022年第3期,第134页。根据这一标准,在我国刑法中法定刑在3年以下有期徒刑的罪名为轻罪。

犯罪附随后果是伴随着犯罪而来的针对犯罪人的负面效果,具体是指在刑事法律规范之外,针对犯过罪或受过刑事处罚之人所创设的一种限制性处罚后果。犯罪附随后果最为典型的表征是在相关的法律法规之中,存在不允许犯过罪、受过刑事处罚的人从事特定职业的规定。例如,我国《公务员法》第26条规定,因犯罪受过刑事处罚的人员属于不得录用为公务员的情形。我国犯罪附随后果并没有统一的法律规范予以规定,而是散见于各类规范中,这就导致了犯罪附随后果的不规范性与不确定性。而且,我国的犯罪附随后果并没有根据重罪与轻罪加以区分,而是无差别的适用,这无疑是不妥的。此外,诸多犯罪附随后果并没有规定消灭时效,同时还会牵连到近亲属等主体,这就不当加重了犯罪及其后果的严厉性。(9)参见陈兴良:《轻罪治理的理论思考》,载《中国刑事法杂志》2023年第3期,第14页。

关于犯罪附随后果的分类,存在不同的分类方式。有学者根据犯罪附随后果所禁止行为人从事的职业将其划分为禁止从事公职的犯罪附随后果、禁止从事法律职业的犯罪附随后果、禁止从事企业管理职务的犯罪附随后果和禁止从事其他职业的犯罪附随后果。(10)参见徐久生、师晓东:《犯罪化背景下犯罪附随后果的重构》,载《中南大学学报(社会科学版)》2019年第6期,第66页。还有学者先依据犯罪附随后果所适用的主体进行划分,适用于犯罪人本身的称为直接犯罪附随后果,波及犯罪人以外的主体,称为间接犯罪附随后果。在此基础之上,再根据犯罪附随后果的具体内容划分为权能型犯罪附随后果、利益型犯罪附随后果、资质型犯罪附随后果。(11)参见彭文华:《我国犯罪附随后果制度规范化研究》,载《法学研究》2022年第6期,第175页。本文认为,上述学者的观点固然有可资借鉴之处,但也并非尽善尽美。例如,根据职务类型对犯罪附随后果进行划分,事实上没有摆脱犯罪附随后果对职务限制的藩篱,仍然流于表面,事实上,犯罪附随后果不仅在就业上对犯罪人产生影响,在诸如社会福利等方面同样存在影响。对于先将犯罪附随后果划分为直接与间接两类的观点,本文表示赞同,但其进一步将犯罪附随后果划分为权能型、利益型、资质型犯罪附随后果,就略有不妥。详言之,根据其著述,权能型犯罪附随后果是指禁止犯罪人从事国家机关、企事业单位及人民团体中特定职务的情形,而资质型犯罪附随后果是指犯罪人因犯罪而被剥夺从事某种特定职业的情形。本文认为,权能型与资质型犯罪附随后果在大部分内容上存在重合,实质上均是就职业禁止进行规定,因而将其形式上划分为不同类型,既无意义,也无必要,反而容易在理论上产生混乱与冗余。而利益型犯罪附随后果中涉及犯罪人禁止领取社会福利、津贴、抚恤、优待以及更改姓名等权利的情形,其中既包括权利,也包括利益,可见利益型犯罪附随后果之名称实难包摄全部情形,因而应当称为权益性犯罪附随后果更为妥当。

