民间音乐作品著作权保护机制研究①

黄德俊 （南京艺术学院 流行音乐学院，江苏 南京 210013）

民间音乐是人类文化中灿烂的明珠，是民间文学艺术作品的重要组成部分。世界各国大都意识到了民间音乐蕴含着巨大的文化价值和商业价值，对民间音乐作品给予著作权②根据我国《著作权法》规定，著作权和版权同义。一般大陆法系国家称著作权，英美法系国家称版权。保护的呼声也越来越高。目前，我国民间音乐作品的相关立法尚处于缺位状态，司法实践中缺乏明确的法律依据，大量作品被侵权使用。③根据《著作权法》第六条规定：“民间文学艺术作品的著作权保护办法由国务院另行规定。”但截至目前，国家版权局制定的《民间文学艺术作品著作权保护条例（征求意见稿）》一直未能公布实施。

一、民间音乐作品法律保护的概述

民间音乐是音乐学家、人类学家都非常感兴趣的一个课题。不同的学者根据自己的研究，产生了很多学说，有劳动说、情爱说、本性说、神话说、情动说、鸣响说等。从唯物主义辩证法的角度来看，民间音乐起源于远古人的劳动，并在生产力不断进化，生产关系不断发展的历史过程中，反映着各个时期的社会文化、政治、经济等方面的内容。

（一）民间音乐作品的界定

关于民间音乐的概念，学界诸说纷纭，尚未有统一的认识。国外较为相近的词为folk music，意为民谣、民歌、民乐。国际民间音乐协会（IFMC）将其定义为：通过口耳传播形成和发展起来的大众音乐。陈志强在《民间音乐作品保护模式的选择》一文中认为，民间音乐是某民族、区域等社会群体中广为流传，并被普遍认可能够反映该社会群体文化特征和价值取向的音乐形式。[1]李扬在《著作权法基本原理》一书中持有相似观点，并进一步指出民间音乐与特定的地理环境、历史文化、生产方式、宗教信仰等密切相关。[2]综上所述，民间音乐是指某个地域中的人民集体创作的符合该区域群体一定社会价值观的音乐类型，以口耳相传作为主要传播和传承的途径，以自由流变为基本的创作、改编、保存的手段，体现了一定群体所具有的共同的文化认同、价值观念、思维方式、宗教信仰内容等。一般而言，中国民间音乐可以分为民歌、歌舞音乐、说唱音乐、戏曲音乐、民族器乐、综合性乐种六个类别。

根据上述定义，民间音乐有如下几个特点：

1.集体性。民间音乐是一种非官方、非文人创作的音乐，其历史悠久，流传久远，一般没有明确的创作者，是人民群众集体智慧的结晶。从纵向上来看，民间音乐来自各氏族、村落、部落、民族等群体的内部群体性创作，并在流传的过程中发挥集体智慧，经过岁月的沉淀逐渐成形。从横向上来看，民间音乐并不是在一个封闭的环境中传播和传承，在通商、灾荒、战争等环境下，大量人口迁徙与流动，也将各地民间音乐进行了交流和融合，使其更具有生命力。从这个角度看，民间音乐又是一个更大群体的集体创作。

2.地域性。从语言上来看，不同地区、不同民族的语言以及发音都具有较大的差异性，这也使得民间音乐具有多样性的特征。从文化上来看，由于地理环境、生产方式、生活方式、文化传统、风俗习惯等因素的影响，民间音乐的分布和发展具有明显的不均衡性，且形成了各具风格的文化形态。从音乐特征上来看，由于地域性的差异，所形成的文化差异，最终表现在音乐表现形式上，呈现出多元化的音乐特征。

3.变异性。民间音乐作品在传播的过程中占据主体地位的基本主题和旋律构成了“母体”，具有较强的稳定性。[3]当然，“母体”并不是一成不变的，不同时期的传唱者基于自己的理解、心情以及自身所处的环境等因素会对“母体”进行改编，从而产生变异性。这种变异性产生的原因比较复杂，有时空变化的影响，也有生产、生活方式变革的影响，也有不同传唱者即兴发挥的影响，甚至还有传播过程中由于口耳相传导致的信息失真等的作用。

