论区块链技术下ICO 行为及代币的刑法规制

李雪健，叶 强

2021 年3 月11 日，十三届全国人大四次会议表决通过了“十四五规划”，在“加快数字发展建设数字中国”的篇章中，区块链作为“十四五”七大数字经济重点产业之一，迎来了发展的新机遇。作为新时代数字经济发展的“助燃剂”，一方面，区块链技术具有促进数字技术与实体经济相互融合、催生新产业生态的积极作用；而另一方面，区块链技术的出现改变了社会形态，给传统法律框架带来了新的风险与挑战。首次代币发行（initial coin offering，以下简称为ICO），于2014 年收录于美国Merrian-Webster 词典，是指首次以筹资为目的的公开发行销售的虚拟代币（token），是一种建立在区块链技术基础上以发行虚拟代币换取投资（法定货币或数字货币）的新型融资工具。①孙国峰、陈实：《论ICO 的证券属性与法律规制》，载《管理世界》2019 年第12 期，第45 页。2017 年9 月4 日，中国人民银行等部门联合出台《关于防范代币发行融资风险的公告》（以下简称为《代币融资风险公告》），采取“一刀切”的方法全面禁止境内的ICO 行为，并祭出刑罚大棒，向社会公众表明ICO 行为具有构成犯罪的风险。由于我国相关法律对ICO行为及代币的规定缺失，故该法律性文件并未指明ICO 行为及其代币的法律性质，而是将这一重任委以司法机关。因此，有必要在探明ICO 行为的基本运行逻辑的前提下，厘清代币的刑法属性，从ICO 行为的行为构造出发，进一步完善刑法周延规制ICO 行为及其代币的路径，以期为司法实践提供指引。

一、问题的提出：何为ICO？为何刑法规制？

（一）区块链与ICO

区块链、ICO、代币，在这些新兴概念的面前，无论是富有学识的法官，还是朴素的一般人，都往往感到摸不到头脑。因此，在进入规范分析之前，有必要以ICO 为中心，简单介绍同ICO 有关的技术背景及相关概念。首先，ICO 所依托的底层技术是区块链。中国电子技术标准化研究院联合数十家单位，将区块链定义为“一种在对等网络环境下，通过透明和可信规则，构建不可伪造、不可篡改、可追溯的块链式数据结构，实现和管理事物处理的模式。”自2009 年至今，区块链技术经历了三个阶段。

在区块链1.0 时代，区块链仅表现为一个“去中心化”的记账系统，BTC（比特币）是区块链1.0 时代所产生的第一个应用。详言之，所谓区块（block），又称为节点，是指记录单位时间内所有交易数据（哈希值、时间戳、交易信息）的“账本”。而所谓“链”（chain），是指所有的区块按照时间节点所形成的“总账本”。由于这一链条上的每一个节点都如“叠罗汉”般记载了前一个节点的数据信息，这意味着每一个区块都在为另一个区块提供信用保证，因此，区块链表现出“去中心化”。不法分子若想修改或删除某一节点数据，就必须将该节点之前的所有交易记录与密码学证明全部重构。而根据区块链技术规则，不法分子至少要修改51%以上的节点才可能实现对区块链节点数据的修改与删除，但这样做的“算力”成本是不可想象的，因此，区块链表现出“分布式安全”。此外，由于区块链并不记名，其加密方式采用由“公钥”与“私钥”的非对称性加密，因此，区块链表现为“匿名性”。

而在区块链2.0 时代，区块链技术表现为“智能合约”，即在区块链系统数据中写入可以自动运行的代码逻辑系统，其具有自执行性（self-enforcement），即一旦条件达成，合约内容自动生效且不可撤销。因此，智能合约一旦签订，不存在违约的可能，但同时也无任何救济渠道。

受益于区块链1.0 时代“去中心化”“分布式安全”“匿名化”的技术底色、2.0 时代智能合约“不可违约”的规则重构，在3.0 时代，各行各业开始将区块链底层技术与逻辑深度融合，一切需要“信任”的行业希冀区块链技术能够重构行业规则。因此，在区块链3.0 时代，形形色色的“区块链+”企业应运而生。“区块链3.0”时代就是区块链技术应用于生活的井喷时代。①姚博：《比特币、区块链与ICO：现实和未来》，载《当代经济管理》2018 年第9 期，第84～85 页。