据此,本文认为犯罪附随后果包括两种类型:第一,职务型犯罪附随后果。该类犯罪附随后果是指犯罪人因犯过罪或受过刑罚,而不能从事特定职务的规定,例如前文所述《公务员法》第26条的规定;又如《法官法》第13条规定因犯罪受过刑事处罚的,不得担任法官;再如《律师法》第7条规定除过失犯罪外,因犯罪受过刑事处罚的人不予颁发律师执业证书。第二,权益型犯罪附随后果。该类犯罪附随后果是指犯罪人因犯罪受到刑事处罚后限制、禁止领取特定社会福利、社会津贴等能满足生存、发展需求的物质性、精神性利益,此外还会被剥夺部分权益。例如,受过刑事处罚的人员的落户权益,根据《上海市居住证积分管理办法》第8条的规定,持证人5年内有一般刑事犯罪记录的,每条扣减150分。又如,剥夺受过刑事处罚人员的荣誉称号,根据《南宁市荣誉市民称号管理办法》第6条的规定,因犯罪被追究刑事责任的,剥夺其优秀市民荣誉称号,并予以公示。诸如此类规定,不胜枚举。

在把握犯罪附随后果定义及其具体类型的基础上,围绕犯罪附随后果的性质也存在一定的争议,由于其游离于刑事法律规范之外,散见于诸多法律法规、地方性法规、规章之中,因而针对其性质也有学者展开广泛的讨论。学界中主流的观点有三:资格刑说、行政责任说、保安处分说。(12)参见王瑞君:《我国刑罚附随后果制度的完善》,载《政治与法律》2018年第8期,第94页。首先,资格刑说从其出发点而言就已然偏离了正确的轨道。资格刑应当属于刑罚的种类之一,而犯罪附随后果并非规定在刑法之中,并不属于刑罚论中的规定。因此,虽然犯罪附随后果在内容与形式上与资格刑类似,但二者为南橘北枳。其次,行政责任说也存在同样的弊病。行为人承担行政责任的前提应当是行为人违反了行政法律规范,而适用犯罪附随后果的主体是因犯罪受过刑事处罚的人员,而刑事处罚与行政违法两者可谓是泾渭分明。本文认为犯罪附随后果的性质属于保安处分。保安处分是指以特殊预防为目的,以人身危险性为基础,对符合条件的特定人所采用的以矫正、感化等方法,改善适用对象、预防犯罪的措施。(13)参见马克昌:《刑罚通论》,武汉大学出版社1999年版,第759页。犯罪附随后果符合保安处分的理念,禁止犯罪人从事特定的职业,正是基于特殊预防的理念。虽然我国《刑法》中并没有明确规定有保安处分,但主流观点认为实质上存在保安处分的相关内容,如《刑法》第37条规定的职业禁止令,并且有关于保安处分的内容并非强制性要求规定在刑法规范内,而是可以存在于其他法律规范性文件之中。(14)参见徐久生、师晓东:《犯罪化背景下犯罪附随后果的重构》,载《中南大学学报(社会科学版)》2019年第6期,第66页。综上,本文认为犯罪附随后果应当属于保安处分的范畴。

二、轻罪犯罪附随后果规范化需求透视

适度理性的犯罪附随后果有助于犯罪的预防,但过度无序的犯罪附随后果则会起到反作用,给社会带来消极效应。由于对重罪、轻罪犯罪人所适用的无差别犯罪附随后果所带来的消极效应,也在一定程度上阻碍了我国轻罪立法功能的实现,因此应当对犯罪附随后果的消极影响进行充分把握,并廓清对轻罪犯罪附随后果肃正的现实需求,以促进对轻罪犯罪附随后果的规范化,满足犯罪治理需求。

(一)犯罪附随后果的消极影响检视

我国设置犯罪附随后果的初衷在于预防犯罪,但当前犯罪附随后果存在泛滥的现象,这是对犯罪的过度反应所导致的。即便是犯轻罪的人也会附加严厉的犯罪附随后果,加之对犯罪附随后果的设置权限并无严格规定,从而引发了犯罪附随后果适用的乱象,既起不到预防犯罪效果,反而增加犯罪分子再犯风险。当前犯罪附随后果主要存在以下两点消极影响:

一是犯罪附随后果阻碍了“严而不厉”轻罪制裁体系的形成。我国对于违法行为的治理秉持着治安管理处罚与刑事处罚的二元制裁体系。(15)参见何荣功:《轻罪立法的实践悖论与法理反思》,载《中外法学》2023年第4期,第945页。在广泛增设轻罪之前,我国刑法的重刑化倾向极为明显。有学者曾言,我国刑法与域外坚持刑事一元制裁体系的国家相比,存在罪名偏少、刑罚偏重的差异,我国刑法体系“小而重”所带来的正是刑事法网的“厉而不严”,(16)参见刘传稿:《轻重犯罪分离治理的体系化建构》,载《中国刑事法杂志》2022年第4期,第13页。属于“小刑法”;而近年来广泛增设轻罪,有向“大刑法”的方向转变。该种转变是由“小而重”变为“大而轻”,由二元制裁逐渐转向一元规制。(17)参见周树超:《犯罪分层制度的检讨与启示》,载《犯罪研究》2023年第2期,第43页。这种趋势使得我国刑事立法从过往的“厉而不严”向“严而不厉”转变。但是,当前犯罪附随后果的适用并不区分轻罪与重罪,从而导致轻罪立法遭到抵制。因为随着轻罪范围的扩大,犯罪附随后果的适用范围也将随之扩大。形成“严而不厉”的犯罪治理导向是轻罪制裁体系的应然目标,刑事法网的严密以及刑事处罚的宽缓更为符合当前的犯罪治理模式。(18)参见牛忠志、于鸿峣:《当代中国轻罪制裁体系的系统反思与优化》,载《河北学刊》2023年第3期,第199页。然而,当下无序的犯罪附随后果阻碍了该趋势的进程。

二是犯罪附随后果的渊源混乱导致过度侵犯行为人的合法权益。诸多学者提倡增设轻罪,将轻微违法行为纳入刑事司法领域的原因在于,针对轻微违法行为的治安处罚案件在程序上有所欠缺,也缺少当事人的参与和第三方机构的监督,因而扩张犯罪圈实际上是为了将该类行为纳入刑事司法程序之中,从程序上保证公平正义的实现。(19)参见卢建平、刘传稿:《法治语境下犯罪化的未来趋势》,载《政治与法律》2017年第4期,第48页。但由于当前犯罪附随后果失序的现状,导致行为人在刑满释放回归社会后合法权益遭到不正当的褫夺,甚至累及其近亲属。上述问题出现的根源在于犯罪附随后果的渊源混乱,相关规定大量存在于非刑事法律之中,包括法律法规、地方性法规、规章,甚至企事业单位与人民团体的相关规定中。这些在企业、事业单位等团体章程中规定的关于犯罪附随后果的内容,大部分是没有依凭正式法律渊源,同时也违反我国宪法精神与比例原则;另一部分虽然依据上级法律文件所制定,但其中却存在着该规定所依托的法律文件失效而其仍然有效的情况。(20)参见彭文华:《我国犯罪附随后果制度规范化研究》,载《法学研究》2022年第6期,第183页。

(二)轻罪犯罪附随后果肃正的现实需求与价值旨归

轻罪犯罪附随后果无疑违背了比例原则的宗旨,对轻罪犯罪人施加了二次惩戒。此外,相关规范之所以限制有前科的犯罪人就业,是由于相关领域对犯罪人存在“信任危机”,(21)参见吴晶妹、王昱崴:《社会包容性发展视域下信任危机治理路径分析》,载《中州学刊》2023年第7期,第97页。而犯罪人因其犯罪前科被贴上了“犯罪标签”,存在再次犯罪的危险,因而导致相关行业将犯罪人一律拒之门外。基于此,除了应当在外部对轻罪重罪进行区分治理外,还应当从内部对轻罪的犯罪附随后果进行肃正,规范轻罪犯罪附随后果的失序,使其合理化,(22)参见袁彬:《犯罪结构变化下轻罪的刑法区别治理》,载《人民检察》2022年第9期,第18页。同时使其能够充当犯罪人再社会化的佐证,也能够为后续重罪犯罪附随后果的规范化提供借鉴。

