论失效外观专利的著作权后续保护

华南理工大学 徐瑞奇

一、问题的提出

外观设计的定义是指对产品的图案、形状或者其结合以及色彩与图案、形状的结合而作出的富有美感并适用于工业的新设计。基于外观设计的基本内涵，具有一定的美感是我国专利授权的条件，而视觉上的美学价值亦是我国著作权法保护的主要特性，故外观设计很可能同时符合专利法保护的外观设计专利以及著作权法保护的美术作品之构成要件，这体现了二者立法价值的趋同，同时也会发生权利保护主体的冲突与竞合、出现时间概念上的同时以及后续保护。所谓同时保护是指对于同一外观设计客体，在同一时间段内对其进行两种或多种的知识产权保护。何谓外观专利的后续保护？是指外观专利在经过保护期间后失效，则该产品设计不能再由专利法保护，而落入其他部门法的范围去寻求救济。而目前来说我国的现行法中并没有对失效外观专利进行后续保护的明确规定，是否如此进行保护以及如何针对性地进行后续保护，这种后续保护模式在我国的适用存在着极大的争议。在实践中，在外观专利失效之后，外观专利是否便进入公共领域由公众自由使用，抑或是外观专利所有人仍然可以在著作权法或其他部门法的范围内寻求救济，这在司法的实际运用中也一直没有统一的观点与标准，值得我们继续探寻研究。

二、外观设计后续保护的相关争论

通过分析目前相关的文献资料，学界大多是围绕相关法律的现有规定、知识产权重叠保护的合法性与合理性以及公共利益与个人利益之平衡等问题进行讨论，以此得出失效专利后续受其他类型知识产权保护的可行性。学者们基于相关理论，围绕实践中某个外观设计专利失效后是否受著作权法保护，形成了学界的几种观点。

第一种观点认为，基于知识产权选择保护之原则，旨在划清各个知识产权之间的界限，使用已失效的外观设计并不会侵犯外观设计客体上其他类型的知识产权。该种观点认为对同一权利客体的保护并非是过度保护，知识产权保护体系需要趋向协调，要坚持知识产权选择保护之精神，即使同一客体上可能同时并存不同种类型的知识产权，也要保持专利权、著作权以及商标权保护的泾渭分明，拒绝重复保护。持该观点的学者认为外观设计专利失效之后，立即进入知识产权公共领域，不能再对他人对该失效外观设计的利用进行相关的限制，否则设置专利法保护期限则背离了专利法平衡保护创新成果和保护公共利益的立法初衷，损害社会公众信赖利益。持该种观点的学者认为，对失效外观设计专利的使用不认定为对外观设计著作权侵犯；在外观设计专利经过专利权保护期间后专利权即终止，其立即进入公共领域成为社会共有财富，任何人即可不再受其他类型知识产权保护的限制，对该外观专利进行自由地再次创新。

第二种观点认为，立足于理论界知识产权对工业艺术品进行双重保护的原则，可以依据著作权法对已经失效的外观设计进行后续保护，内容的多重性以及多元性是知识产权一大突出特性，不能仅仅因为专利权保护期限的经过，就排除其他类型知识产权权利存在的事实。该种观点认为，只要某一项外观设计落入了著作权法保护构成要件的范畴，就不能因该项外观设计曾经受到专利法的保护即排除著作权法对其的保护；外观设计权利人不仅向社会提供了该项专利本身，同时也向社会贡献了美术作品、商标等不同类型的智力成果，这些本应受到著作权法、商标法甚至反不正当竞争法保护的客体，仅仅因为曾经申请过专利注册就排除了权利人受这些部门法保护的权利，未免造成权利人付出与回报的不平衡、不对等。肯定知识产权之后续保护，使得不同类型知识产权保护相延续，维护公共利益，推动社会进步。

第三种观点是一种有条件的肯定说，持此种观点的学者肯定失效外观设计专利的后续保护，但这种保护在保护范围上是加以一定限制的，需要分析具体情况以确定是否给予后续保护；这种有限保护的范围只辐射于复制、使用相同或相近似的产品以外产品的外观设计，他人复制使用相同或相近似产品的外观设计不应被认定为对权利人著作权的侵犯。持该种观点的学者认为，著作权保护有独创性的表达，失效外观设计专利其上蕴含审美意义的独创性表达理应受到著作权法的保护，而与该工业艺术品相结合的外观设计则进入知识产权公共领域供公众免费使用，他人若是在相同或相近似产品以外使用该外观设计，为避免著作权法上的侵权，他人必须对该外观设计注入自己的独创性表达。同一客体上一种专利权的失效并不会影响其他类型知识产权权利的存在，外观设计与产品结合所形成的市场利益在经过专利权保护期间后丧失，仍在保护期间内的著作权不能将保护辐射至已经失效的特定产品的外观设计专利权保护的范畴，而应限定在复制、使用相同或相近似产品外观设计以外的范围。故在外观设计专利失效后，只要在专利的意义上继续使用该外观设计的，并不导致著作权的侵犯。