（二）民间音乐作品立法保护的历史脉络

对于民间音乐的保护主要体现在民间文学艺术作品的国际条约之中。1948年的《世界人权宣言》是保护民间文学艺术作品的开端，肯定了任何科学、文学或者艺术作品的创作者都应当享有相应的精神权利和财产权利。①《世界人权宣言》（1948）第27条第2款规定：“人人对由于他所创作的任何科学、文学或者艺术作品而产生的精神和物质利益，享有保护的权利。”

1967年修订版《伯尔尼保护文学艺术作品公约》，明确了政府在保护民间文学艺术作品的权利的主体作用。1971年修订过程中，更是明确将民间文学艺术作品作为“不知作者的作品”的特例来处理，需要有主管当局代表作者行使相应的权利。②《伯尔尼公约》（1971）第15条第4款a项规定：“对作者的身份不明但有充分理由假定该作者是本联盟某一成员国国民的未发表作品，该国法律有权指定主管当局代表该作者并据此维护和行使作者在本联盟各成员国内的权利。”同时该公约还规定，主管当局应该以书面形式向联盟总干事提交有关声明，以便总干事能将其通知联盟其他所有成员国。③《伯尔尼公约》（1971）第15条第4款b项规定：“根据本规定而指定主管当局的本联盟成员国应以书面声明将此事通知总干事，声明中应写明被指定当局的全部有关情况。总干事将此声明立即通知本联盟其他所有成员国。”1976年的《发展中国家突尼斯版权示范法》④《发展中国家突尼斯版权示范法》（1976）第18节定义第4款规定：“在本国境内被认定为该国国民的作者或种族集体创作，经世代流传而构成传统文化遗产基本成分之一的一切文学、艺术和科学作品进行保护。”为各国民间文学艺术作品的著作权立法提供了有益参考。

1982年，联合国教科文组织颁布的《保护民间文学表现形式防止不正当利用及其他行为的国内法示范条例》，强调发展中国家应更好地保护自身的传统文化，同时也为各国民间文学艺术作品提供了版权保护的模板。这给各国民间文学艺术作品保护立法提供了有力支撑。2000年的《联合国千年宣言》又特别强调，需要将文化作为一个战略要素纳入国家和国际发展策略。2003年的《保护非物质文化遗产公约》，从非物质文化遗产的角度将民间文学艺术国际保护推向了一个新高度，为非物质文化遗产的保存、传承、传播等国际交流活动提供了必要的基础。2005年的《保护和促进文化表现形式多样性公约》，进一步强调“缔约方可以制定有关保护和促进文化表现形式多样性的政策和措施”。⑤《保护和促进文化表现形式多样性公约》（2005）第1章第1条第8款。

以上各国际条约为民间音乐保护提供了基本依据。从各国际条约来看，著作权法和非物质文化遗产保护均有涉及。虽然两者之间具有一定互补关系，但不能相互替代。因为著作权法的保护和非物质文化遗产的保护之间存在着诸多的差别：一是主管机关不同，著作权的主管机关是国家版权局，而非物质文化遗产的主管机关是文化和旅游部；二是保护内容不同，著作权保护的是基于作品创作而形成的著作权人的权利，非物质文化遗产保护是传统曲目和表演方法；三是保护的目不同，著作权保护的是民间音乐的权利利用和利益实现，非物质文化遗产则侧重于文化内容的保护和传承。目前，在民间音乐著作权法保护分为两大阵营：一是以突尼斯为代表的发展中国家，有玻利维亚、伊朗等；二是以英国为代表的发达国家，有加拿大、澳大利亚等。