其一,轻罪犯罪附随后果确有促进犯罪人改造之功用。犯罪附随后果作为除刑罚处罚之外对犯罪人的另一不利后果,有其合理性。由于犯罪人实施了危害社会的行为,并造成了损失,因此刑罚及附随后果都是出于惩戒犯罪人的目的而设置的。根据刑事人类学派与刑事社会学派所提出的教育刑论、目的刑论,刑罚处罚的目的是教育、改善犯罪人,犯罪附随后果也有着同样的价值蕴含。犯罪附随后果作为在犯罪人刑事处罚结束之后衔接的处遇,施加不利影响于犯罪人自身及周边的亲朋,使其能够更加深刻地认识到自身的过错,对于改造犯罪人、预防犯罪人再次走上违法犯罪之路,有着警示作用。有学者认为犯罪附随后果的效果不亚于刑罚,是社会发展过程中国家对社会控制的必要手段。(23)参见王瑞君:《“刑罚附随性制裁”的功能与边界》,载《法学》2021年第4期,第44页。前文提及,部分犯罪附随后果所规定的从业禁止,是针对特定犯罪的行为人,特别是曾经利用特定职业便利进行犯罪的行为人,对其进行从业资格的剥夺。(24)参见叶良芳、应家赟:《论有前科者从业禁止及其适用》,载《华北水利水电大学学报(社会科学版)》2015年第4期,第12页。例如,我国《会计法》第40条规定:“因有提供虚假财务会计报告,做假账,隐匿或者故意销毁会计凭证、会计账簿、财务会计报告,贪污,挪用公款……的人员,不得取得或者重新取得会计从业资格证书。”诸如此类规定,不可否认在一定程度上能够消解行为人再次犯罪的可能,从源头遏制其犯罪的可能性。然而,该种“一刀切”的规定并不符合轻罪治理的需要,反而会对社会安全的保卫产生动摇。轻罪所附带的犯罪附随后果在合比例的情形下是对犯罪人具有积极作用的,一旦过度反应,过分剥夺犯罪人合法权益,那么就会促使其走向社会的对立面。鉴于轻罪犯罪附随后果在合理限度内确有促进犯罪人改造的功能,因而不应当整体废除该类规定,但应予以肃正,使其发挥应有的功用。

其二,轻罪犯罪附随后果可弥合对犯罪人的信任危机。当前犯罪附随后果无序扩张的根源在很大程度上是对犯罪者的不信任,在该种“信任危机”下,一些行业主体倾向于认为该类人员会再次犯罪。基于此,部分法规、规章对有前科者科以严苛的附随后果,使犯罪人在经历刑罚之后仍然要承受其犯罪所带来的不利后果,这就是有学者所称的“信用惩戒”。该类以信用惩戒为内容的附随后果事实上成为“对犯罪前科的过度责罚”(25)参见李怀胜:《犯罪记录对社会信用体系的耦合嵌入与功能校正》,载《法学杂志》2021年第3期,第115页。,并不符合通过刑罚改造后行为人可以像正常人一般重返社会的旨趣。(26)See Bernice B. Donald &Devon C. Muse, Lifelong Collateral Consequences: The Modern-Day Scalet Letter, Drake L. Rev,Vol.68(4),p.707-708(2020).

本文认为,无论是存在于法律、行政法规中的犯罪附随后果,还是存在于行业规范中的犯罪附随后果,均应当通过对其内容的肃正、机制的完善,将其从加剧“信任危机”的泥淖中抽出,并转变为弥合犯罪人与社会共同体之间信任鸿沟的工具。(27)参见严磊:《积极刑法观下犯罪附随后果研究》,载《人大法律评论》2021年第1期,第345页。质言之,应当将犯罪人所经历的犯罪附随后果作为其在重返社会途中得到良好改善的佐证,有犯罪前科者通过承受犯罪附随后果的考验,达到重构社会对其信任的目的。由此,如同缓刑考验期一般,充当犯罪人得到改善证明的犯罪附随后果,与单纯为了防卫社会而禁止行为人从事某种行业、影响其与近亲属正常生活的犯罪附随后果相比,其严厉性必然得到缓和,这也为我国轻罪治理的推进、进一步扩张轻罪犯罪圈奠定基础。(28)参见王强军:《刑法干预前置化的理性反思》,载《中国法学》2021年第3期,第246页。