同传统高新企业一样，技术成果从走出实验室，到在市场落地生根，面临的最大威胁就是资金短缺。而ICO 就是“区块链+”企业运用区块链技术进行融资的新方式。在形式上，ICO 是以“代币”换取诸如BTC（比特币）、ETH（以太坊）等能兑换为法币的数字货币（本质上属于货币类代币，详见下文）。其目的在于发挥协作者的力量，实现资金的公开募集、利益的公开分配和信息的公开披露，初创企业只需负担极低的交易成本，且不稀释创始人的控制权，就能筹集到与成本高昂、监管严格的风险资本交易或IPO 相当的资金量。因此，ICO 在概念提出后不久就引爆了全球各大“区块链+”项目的热情，诸多区块链项目纷纷利用ICO 筹集资金，其中，ETH 就是ICO 项目的成果之一。

一般来说，ICO 分为三个阶段：代币预售阶段、代币众筹阶段、代币上市阶段。在代币预售阶段，发起人往往建立专业网站，利用Youtube、微信等社交平台进行路演宣传，并在恰当时机发布白皮书（White-Papers），聘请法律顾问、行业专家进行项目可行性认证。在代币众筹阶段，发起人决定众筹时间，制定奖励计划，投资者可以以预售价格获得代币，但需要用法定货币或BTC 等主流数字货币支付。众筹成功，代币便“上市”，在代币交易平台上自由流通。众筹失败，根据“智能合约”，已经支付的主流数字货币会原路退回。在代币上市阶段，ICO 发起人会将筹集来的主流数字货币兑换为法定货币以支持区块链产品或业务开发，而自己所发行的代币会在主流数字货币交易平台“上市”以增强流动性，并随着项目估值提升而提升价值。①伍旭川、郑蕾、管宇晶：《ICO 的发展、风险与监管》，载《中国金融》2017 年第18 期，第27 页。

（二）ICO 行为刑法规制的必要性

可见，区块链技术与ICO，二者属于从“空中楼阁”到“落地生根”的关系，但缘何金融监管部门会祭出刑罚这柄“尚方宝剑”对ICO 行为“一刀切”？本文认为，原因有三。

1.前置法规制不能

首先，我国前置法对数字货币的定性模糊。《民法典》第127 条指出，“法律对数据、网络虚拟财产的保护有规定的，依照其规定。”显然，这一引致条款并未对数字货币的法律属性予以明确。2013 年，中国人民银行等部门出台《关于防范比特币风险的通知》，否定了比特币的“货币”地位，并将其称之为“商品”。然而，“商品”并非法律用语，其法律属性仍需结合部门法基本理论进行界定。而作为比特币上位概念的代币种类多种多样，我国法律对代币的法律属性更是缺乏规定。

其次，救济渠道缺失。据有关实证统计，ICO 技术利用区块链技术，具有“匿名性”“不可逆”的特点。在ICO 项目中，近半数“白皮书”缺乏发起人的基本信息，近四分之一“白皮书”的制作人同发起人姓名不同。由于缺乏被告人的基本信息，因此，一旦东窗事发，被害人缺乏诉讼救济的基本条件。②杨延超著：《机器人法：构建人类未来新秩序》，法律出版社2019 年版，第260 页。

2.系统性风险极高

大量ICO 项目存在信息不对称、资本配置失调、技术漏洞频发的问题。由于ICO 项目脱离传统金融管理部门的监管，缺乏如IPO 般的标准化信息披露细则指引，大多数ICO 白皮书都仅有基本技术信息，对资金使用计划、资金储存方式缺乏明确规定，并且相当一部分ICO 项目本身存在吹嘘成分，甚至未进行可行性论证，完全是“空手套白狼”。就目前规模较大、地位突出的ICO 项目而言，超额认购现象普遍，有诸多迹象表明，ICO 发起人并未将钱用于项目建设，往往存在转移资金的情况。③See Dirk A.Zetzsche,Ross P.Buckley,Douglas W.Arner，Linus Föhr,The ICO Gold Rush:It's a Scam,It's a Bubble,It's aSuper Ch allenge for Regulators,Harvard International Law Journal,vol.60(02)pp.287-289.此外，区块链技术本身虽然安全系数高，但并非无懈可击。以2016 年的The Dao 事件为例，其募集的ETH 有近三分之一被黑客盗取，由于波及面过广，ETH 发起人提出“软分叉”方案，直接绕过超半数节点同意的技术环节，对被盗取区块进行“封禁”。但这也从侧面说明，ETH 存在“巨庄”，“去中心化”仅仅是天方夜谭，“二八定律”仍然适用于数字货币。可见，ICO 存在巨大系统性风险，从技术到应用，每一个环节都存在问题，极易产生“蝴蝶效应”。④巴比特：《以太坊分叉的缘由：The DAO 事件究竟是怎么回事？》，https://www.8btc.com/media/326359，访问时间：2021 年3 月20 日。