（三）民间音乐作品法律保护的原则

民间音乐的作品形式、创作主体、改编行为、利用方式等都和《著作权法》保护的客体都没有本质上的差异性。因此，通过《著作权法》对民间音乐进行保护既可以有效地保护相关权利主体的利益，又能够促进民间音乐的传承与创新，实现不同国家、地区、民族间的民族音乐的交流与繁荣。[4]据此，对于民间音乐著作权的保护应当遵循以下原则：

1.有利于民间音乐繁荣和发展的原则。民间音乐是历史的长河中积淀下来的艺术瑰宝，蕴含着一个国家、地区、民族的文化基因。在传统的封闭社会中，能够以相对稳定的状态存在于数百年，甚至数千年。随着现代科学技术的发展、城市化进程的加快、旅游业的开发等综合因素的影响，民间音乐出现了过度开发、无序使用的问题，加以民间艺人的不断逝去，部分民间音乐正在失传。因此，对于民间音乐著作权的保护应当以繁荣和发展作为最终目的。

2.保护民间音乐作品正当利用的原则。民间音乐是国家和民族的共同财富，体现的是人民群众的集体智慧，任何个体都不能将民间音乐据为己有。根据相关国际条约及我国《著作权法》的相关规定，为了保护国家和民族利益，应当通过法律法规对民间音乐作品的权利内容和行使规则进行规范，防止民间音乐作品的各项权利被滥用。同时，对于个人、法人或其他社会组织使用民间音乐作品时，可依法进行许可使用，以保证其保持旺盛的生命力。

3.与国际著作权发展趋势保持一致的原则。目前，对于民间音乐保护的立法主要包含在有关民间文学艺术的国际条约和相关国家法律中。虽然各国之间对于民间音乐保护还没有形成统一的制度形式，但随着版权贸易的不断深化，各国的民间音乐作品都会通过各种途径进入其他国家，成为全人类的财富。因此，各国在保护民间音乐立法时应当跟国际立法水平保持一致。

二、民间音乐作品的权利主体和内容

民间音乐是民间文学艺术作品中最活跃、最具代表性的内容。从法律法规保护的层面上来看呈现出的问题也更为复杂，因此也就具有较高的研究价值。近年来，我国有关民间音乐的纠纷越来越多，涉及的法律主体、内容等越来越复杂。

（一）民间音乐作品的权利主体

就创作而言，民间音乐的初始创作主体应当是个人，古人没有著作权保护的意识，在长期的流传过程中，众多传唱者对其进行加工和修改，最初创作者的个性化的内容被群体文化所覆盖，其姓名也不得而知，逐渐形成特定地区的群体作品。由于参与创作和改编的主体身份不明，而且难以区分具体个体的在创作过程中的贡献度，也就无法确定一个行使民间音乐作品著作权的具体主体。因此，各国普遍采用一个抽象的主体来代为管理和维护民间音乐作品的著作权。主要分为两种方式：一是代表制，即赋予土著社区的部落首领民间音乐作品管理的主体地位；二是集体管理制度，即由国家成立或指定一个机构或组织——民间音乐著作权集体管理组织，授权其行使民间音乐作品的著作权，并负责利益分配。前者以加拿大采取为代表，后者以德国、韩国、日本等国家为代表。

根据我国国情及《著作权法》的相关规定，对于民间音乐作品的著作权管理也可采用集体管理的模式。著作权管理部门应当主动地对所在地的民间音乐进行著作权登记并制作成数据库，起到保存和保护双重作用；民间音乐著作权集体管理组织负责办理著作权授权等业务，并政务公开，以防止任何私主体任意处分原生作品和派生作品，避免出现垄断民间音乐作品的现象；民间音乐著作权集体管理组织还应当密切关注民间音乐的授权使用状态，以免民间音乐在授权使用过程中出现歪曲、篡改等侵权问题。

当前常见的民间音乐基本属于派生作品①民间音乐的派生作品是指民间艺人、社会组织等传承人搜集、整理、改编、翻译、注释原民间音乐作品而产生的新作品。，民间音乐传承人在其流传和发展的过程中起着决定性的作用。但如前文所述，他们不能成为原生民间音乐作品的著作权人，只能作为派生作品的著作权人。根据我国《著作权法》第十三条规定，赋予收集、整理、改编、翻译、注释民间音乐的权利主体以及表演民间音乐的表演者一定的权利，更能够激发他们传播民间音乐的热情。