三、轻罪犯罪附随后果治理的应然路径选择

(一)轻罪犯罪附随后果治理路径之理论界说

当前学界对于犯罪附随后果的规范化治理存在着不同观点的角力,其中最具代表性的为以下几种学说:

第一,刑法规范说。该说认为时下犯罪附随后果广泛地分布于法律、行政法规以及其他行业规范之中,极为零散与混乱。因此,应当废除所有非刑事领域规范中的犯罪附随后果,将其全部纳入刑法规范中进行统一管理。同时,再将剥夺犯罪人从事特定职业的规定纳入禁止令之中,作为资格刑而存在,其适用方式与资格刑相同,既可以附加适用,也可以独立适用。(29)参见张明楷:《轻罪立法的推进与附随后果的变更》,载《比较法研究》2023年第4期,第17页。该种做法的优势在于将犯罪附随后果作为资格刑进行调适,在具体个案中的适用更有针对性,且其能通过刑事司法程序使犯罪人知悉其被适用了该种附随后果,具有可预测性。此外,统一纳入刑法规范的做法,更具实际操作性,还可以省去设置前科消灭与犯罪记录封存制度的立法成本。将犯罪附随后果作为资格刑予以适用,在资格刑执行期限届满之日,就可以与一般公民一样平等地选择职业以及享有其他应有权益。

第二,制度完善说。该说又有两种观点的颉颃。一种观点认为,应当完善我国的犯罪封存制度。当前我国《刑事诉讼法》第286条针对未成年人规定犯罪封存制度。持该种观点的学者认为应当借鉴域外的有益经验,在该制度的基础上进一步完善,使之覆盖成年犯罪人主体,对成年犯罪人的犯罪记录予以封存。(30)参见彭新林:《美国犯罪记录消灭制度及其启示》,载《环球法律评论》2021年第1期,第164页。另一种观点认为,应当在我国构建前科消灭制度。犯罪记录封存制度虽然能够缓解未成年犯罪人的不利后果,但并不能达到真正消灭其前科的效果。同理,即便构建了适用于成年犯罪人的犯罪记录封存制度,也无法达到真正消灭犯罪记录的目的。当前,我国轻罪立法趋向已然成型,轻罪的适用必然越发广泛,为消解轻罪及其附随后果所带来的消极影响,应当在我国构建起真正的前科消灭制度。(31)参见梁云宝:《我国应建立与高发型微罪惩处相配套的前科消灭制度》,载《政法论坛》2021年第4期,第39页。

第三,综合治理说。该说认为,不能通过单一的方法对犯罪附随后果进行规范,而应当立足于现实情状,镜鉴域外经验,实施综合化的应对方略。具体而言,应当包括明确犯罪附随后果适用的具体条件,如明确适用犯罪附随后果的犯罪类型及其性质,而非无差别适用。例如,英国针对诈骗犯罪所适用的犯罪附随后果,并不能够对其他犯罪予以适用。如此区别适用方能符合罪责刑相适应原则的要求,此其一。其二,还应当明确犯罪附随后果的适用期限。当前犯罪附随后果所遭到的最大诟病在于其无期限性,犯罪附随后果极容易终身伴随犯罪人。(32)参见肖鹏:《我国刑事法网的基本现状及发展趋势——兼评积极主义刑法观》,载《河北法学》2021年第10期,第158页。这正如有论者所提及的,非刑事领域的犯罪附随后果重于附加刑,因其没有特定期限的规定,故其严厉性超过了管制、罚金等刑罚方式,同追诉时效也有不协调之处。(33)参见张明楷:《轻罪立法的推进与附随后果的变更》,载《比较法研究》2023年第4期,第16页。此种无期限的犯罪附随后果使一个已经完整经历刑罚处罚的人在无继续犯罪的情况下还需承受其过往犯罪所带来的报复,有失公平正义。(34)参见房清侠:《前科消灭制度研究》,载《法学研究》2001年第4期,第88页。此外,正如前文所述,许多规定在下位规范中的犯罪附随后果是依据曾经有效的上位规范所制定,但当上位规范失效后,其并未随上位规范的失效而失效。此种情况加剧了犯罪附随后果的乱象,因此应建立下位规范失效制度。(35)参见彭文华:《我国犯罪附随后果制度规范化研究》,载《法学研究》2022年第6期,第183页。

