信用证业务中的制裁免责条款分析

文/储云鹤 编辑/韩英彤

对于信用证业务而言，制裁免责条款的使用已经成为一个颇具争议的问题，银行在审慎使用这一条款的同时，应不断加强自身反洗钱和制裁合规建设来面对日益复杂的国际贸易环境。

当前，国际关系形势瞬息万变，国际制裁政策涉及的事项多变且复杂，特别是美国海外资产控制办公室（OFAC）制裁在不断扩大范围、加大力度。因此，银行在处理国际业务时将“制裁合规风险”提升到了前所未有的高度。

制裁是联合国等国际组织、国家或地区政府为打击洗钱、恐怖及恐怖融资、大规模杀伤性武器扩散及扩散融资等，或为其他政治、外交目的，对特定国家或地区、实体、个人或行为，采取的资产冻结、贸易禁止、经济和金融限制、武器禁运等强制性或惩罚性措施。国际制裁包括联合国制裁、欧盟制裁、美国OFAC制裁。我国也颁布了一系列反洗钱反恐怖融资相关法规。制裁合规风险为因疏忽或处理不当导致违反制裁相关的法律法规或监管规定，对银行的声誉及业务造成负面影响的潜在可能。

信用证作为国际贸易融资活动中最为常见的结算方式，在日趋严格的制裁形势中不可避免地受到了冲击与影响。为了规避制裁合规风险，银行在信用证业务中引入制裁免责条款或声明的现象越来越普遍，采取这一行为的银行也从开证行逐渐延伸至通知行、交单行等各个交易相关方。笔者将以在信用证业务过程中遇到的制裁免责条款为例来探讨其对信用证业务产生的影响。

信用证业务中遇到的制裁免责案例

一些银行认为，在信用证中加入制裁免责条款可以降低开证行的风险、掌握主动权。带有“免责条款”的信用证对于指定银行来说也具有提示议付风险的作用。无论是开证行还是交单行、保兑行等相关方，只要声明了制裁免责就可防范因客户的业务受制裁而卷入纠纷，切实保护银行利益。一旦发生问题，银行可凭借免责声明全身而退。

案例1：信用证特条中加入制裁免责条款

信用证开出后通知行随即来报告知根据其内部规定要求删除下述条款，开证行未同意，故信用证未做任何修改。后续交单、付款等业务正常开展。具体条款为“该笔交易的各相关方需知晓：银行可能无法处理涉及被制裁的国家、地区、实体或个人的交易。禁止运输、转运、运至，发运或经过全面制裁的国家或地区。此类国家或地区的任何一方（包括船只的旗帜、拥有者或经营者）不得以任何形式参与该交易。如果其或任何其他人因交易结果或实际或可能违反此类制裁规定而未能或延迟执行交易或披露信息，我行不承担任何责任。”

案例2：通知行排除受制裁国家/地区

开证行开立一笔信用证，44E场次装运港口栏位规定为“欧洲任意港口（ANY EUROPEAN PORTS）”，通知行来报明确44E的范围：

“请知悉44E场次中的‘欧洲任意港口’不包括位于美国、欧盟和联合国制裁国家或地区的港口。”

案例3：通知行通知信用证后发来制裁免责报文

开证行开立信用证，通知行收到信用证并通知给受益人后，向开证行发送制裁免责报文：“该笔交易的各相关方需知晓：银行可能无法处理涉及被联合国、美国、欧盟、英国或其他相关的政府/监管机构制裁的国家、地区、实体、船只或个人的交易。如果其或任何其他人因交易结果或实际或可能违反此类制裁规定而未能或延迟执行交易或披露信息，我行不承担任何责任。”

案例4：交单面函中含有制裁免责条款

开证行收到一笔信用证交单，其中交单行的面函印就如下条款：“对于任何违反国际制裁监管政策或法律法规的单据和交易我行不予处理。”

国际商会对制裁免责条款的态度

信用证业务通常涉及多个跨境主体，每个主体要遵守各自不同的管辖法律和制裁制度，这样一来银行在国际商会规则下履行职责的能力就会受到限制，也可能会面临不同甚至是相互冲突的监管要求。因此，越来越多的银行通过制定“内部政策”来规避这方面的法律风险，也有一些银行选择在业务中使用制裁免责条款。基于这种情况，国际商会银行委员会为表明其态度与立场，在2014年发布了《国际商会关于使用制裁条款的指导文件》（以下简称《指导文件》），并于2020年发布补充附录。

《指导意见》认为，在遵循国际商会规则的贸易金融工具中，不应常规性使用制裁条款。制裁法规的效力高于国际商会规则，加入制裁条款在多数情况下是非必要的，并可能会导致争议。特别是当信用证的制裁免责条款允许开证行根据其内部政策来决定是否承付，超出法律或监管的相关要求时，就会动摇信用证独立性的根基。即使加入制裁条款，应措辞明确，以限制性的仅根据适用于该银行的强制性法律来起草，不应超过此范围，并且只有在与相关交易中的客户和交易对手进行协商后，才应考虑制裁条款。