3.损害后果严重且具有公共性

首先，ICO 行为严重危害金融秩序。基于区块链技术的“去中心化”，ICO 行为整个流程都脱离国家金融监管机构独立运行，使国家对货币、证券及其市场的控制能力减弱，造成监管混乱。

其次，ICO 行为威胁公众财产安全。ICO 的火爆与比特币、以太坊等“先驱”的暴涨关系紧密⑤根据有关数据，2013 年，比特币暴涨83 倍，市值高达140 亿美元，其中80%以上的交易都在中国发生。而截止2021 年，比特币与人民币兑换比例高达1：30 万元，总体量高达7460 亿。。ICO与互联网的“珠联璧合”使其成为互联网金融的独特景象。互联网扩展了交易可能性的边界，为大量被传统实体金融拒之门外的人群提供了机遇，进而产生了长尾⑥长尾是一个统计学概念，专指某种头部较短但尾部较长的曲线模型。本文所提到的“长尾”专指由投资本金与投资人数构成的曲线中的，大量因资金不足而难以踏入传统实体金融门槛，但有较高投资需求的“尾部”投资主体。参见牛瑞芳：《互联网金融支持小微企业融资的经济分析——基于“长尾理论”的视角》，载《现代经济探讨》2016 年第7 期，第47～48 页。风险。大量年轻人成为互联网金融的主力军，他们对财富的渴望十分热烈，投机、炒作心理极其疯狂。虽然金融知识、识别风险能力欠缺，个人与集体非理性现象频现，但大量投资者仍视ICO 为“打新股”，秉持着“中签必涨”的心态大量入局。①谢平、邹传伟、刘海二著：《互联网金融手册》，中国人民大学出版社2014 年版，第214～215 页。甚至部分人明知部分ICO 是“镜花水月”，但打着“割韭菜”的旗号玩起了“俄罗斯轮盘赌”。由于发起人严格控制代币发行数量，大部分代币仍由发起人掌控。因此，发起人往往在二级市场成为“巨庄”实现“双向控盘”，形成了“大鱼吃小鱼，庄家空多通吃”的局面。最终，除了发起者外，无一幸存。

最后，ICO 行为的损害后果具有公共性。ICO 项目发行人利用各种社交媒体大肆宣传，互联网虹吸效应明显，且大部分ICO 项目同传销行为相竞合，形成了横向受众面广，纵向层级多的营销模式，具有明显的公共性。例如在“华强币”②参见北京市房山区人民法院（2017）京02 刑终349 号刑事裁定书。一案中，行为人通过发展下线，形成了竖排19 代的金字塔结构，涉案上万人。一旦爆雷，大量代币持有者利益受损，寻求司法救济，民事诉讼投路无门，社会压力归集于公安机关。在“凌容根、谭金辉组织、领导传销活动”一案③参见湖南省长沙市中级人民法院（2019）湘01 刑终1619 号刑事判决书。中，各种“积分”涉案金额高达3.4 亿，短短一年内，向公安机关报案的人数高达5653 人，损害后果严重且具有明显的公共性。

自2017 年《融资风险公告》公布后，国内大量ICO 项目被叫停清退，代币交易平台纷纷倒闭，“一刀切”政策初见成效。然而，这一做法虽然保证了党的十九大召开前的金融稳定，但却也导致部分ICO 发起者逃离境外，通过微信、QQ 等即时通讯软件、数字货币论坛等交流平台形成了盘根错节的地下联络网，大量投机者依然可以通过这些联络网获取ICO 的基本情报，并且通过外国数字货币交易平台参与投资。这不仅加大了监管难度，更导致大量热钱流出境内，地下钱庄横行，对我国的金融、货币秩序造成巨大挑战。因此，ICO 行为所带来的诸多风险并未消除，刑法的直接介入仍具有重要意义。

ICO 行为与代币实为一体两面，ICO 行为如何定性，一方面取决于ICO 的行为构造，而另一方面则取决于代币的刑法属性。ICO 行为的刑法规制问题本质上是一个解释论问题，即如何通过对既有刑法条文的解释以应对新兴科技所带来的系统性风险，下文拟从代币出发，论证并厘定代币的刑法属性。