(二)刑法规范说的相对合理性及提倡

当前学界对于轻罪犯罪附随后果的治理方针并未达成共识。本文认为,制度完善说在推动前科消灭等制度的建立及完善上有着积极意义,但也存在着缺憾。详言之,制度完善说仅是认为犯罪记录与犯罪前科应当消灭或永久封存,但未论及轻罪犯罪附随后果应当如何规范与协调,单纯地认为当行为人的犯罪前科与犯罪记录消灭、封存后,其犯罪附随后果自然也就消失了,其实是忽视了轻罪犯罪附随后果的后续规范治理等问题。当然,在轻罪犯罪附随后果的规范化治理中,前科消灭制度确实是需要重点关注的一个环节。至于综合治理说,事实上对刑法规范说与制度完善说进行了撷英与扬弃,但持该观点的学者机械性地借鉴域外的经验,事实上并没有提出具有操作性的建议。域外的立法经验固然有益,但均是立足于其独特的国情,并且有着其相应法律体系的支撑,因此并不能够直接适用于我国。有鉴于此,本文认为应当坚持刑法规范说的观点。具体理由如下:

第一,坚持刑法规范说的立场可以使犯罪附随后果的适用于法有据。当前我国犯罪附随后果所存在的乱象,其根源在于没有法律规范的统一规定。犯罪附随后果作为行为人因犯罪所招致的不利后果,由刑法进行统一规定符合法理、情理。刑法作为我国刑事司法领域最重要的法律规范,其适用有着严格的刑事司法程序,将犯罪附随后果纳入刑法规定具有合理性。此外,将犯罪附随后果整体纳入刑法规范具有现实可行性。前文也已提及,当前我国刑法中存在关于资格刑的规定,而将犯罪附随后果纳入其项下并进行体系性规范,此后作为资格刑在个案中加以适用,既能达到规范之效果,又能达到合规之目的。

第二,坚持刑法规范说的立场可协调犯罪附随后果与各具体罪名之间的关系。在综合治理说中,其认为应当明确犯罪附随后果的适用条件与期限。而将犯罪附随后果的规定全部收归刑法规范之中,其适用条件与期限既可以参照原有资格刑的规定,亦可根据自身的特殊性进行调整,同时也能够协调与刑法分论中各个罪名的关系。如此一来,刑法中的犯罪附随后果规定便可发挥“价目表”的功能,使司法工作人员能够合理裁量犯罪人所应当适用的刑罚与犯罪附随后果,也可使行为人预先对自身的行为存在预期,产生对违法行为的反对动机,符合罪刑法定原则和罪责刑相适应原则,以及一般预防的宗旨。

第三,坚持刑法规范说的立场有利于建构犯罪附随后果之配套制度。虽然持该说的学者认为,当犯罪附随后果执行完毕之后,就发挥着犯罪人前科消灭的效果,似乎无构建前科消灭制度的必要。然而,本文认为,在对犯罪附随后果进行规范后,其适用条件与期限将会逐步明确,当其适用期限届满之时,可作为犯罪人已完成改善的证明,但此时尚无法等同于前科消灭,其前科仍然存在。前科消灭是彻底根除犯罪记录,其中是否应当对特定犯罪人的前科进行消灭,犯罪附随后果适用期间的表现可作为重要的参考之一,应当说犯罪附随后果的适用与考验,是进行前科消灭的前置条件。因此,建构前科消灭制度或犯罪记录封存制度仍然具有必要性。将犯罪附随后果纳入刑法规范中,意味着将犯罪附随后果纳入我国刑事司法领域;在此基础上,可以进一步依托未成年人犯罪记录封存制度,从而建立起关于成年犯罪人的犯罪记录封存或前科消灭制度。