笔者较为认同第三种观点，认为知识产权的后续保护是一种有条件的多重保护，对失效外观设计对应的特定产品以外复制使用行为可以受到著作权的后续保护，这种说法不仅厘清了不同类型知识产权之间的对等关系，还顺应了智慧成果的市场发展需要，并将不同类型知识产权之间的冲突控制在了合理的范围之内。

三、反对失效外观专利受到著作权法保护的理由

学界一部分声音反对失效外观专利受到著作权保护，这是立足于知识产权沟渠原理，认为外观设计权利人选择获取一种形式的保护即表示对其他类型知识产权保护的放弃，主要理由如下：

其一，失效外观专利受到著作权的后继保护有悖于专利法的立法宗旨，在10年的外观专利保护期间内，权利人可以以一种垄断的形式行使专利权，在较短时间内获取创新所反馈的收益，实现良性循环。“专利为天才之火增添利益之油”，授予专利权在本质上又不同于于单纯的垄断行为，设置与其他知识产权保护期限短得多的专利法保护期限，目的就在于尽早地将新兴技术公之于众，让公众在此基础上创造更多的技术创新成果，推动社会文明的进步。专利法的立法目的之一在于“鼓励发明创造”，如果用著作权保护去阻却外观专利失效后自由的公众使用，则背离了专利法设置的初衷。

其二，社会公众的信赖利益理应受到审慎的保护。专利权的申请、变更、转移、消灭都需要对社会进行公示，任何人都可以向专利行政部门申请出示专利登记簿副本以随时了解专利权的登记、变动状态。法律应当保护社会公众对于相关部门的公示行为的信赖，社会公众作为审慎理性的相对人有理由相信对失效专利的使用可以自由地进行，此时再主张可以用其他类型知识产权予以保护无疑会大大损害公众信赖利益。如果对失效外观专利施以著作权后继保护，著作权自作品完成之日诞生，对于法人来说保护期长达五十年之久，在这段时间内对失效外观设计进行复制、使用究竟是否会造成对他人著作权的侵犯将成为公众疑惑的一大问题。

其三，否认失效外观专利的后继保护是维护知识产权法体系平衡的需要，一项智力成果关系到个人与社会公众共同的利益，我们必须尽最大努力去维系这二者利益的平衡，既要考虑外观设计权利人的利益，也要重视知识的广泛传播以及经济社会发展。专利权的授予为权利人带来一种合法的垄断权，而一旦专利保护期限经过，该外观设计即落入到相对应的公共领域之中，市场中的竞争者即可对其进行自由的复制、使用。如果在此时提出著作权的后续补充保护，则会损害其他竞争者的利益，背离知识产权的公益目标，专利保护期限的设置也毫无意义。这对平衡社会公众福祉与权利人个人的权益造成了诸多负面影响。

四、知识产权多重保护的证成

首先，对失效外观设计施以后继保护并不会破坏知识产权体系之平衡，相反，对外观专利予以多重保护对市场的自由竞争环境起到了促进与激励作用。当下市场竞争极为激烈，一件工业产品的外观设计在这种更新换代极为频繁的环境下，竞争优势的保持无疑只能存在于较短的时间段内，一部分外观设计在未经专利保护期限就已经被市场所淘汰，想必竞争者们大多并不会去复制、使用这种已经被市场淘汰的外观设计。即使部分外观设计在专利保护期届满后在竞争浪潮中仍然存活下来，因为笔者所认同观点中著作权后续保护的有限性，竞争者只能在相同或相近似产品复制、使用外观设计，在特定产品以外则受到著作权的保护而必须注入自己独创性的表达才能拿来使用，这对市场竞争固然存在一定影响，但这种影响是较小的、可以容忍的。同时获得外观设计专利保护的难度并不高，专利行政部门并不会对外观设计专利的申请进行实质上的审查，在这种意义上更加激励了竞争者付出较少的代价即可设计出更丰富多样且新颖的外观设计，维护了知识产权体系的平衡。根据思想与表达二分法，如果承载着外观设计的主体工程或者产品，没有艺术美感而只有实用功能，或者其艺术美感不能分离于产品的实用功能而独立存在，而著作权不保护有限表达和实用功能，该种类型的外观设计被排除于著作权保护范围之外，故保证了市场的自由竞争。