二、代币的刑法属性厘定

（一）代币的类型

“代币”④从语义学上看，将“代币”翻译为“币”存在一定误导，代币的英文为Token，意为“替代之物”，其并不一定是货币，为避免先入为主的将“代币”认定为“货币”，有必要于此进行澄清。，又称为通证，是ICO 项目的衍生品。新加坡金管局（MAS）认为，代币是代表代币出售者的资产、财产的所有权或证券、债券权益的替代之物。⑤MAS,Consumer Advisory on Investment Schemes Involving Digital Tokens(Including Virtual Currencies),http：//www.mas.gov.sg/News-and-Publications/Media Releases/2017/Consumer-Advisory-on-Investment-Schemes-Involving-Digital-Tokens.aspx,访问时间：2021 年3 月20 日。根据瑞士金融市场监督管理局（FINMA）的分类，从代币潜在的经济功能出发，代币可以划分为三类。

第一，支付类代币（payment token），又称货币类代币（currency token），是指现在或将来为了获得物品或服务，被用来作为金钱或价值转移的支付手段。以价格变化程度为标准，支付类代币可以划分为升值币与稳定币，前者是指缺乏锚定资产，短期内受市场价格影响浮动剧烈的数字货币，例如为人熟知的BTC、ETH。而稳定币则是指短期内价格相对稳定的货币。例如天秤币（Libra）、泰达币（USDT）等，其同传统主权货币相挂钩，使用美元、日元、欧元等主权货币作为抵押以保证天秤币的价值稳定。⑥齐爱民、张哲：《论数字货币的概念与法律性质》，载《法律科学（西北政法大学学报）》2021 年第2 期，第6 页。

第二，资产类代币（asset token），是指代币持有者向发行人索取债权或股权、ICO 项目发起人对代币持有者所承诺的未来收益的权利凭证。

第三，应用型代币（utility token），又称效用型代币（usage token），是指以区块链技术为基础开发、架构的应用或服务为前提，授予访问应用程序、服务或产品的权利，或者使用、出售、消费的凭证。应用型代币本质上属于服务、商品或某种使用权的预售，法律风险较低，一般不会产生系统性的金融风险，其仅仅作为区块链系统的内部货币，一般不参与二级市场流通。①邓建鹏：《区块链的规范监管：困境和出路》，载《财经法学》2019 年第3 期，第46 页。因此，刑法缺乏规制的必要性，下文不予以讨论。

需要注意的是，不同种类的代币并非是相互排斥的，一个ICO 项目所发行的代币可能既具有应用类代币的功能，又具有资产类代币的功能。可见，在一般性的代币概念下，司法机关需要根据代币的不同经济功能二次细化代币的概念。因此，代币的概念是功能性的，而非本体论意义上的，对于代币的刑法属性，亦需根据代币的功能而论。

（二）货币类代币的刑法属性厘定

1.货币类代币不能评价为“货币”

货币类代币能否评价为刑法中的“货币”，对ICO 行为的刑法定性具有双重影响：一方面，其影响归集BTC、ETH 等货币类代币的行为能否直接构成刑法中的集资类犯罪，另一方面，其影响发行货币类代币的行为能否构成刑法中的货币类犯罪。本文认为货币类代币不能评价为刑法中的“货币”，理由如下：

在民法学界，认为数字货币的法律属性为货币的学者不在少数。有学者认为，从促进区块链产业落地、推动互联网金融、保护新兴金融产品等角度应当肯定数字货币的货币属性。②赵天书：《比特币法律属性探析——从广义货币法的角度》，载《中国政法大学学报》2017 年第5 期，第85～88 页。另有学者认为，当代货币功能仅在于实现信用建构，区块链的底层技术于国家垄断之外重构了货币信用体系，因此，数字货币的法律属性是货币。③杨延超：《论数字货币的法律属性》，载《中国社会科学》2020 年第1 期，第96 页。诚然，从现代货币的功能层面考察，货币类代币确实同货币别无二致，甚至美国、德国、加拿大皆通过立法明确了数字货币的法定货币地位。但民法与刑法的规范目的并不相同。随着区块链技术的深入发展，数字货币带来了人们投资、支付等多方面的改变，进而产生了确认数字货币法律地位的现实需求，通过确认数字货币的货币地位进而确立平等主体之间的权利义务分配是民法的终极追求。作为私法，民法更多的以意思自治为原则，以民事主体利益最大化为导向。因此，甚至有学者认为，只要当事人认同，数字货币就可以等同于法定货币。④赵磊：《论比特币的法律属性——从HashFast 管理人诉Marc Lowe 案谈起》，载《法学》2018 年第4 期，第150 页。