综上,虽然刑法规范说并非尽善尽美,但其存在相对合理性。应当以刑法规范说为主,制度完善说、综合治理说为辅,探索多元的轻罪犯罪附随后果规范治理路径。而当犯罪附随后果整体纳入刑法规范之中时,其他规范中的犯罪附随后果规定自动失效、自始失效。

(三)轻罪前科消灭制度的建构

1.犯罪前科制度的弊害

所谓犯罪前科,学界目前的主流观点认为是指行为人被法院宣告有罪并判处刑事处罚的事实。(36)参见杨燮蛟:《现代犯罪学》,浙江大学出版社2010年版,第465页。在我国实施犯罪,无论其罪行多么轻微都会留存犯罪记录或犯罪前科,而该犯罪记录会给行为人贴上“犯罪人”的标签,对行为人及其近亲属的工作等方面都造成不利影响。(37)参见王迎龙:《轻罪治理背景下出罪模式研究——实体与程序路径的双重反思》,载《比较法研究》2023年第4期,第15页。当前我国轻罪化趋势渐显,其目的在于使刑法趋向轻缓,然而犯罪前科的存在显然使轻罪的犯罪后果并非那么轻微,即“轻罪不轻”。当前我国并未有前科消灭制度,犯罪封存制度的适用余地也极为狭窄,假若该现状一直持续,那么犯罪人将永远无法摆脱曾经罪行的影响,刑事司法系统会创造一个过度增长的犯罪前科人员群体。(38)参见周光权:《论刑事一体化视角的危险驾驶罪》,载《政治与法律》2022年第1期,第14页。所谓前科消灭,是指犯罪人在受到刑罚处罚后,经过一定期间,权力机关有义务消除其前科,恢复其因此受到损害的权利。而犯罪人也拥有前科消灭权,这在域外也称为更生权,意指其不应被视为犯罪,其犯罪记录同样也不能再被使用。(39)参见徐立、成功:《轻罪时代前科制度的内在诟病及其应对》,载《河北法学》2023年第5期,第27页。设立前科消灭制度是域外较为普遍的做法,但我国没有设置,反而规定了前科报告制度,当然这是为了更好地预防犯罪,不过前科消灭制度的缺失却给犯罪人重返社会设置了阻碍。(40)参见陈兴良:《轻罪治理的理论思考》,载《中国刑事法杂志》2023年第3期,第13页。对于我国是否设置前科消灭制度,有观点仍然认为应当在犯罪记录封存的基础上进行完善与改造,构建轻微罪犯罪记录封存制度,更有利于犯罪预防、社会治理。(41)参见李勇、曹艳晓:《中国式微罪纪录封存制度之构建》,载《中国检察官》2023年第4期,第34页。

本文认为,应当构建轻罪前科消灭制度,而不应形格势禁,继续沿用犯罪记录封存制度。犯罪记录封存制度事实上仅是将犯罪人的犯罪记录进行封存,在有需要之时特定机关仍然能够对其进行查询,并不能达到完全消灭犯罪前科的作用,因而不符合轻罪时代犯罪治理的价值旨归。随着当前轻罪化趋势的扩大,犯罪前科存在的滞弊愈发明显:第一,犯罪前科制度作为刑罚的延续,本质上是对犯罪人的过度处罚,违背了罪责刑相适应原则。在我国刑法规范中,不论是何类刑种,都有其具体内容与执行期限,一经执行完毕,就意味着犯罪分子已然承担与其罪刑相当的责罚,不应再因其存在犯罪前科而遭受无端的法外之刑。第二,犯罪前科制度过度防范犯罪人的未然之罪,明显不符合比例原则。当犯罪分子刑满改造完毕,其已承受对于已然之罪的报应,虽然不排除其仍然存在一定的人身危险性,但因过度防范其未然之罪而限制其合法权益,显然更容易将其推上再犯罪的歧路。第三,犯罪前科制度在一定程度上违背了罪责自负原则。(42)参见崔志伟:《积极性法立法背景下前科消灭制度之构建》,载《现代法学》2021年第6期,第169页。因行为人实施了犯罪行为,其背负了犯罪前科,而犯罪附随后果的不利影响并不仅仅局限于其自身,同样还牵连到犯罪人的近亲属,对这些人员的就业、政审等都造成了不利影响。