其次，正确区分权利客体与权利对象二者的概念，权利对象体现为外在指向的客观要素，而权利客体则指的是权利内在的本质。例如，著作权的对象为作品，即文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以一定形式表现的智力成果，著作权的客体则是一种具有独创性的美学表达。只要是源于作者本人，展示作者的审美个性并且达到一定的创作高度，该智力成果就具备了“独创性”，保护作品的美学表达也体现了著作权法的立法初衷，以促进作品的传播与创作。而外观设计专利的权利对象是指对产品的整体或者局部的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并适于工业应用的新设计，这实际上也是一种美学价值的体现。而外观设计专利的权利客体实质上是工业产品与美术作品的两相结合，投入市场后产生的一种功能与美感并存的市场竞争优势。故同一工业艺术品对象之上可以承载多种客体利益，同一外观设计对象上可以由著作权、专利权甚至商标权来保护，每一种专有权保护的客体利益不同，各个专利权保护多管齐下，各自为政。外观设计上专利权的失效并不影响其他不同类型知识产权的存在，但同时其他类型知识产权的保护也无法辐射至已失效的客体利益的范围之上，而此时著作权的任务就是排除他人复制、使用同类商品外观之外的外观设计。

再次，外观设计专利在失效后进入公共领域并不代表公众可以毫无任何限制地使用，不同的专有权对应着不同范围的公共领域。例如著作权对应的公共领域主要涉及：著作权保护期满的作品、著作权法不予保护的作品或成分、使用者对作品的有权使用、著作权提前终止的作品、不受著作权法保护的外国作品等等。而专利法中进入公共领域则主要原因有：专利权保护期限届满、属于专利权的排除对象、专利权人提前放弃专利权、专利经无效宣告、属于专利侵权的例外等等。一项外观设计失效后进入了专利法意义上公共领域，但如果该外观设计产品上仍然符合了作品的构成要件，即使是在专利权对应的公共领域之中也不能随意地使用该外观设计，即该外观设计实质上并没有进入到公共领域当中去。只有当一项工业艺术品上不存在其他类型的知识产权时，外观专利失效后才能真正进入公共领域，在这种情况下再去讨论保护公众信赖利益等相关问题。

综上，对同一外观设计载体上的双重保护不属于重复保护的范畴，也不会导致保护的过度，外观设计专利权保护的客体与著作权保护的客体是泾渭分明的，二者的出发点截然不同。外观设计专利强调对于工业产品形成具有新颖性的设计方案，在对审美价值的标准上要较低于著作权对美术作品的要求，只要一项外观设计不属于现有外观设计并且不存在抵触申请的情形，具备明显区别于现有外观设计的特征，并且不背离社会公共利益的基本要求，为公众所接受，即可认定此外观设计具有可专利性。而对工业艺术品予以著作权的保护则强调美感表达需要达到一定的高度，创作源于作者本人并体现出作者的思想与个性。同时，专利权提供的保护是一种相对较强的保护，强调产品外观的首创性，未经权利人许可不得复制、使用相同或相近似产品的外观设计，而在著作权保护的角度，其他竞争者只要证明自己美术作品的独创性，权利人就不能排除其他竞争者在相同或相近似产品对该外观图案的复制、使用。

五、结语

一项工业艺术品的外观设计专利权与其承载的美术作品的著作权可以同时并存且二者界限分明，若仅因该工业艺术品权利人曾经选择申请专利法的保护就排除后续给予著作权法的保护未免太过有失公允。同时知识产权的双重甚至多重保护当有一定限定性，即外观专利失效后著作权仅保护相同或相近似产品之外产品的外观图案的利用行为，这不仅保障了专利法与著作权法各自保护的特定利益，同时没有造成利益的重叠保护、过度保护，维系了知识产权体系之平衡。而失效外观专利的后续保护不仅存在于著作权法领域，商标法、反不正当竞争法领域中亦存在许多亟待解决的问题，随着司法案件的不断丰富，法律法规的继续完善，对限定性的知识产权双重保护乃至多重保护予以肯定，为知识产权公益目标的实现做出了重大的推动作用。