然而，刑法所关注的是如何通过刑法解释实现预防性与补偿性的法益保护，而这种刑法解释必须受到更高阶的宪法的制约。宪法是法律系统封闭与开放的“控制阀”，能够将环境中的价值输入到法律系统并辐射至整个法律系统。⑤李忠夏：《宪法学的系统论基础：是否以及如何可能》，载《华东政法大学学报》2019 年第3 期，第29 页。基于合宪性控制的要求，宪法构成目的解释的边界，目的解释不能削减甚至否定宪法的效果。⑥劳东燕：《刑法中目的解释的方法论反思》，载《政法论坛》2014 年第3 期，第88 页。中央银行具有独立行使货币权力的宪法地位，货币权力的行使涉及公民基本权利的保障问题，具有国家主权色彩，作为货币权力衍生品的法定货币具有宪法意义。⑦林东：《论中央银行的宪法地位：制度反思与规范建构》，载《河北法学》2019 第12 期，第83～85 页。因此，在宪法视阈内，货币一定是中心化的，其仅指由货币权力机关发行的法定货币，包括中央银行发行的人民币（包括数字人民币）以及在中国境内流通的由外国政府发行的法定外币。如果承认“去中心化”的货币类代币能够评价为“货币”，则意味着国家丧失货币发行主权，这明显违反了《宪法》第2 条的人民权力原则。因此，尽管稳定币以主权货币作为锚定资产，其特征与功能同现代货币别无二致，但只要发行者非货币权力机关，代币背后缺乏国家信用支持，就不能评价为“货币”，根据当然解释，在功能与特征上欠缺的升值币更不能评价为“货币”。

2.货币类代币应评价为“财物”

货币类代币能否评价为刑法中的“财物”，完全可以借法于学者们对“虚拟财产”的讨论。学理上，针对“虚拟财产”是否可以评价为“财产”的争论，主要有肯定说与否定说之争。肯定说认为，不同于日本、德国，我国《刑法》中的“财物”一词容量较大，不仅包括有体物与无体物，甚至还包括财产性利益，虚拟财产符合财产价值性、管理可能性、稀缺性的特征。①陈兴良：《虚拟财产的刑法属性及其保护路径》，载《中国法学》2017 年第2 期，第166～171 页。虚拟财产作为一种社会实在早已深入人心，因而将虚拟财产评价为“财物”，并没有突破“财产”的语义边界。②张明楷：《非法获取虚拟财产的行为性质》，载《法学》2015 年第3 期，第22 页。而否定说则认为，虚拟财产本质上是电子数据，并非劳动的结果，其仅仅是设计者脚本代码的实现，因而缺乏价值性。虚拟财产上所寄寓的财产利益想要上升为“法益”，必须经由个人、社会、法律的三重承认。③欧阳本祺：《论虚拟财产的刑法保护》，载《政治与法律》2019 年第9 期，第42～43 页。此外，亦有学者指出，虚拟财产由于其数据特性，具有无限性与可复制性，其数量多少、价格高低完全由网络服务商所决定。④徐彰：《盗窃网络虚拟财产不构成盗窃罪的刑民思考》，载《法学论坛》2016 年第2 期，第154～155 页。本文认为，货币类代币属于“虚拟财产”的一种，其不仅符合“财物”的特征，而且因区块链技术的技术底色，克服了否定说所提出的种种弊端，理由如下：

首先，“算力”与“电力”的凝结决定了货币类代币具有价值性。当前货币类代币的生成方式有两种：第一种是原始取得，即通过工作量证明（proof of work）的方式分配代币，“矿工”付出“算力”为大家“记账”，系统根据矿工的“算力劳动”分配代币。第二种是“鸡生蛋，蛋生鸡”，即在ICO 项目中，投资者交换自己手中已有的BTC、ETH 等货币类代币，进而获取新的货币类代币，但归根结底，投资者手中的BTC、ETH 等货币类代币也是根源于“矿工挖矿”。根据洛克的财产理论，劳动使人们对原来处于共有状态的一切拨归了私用，从而产生了所有权，是劳动创造了私人财产的概念。⑤李扬：《再评洛克财产权劳动理论——兼与易继明博士商榷》，载《现代法学》2004 第1 期，第171 页。而“矿工”的“挖矿”行为完全可以评价为劳动行为。货币类代币本质上是“算力”+“电力”的结晶，GPU（图形处理器）的制造与电力的获取凝聚了人们的智力与物质资源。如果认为“劳力”可以评价为劳动，那么“挖矿”没有理由不认定为劳动。从这一过程看，否定说所坚持的劳动否定的观点不攻自破。