2.设置轻罪前科消灭制度的具体内容

由于犯罪前科制度存在弊端,因此应当建构前科消灭制度。轻罪相较于重罪而言,其罪行更为轻缓,轻罪犯罪分子相较于重罪犯罪分子而言,也更容易实现再社会化。设立轻罪前科消灭制度有利于促进我国刑法“严而不厉”的形塑,有助于轻罪犯罪附随后果的规范化。基于此,应当优先建构轻罪前科消灭制度。具体而言,构建路径包括以下两个方面:

一方面,关于轻罪前科消灭制度的适用及效力范围。根据当前学界的主流观点,轻罪为法定刑3年以下有期徒刑的犯罪,那么轻罪前科消灭制度的适用范围也应当限于法定刑3年以下有期徒刑的犯罪。前科消灭的效力范围应当限于非刑事领域,即消除犯罪附随后果的不利影响。当犯罪人刑罚执行完毕后,其已然受到了应有的责罚与不利评价。因此,轻罪的犯罪前科消灭后,任何单位、团体不得再以犯罪人曾经犯过罪为由限制其合法权益,同时其犯罪记录也应当永久删除。

另一方面,关于轻罪前科消灭制度的具体消灭方式。本文认为,轻罪前科消灭的方式存在法定消灭与依申请消灭两种。其一,法定消灭是指根据法律规定经过一定期限,前科当然消灭、自始消灭的方式。关于该期限的时间长短,存在不同的观点。有学者认为,应当与我国刑法中的追诉时效相协调,并进行调整,即被判处3年以下有期徒刑的经过3年,3年以上5年以下有期徒刑的经过5年,5年以上10年以下有期徒刑的经过10年,10年以上有期徒刑的经过15年,无期徒刑、死刑等刑罚经过20年。(43)参见张明楷:《轻罪立法的推进与附随后果的变更》,载《比较法研究》2023年第4期,第13页。还有学者认为,应按照犯罪的主体、类型等因素将犯罪进行分类与分级,并划定3年、5年、10年的固定期限, 达到所规定的年限后前科消灭。(44)参见彭文华:《我国犯罪附随后果制度规范化研究》,载《法学研究》2022年第6期,第184页。本文认为,以“3年”作为轻罪前科消灭的法定期限有其相对合理性,更有利于与我国刑法规范中的罪刑体系、刑罚执行方式相衔接。其二,依申请消灭是指依前科者的申请进行审查并予以消灭其犯罪前科。具体来说,依申请消灭犯罪前科应当与我国刑法中的刑罚执行方式相协调。例如,假释的适用条件是在原判刑罚已执行1/2后可进行申请。依申请消灭犯罪前科同样可以借鉴该规定,在犯罪人刑满释放后,经过法定消灭期限的1/2后,可以向申请人所在地的中级人民法院进行申请,法院可以组成合议庭进行审查,具体审查犯罪人在期限内的表现,以及在刑罚执行期间的一贯表现。假如申请人存在缓刑、假释的情形,还需要考虑其在缓刑考验期、假释考验期内进行社区矫正的表现。此外,倘若申请人执行刑罚地与申请地不一致,还可向执行地法院申请调取相关能够证明申请人表现的档案与卷宗。经过法定消灭与依申请消灭犯罪前科后,犯罪人在轻罪前科存续期间所承受的不利犯罪附随后果归于消灭,其能够与一般社会公众享有同等权益。