（二）民间音乐作品的权利内容

对民间音乐进行著作权保护，可以提升国家文化竞争力，维护国家文化安全。民间音乐的原生作品的权利应由地区、民族、社区或者其他群体享有，派生作品的权利由派生作品权利人享有。由于民间音乐在不断变化，这里民间音乐的原生作品是个相对的概念，是指国家著作权管理机关在特定的时间进行搜集、整理并进行登记的民间音乐作品。

1.民间音乐作品的人身权

民间音乐著作权集体管理组织行使著作权人身权时，不能像一般音乐作品的作者那样得到发表权、署名权、修改权、保护作品完整权四种权利的全面保护，而只能享有著作人身权中的部分内容。

（1）发表权。民间音乐自产生以来，其原生作品世代相传，妇孺皆知，并在流传过程中不断得到充实和艺术加工。民间音乐的自然公开状态决定了其发表权已经用尽，所以无法享有发表权。

（2）署名权。民间音乐是一个地区、民族、社区或者其他群体集体智力创造的成果，创作主体具有集体性的特征。因此，著作权法应当保护民间音乐所属地区、民族、社区或其他群体的署名权。《乌苏里船歌》署名权一案中，作为赫哲族群体权益代表的赫哲族乡政府，在赫哲族民间文学艺术受到侵害时，向法院提起诉讼。经法院审理，《乌苏里船歌》改编自赫哲族的民间曲调。被告在使用该作品时未注明该歌曲“根据赫哲族传统民间曲调改编”，故而法院认定为侵权。

（3）修改权。民间音乐体现了特定地区、民族、社区或者其他群体的集体智力劳动，具有较强的稳定性，反映了他们的生产、生活的基本特征，任何人都无权对其进行修改。民间音乐的集体管理组织，无法像普通作者那样行使修改权，而只能禁止任何组织和个人对民间音乐进行修改。

（4）保护作品完整权。民间音乐在流传的过程中具有变异性，这是它的基本特征之一。随着民间音乐作品的开发利用，对民间音乐的改编行为层出不穷，在质量上的优劣程度参差不齐。为了防止民间音乐不被歪曲、篡改，保持民间音乐的本真性，其应当享有保护作品完整权。

2.民间音乐原生作品的财产权

在涉及有关民间音乐著作权纠纷的案件中，目前有两种处理方式，一种是将对民间音乐作品的使用行为认定为合理使用，如均改编自蒙古民间歌曲《韩秀英》的《敖包相会》与《月亮之上》的著作权纠纷案中，在对作品进行的分割的基础上，剔除了两首音乐对民间音乐的相同表达，然后再进行相似性比较；而对民间音乐《韩秀英》的著作权的问题视而不见，认为其已经进入公有领域。另一种是以《乌苏里船歌》案为代表，仅承认民间音乐作品拥有一定的人身权。

但上述两种方式均忽略了民间音乐的财产权保护，法律赋予民间音乐作品享有著作财产权，即任何非合理使用状态下，使用民间音乐作品都应当得到集体管理组织的授权并支付报酬。这既是对民间音乐作品地区、民族、社区或其他群体智力创作的尊重，也是保证民间音乐作品著作权得以合理利益分配。[5]民间音乐作品享有著作权财产权的意义还主要体现在集体管理组织可以授权或许可国内外组织或个人对民间音乐作品进行二次创作和传播，旨在促进国内民间音乐市场的繁荣和提升民间音乐版权贸易国际竞争力。

民间音乐作品的人身权除发表权外，应该给予永久性保护。由于民间音乐作品具有变异性的特征，国家著作权管理部门应该规定委托第三方机构在固定期限对民间音乐作品进行搜集和整理，并进行著作权登记，既有利于保存，又有利于增补。由于民间音乐作品与一般作品具有较大的差异，民间音乐作品的著作权财产权保护期限也应不受限制。民间音乐派生作品，由于已经形成新的音乐作品，并以此产生相关的传播行为，因此其著作权及邻接权的内容和保护期限按现行《著作权法》执行。