可见，国际商会是不鼓励在信用证业务中使用制裁免责条例的，并希望此类条款只是起到提供信息或者给予风险提示的作用。同时，制裁条款的使用不应影响信用证的独立性和不可撤销性，不应影响信用证作为付款工具的功能。

关于信用证业务中使用制裁条款的探讨

基于实务中遇到的案例以及对国际商会指导文件的理解，笔者对于信用证业务中制裁条款有以下几点思考：

第一，从制裁法律的强制性来看，国际惯例是根据长期实践中逐步形成的习惯做法和共识而制订的规则，它不是法律，不具有普遍的法律约束力。信用证是遵循国际惯例指导的一种契约性文件。反洗钱、反恐怖融资和制裁法律法规属于法律范畴，对其所能管辖的银行具有强制约束力，效力高于国际惯例，是银行必须遵照执行的，银行处理信用证业务的所有行为都受相关法律架的约束。当两者发生冲突时，法律法规的效力是高于国际惯例的。因此，即使不单独列明制裁免责条款，银行仍有权拒绝违反制裁法规的业务。

第二，从信用证的独立性来看，根据国际商会《跟单信用证统一惯例》（UCP），“信用证指一项不可撤销的安排。银行处理的是单据，而不是单据可能涉及的货物、服务或履约行为”。信用证是开证行有条件的付款承诺，只要单据本身构成相符交单，开证行就必须承付。制裁免责条款是非单据化条款，银行根据自己的判断决定相关业务是否违反制裁法律，开证行的承付条件在“相符交单”的基础上又增加了“制裁合规”的要求。而且，制裁免责条款没有国际标准，通常由银行自行拟定，由于不同银行的风险偏好存在差别，导致一些制裁免责条款的确切范围很难把握，这就给开证行预留了自行裁决的空间。受这样的条款制约，受益人即使提交了相符单据，也不能保证可以得到款项，信用证的独立性受到损害。受益人可能因为制裁免责条款的存在而拒绝接受信用证，从而降低了信用证的可接受度。信用证业务的立足之本由此被动摇。

第三，从制裁免责条款的必要性来看，当开证行确定因制裁相关法律法规要求无法对相符单据履行承付责任，可以直接依据具体的适用制裁相关法律法规或监管规定拒绝处理业务。对通知行来说，UCP赋予了其可以选择不通知信用证的权利，收到信用证后，如果认为该证违反了制裁法规并面临合规方面的风险，通知行可以拒绝通知信用证。被指定银行决定不接受指定的行为同样被UCP认可。总之，处理信用证业务的相关银行在遇到涉及制裁合规问题的业务时，可以依据法律或在惯例的范畴内选择退出业务，不必依赖于加入制裁免责条款的方式。

对信用证业务防范制裁合规风险的建议

随着国际反洗钱和制裁形势日益严峻，外界环境的影响给信用证业务带来很多不确定性，这些不确定性也影响着信用证的独立性，进而不断撼动信用证作为结算和融资工具的基石。越来越多的银行为了规避风险选择在信用证中引入制裁免责条款。引入此类条款是否能真正起到防范制裁合规风险的效果？笔者认为这类条款是否具备约束力、是否能够起到“免责”的作用，还要视具体情况而定。相较于引入免责条款，加强内控建设、建立健全风险防范机制才是银行应对制裁合规风险的重中之重。

为防范制裁合规风险，银行首先应成立专业的制裁合规管理团队，培养合规管理专门人才，加强所有相关从业人员的风险防范意识，同时不断优化流程和系统以提升制裁因素的筛查甄别能力。其次，将合规审核工作前置化，防患于未然。在开立信用证或接受指定之前做好客户和交易的尽职调查工作，详细了解客户的经营状况、财务状况、贸易背景、关联公司、上下游交易对手、货代信息、船运信息等多方面情况，并对客户及其交易进行跟踪关注一切可疑的变化。再次，银行应进一步完善银行与客户签订的合同，在文本中完善对制裁合规风险的规定和应对措施，以维护银行自身的利益。最后，当不得不在业务中引入制裁免责条款时，应参考《指导意见》中的范本并由法律合规团队对条款进行把关，避免条款超过法律法规的规定，使信用证的执行陷入不可确定性。当含有此类条款的信用证在执行中出现问题时，开证行应及时、主动地与业务各相关方沟通协商并寻求最佳解决方案，力求将制裁因素对信用证独立性的影响降到最低。

对于信用证业务而言，制裁免责条款的使用已经成为一个颇具争议的问题，银行在审慎使用这一条款的同时，应不断加强自身反洗钱和制裁合规建设来面对日益复杂的国际贸易环境。