三、民间音乐作品著作权的限制

民间音乐作品的产生和发展有其特殊的规律性。为了促进民间音乐繁荣发展，不断优化传播内容，拓展传播范围，民间音乐著作权的保护并非绝对的，它也要受到一定的限制和禁止性的规定。

（一）民间音乐作品的合理使用

《著作权法》确立合理使用制度是基于私人利益和公共利益的平衡。《著作权法》在赋予著作权人专有权利时，也使其承担了一定的义务，这种义务不仅源于对他人合法权益的尊重和保护，也是基于对公共利益的维护，以保证社会文化的进步。我国《著作权法》第二十四条规定的合理使用，同样也适用于民间音乐作品。此外，民间音乐产生于特定地区的民族文化，因此应当对民间音乐作品源发地民族给予合理使用的权利，即特定民族、族群或者社员以传统或者习惯的方式使用本地区、本民族的民间音乐时，不需要征得著作权集体管理组织的同意，也不需要向其支付报酬。

（二）民间音乐作品的法定许可

民间音乐作品的使用和保护的平衡是一个非常复杂的课题，过分强调著作权的专有权，会使民间音乐使用者的成本逐渐提高，最后导致市场的萎缩。如果过分偏向保护民间音乐作品的使用者，则会因为滥用导致民间音乐作品著作权无边界地变形，直至无法恢复原貌而消亡，所以需要有一个合理的机制才能达到“共赢”的局面。关于民间音乐商业性使用的问题，采用法定许可是一个较为合适的选择。由于民间音乐作品的公开性，参照我国《著作权法》相关规定，使用已经合法登记或已公开发行的民间音乐作品，可以不经过著作权集体管理组织的许可，但要支付相应的费用。其中，对于涉及民族或地区的情感、宗教、信仰问题的民间音乐作品，在进行著作权登记时，应当“事先声明”，从而禁止他人不当使用。[3]

（三）不受著作权法保护的民间音乐内容和行为

民间音乐素材是民间音乐的原始材料。对于民间音乐素材是否能得到著作权的保护，主要看这些素材是否符合著作权保护的要件。如果民间音乐素材能够符合著作权的保护的要件，应当给予保护；如不符合《著作权法》保护的要件，不受《著作权法》保护。民间音乐作品的著作权保护也要遵守公序良俗的原则，内容不健康或有其他法律禁止的民间音乐作品不应成为保护对象。

民间音乐作品的属性有别于一般音乐作品，因此在著作权保护上也不能完全照搬一般作品保护的方法。如《著作权法》赋予了一般音乐作品著作权人将著作财产权的一项或多项或全部转让的权利，而这一点在民间音乐著作权中应当予以禁止。因为民间音乐具有创作的集体性、文化的公共性，其所有权不归属于任何特定的个体，而属于其源发地所在地区的群体，因此任何组织和个人，甚至国家，也没有权力将民间音乐的著作财产权进行转让或者永久性授权。

此外，将民间音乐素材进行收集整理，并按照一定逻辑进行编排形成的新作品，当事人应当就其整理、汇编行为享有著作权。受到民间音乐作品的启发而创作的具有一定独创性的音乐作品，应当按照一般音乐作品进行保护。合理引用民间音乐作品而创作的作品，只要无实质性相似，也可适用于一般作品保护。

结 语

民间音乐作品不仅是一个国家或地区民族智慧的结晶，也是当代人的精神粮仓。保护和传承民间音乐作品在提升国家形象、促进民族交流、增进民族感情、增强民族自信等方面都具有重要意义。相较于普通作品而言，民间音乐作品著作权保护涉及的权利主体和内容较为广泛和复杂。路虽难，行则将至，将民间音乐作品置于著作权法保护框架下的制度设计必将实现。