其次，“公钥”与“私钥”的匹配决定了货币类代币具有管理可能性。传统的虚拟财产受制于“中心服务器”，基于数据的无限性与可复制性，其有无、多少、价格完全受网络服务商控制。因此，所有人对虚拟财产的管理是“中心化”与“不完整”的。然而，对于货币类代币而言，区块链的记账式分布技术与密码学不可篡改的特质决定了代币不可能被复制。一方面，代币所有人对代币的管理是唯一的，其仅以“公钥”与“私钥”的密码作为判断的唯一标准，私钥丢失，意味着永远丢失了数字货币。另一方面，作为交换对象的代币是同一的，其不会像传统虚拟财产一样，由中央服务器“销毁”原数据，而后“复制”一个新的数据。⑥杨延超著：《机器人法：构建人类未来新秩序》，法律出版社2019 年版，第276～277 页。因此，代币克服了传统虚拟财产可复制性、无限性的弊端。

最后，“智能合约”与“司法判例”决定了货币类代币具有稀缺性与承认性。由于代币适用区块链技术中的“智能合约”技术，一旦发行人在代码中规定代币总量，任何人都不可能更改。因此，货币类代币具有稀缺性。此外，BTC 等货币类代币自产生至今已有七年之久，我国持有个体数量广泛，社会公众通过官方科普、社交媒体等渠道早已认识到比特币的财产价值。在法律层面，《民法典》第127 条虽仅作出柔性规定，但也不失为民事基本法依据。在司法实践层面，将货币类代币评价为“财物”的案例屡屡皆是。例如，在徐洋洋盗窃罪一案中⑦参见安徽省淮南市谢家集区人民法院（2019）皖0404 刑初61 号刑事判决书。，法官认为被害人对“维卡币”形成排他性占有，可以通过网站处置用于购买商品或进行交易，具有财产属性。在张明生与李柏超占有物返还一案⑧参见浙江省安吉县人民法院（2020）浙0523 民初602 号民事判决书。中，法院直接认定“雷达币”是网络虚拟财产的一种，即无形财产。可见，我国法律已经基本承认了货币类代币的财产属性。

（三）资产类代币的刑法属性厘定

在ICO 行为中，资产类代币仅涉及发行行为，若将其评价为“股权或债券”，则ICO 行为可能触犯刑法中的证券类犯罪。相比较于非法吸收公众存款罪，擅自发行股权、公司、企业债券罪的最高法定刑更低。由于ICO 行为归集的虚拟货币价值动辄千万甚至上亿，故一旦案发，在数额认定上极易达到“数额巨大”。因此，能否将发行资产类代币的行为评价为“发行股票或债券”具有重要意义。本文认为，资产类代币可以根据其内容评价为“股票或债券”，原因如下：

首先，在实然层面，世界各国证券机构已经将资产类代币认定为“股票或债券”。一般而言，股票是股权的象征，股权表征投资人对股份（公司）的所有权，基于分红与升值的收益权与投票权是股权的核心特征，而债券则表征投资人对公司的债权。①朱锦清著：《证券法学》，北京大学出版社2019 年版，第4～8 页。据统计，香港地区、美国、新加坡、澳大利亚皆出台了相关文件，采取实质判断，将实质上符合股票或债券的代币纳入到证券监督机关监管范围。例如香港地区与澳大利亚证券监管机构皆指出，尽管ICO 项目发起人在其“白皮书”中未直接说明代币性质，但只要依据代币赋予投资者收益权与投票权等股东权利，那么该代币等同“股票”，在实质层面构成IPO，应遵循IPO 的注册程序，履行信息披露、发布招股说明书等义务。若发起人目的是借款，且负有还本付息的义务，则该代币可能构成债券。②See SFC,Statement on regulatory framework for virtual asset portfolios managers,fund distributors and trading platform operators.在美国，生物科技公司Quadrant Biosciences 发行了股票类代币“Quadrant Token”，SEC（美国证券交易委员会）将其纳入《证券法》规制范围，并将其视为“发行股票”。为避免法律纠纷，该公司主动选择遵守《证券法》并以私募方式发行代币，承诺仅将代币出售给合格美国投资者以及境外投资者。③JAKE FRANKENFIELD,Tokenized Equity,https://www.investopedia.com/terms/t/tokenized-equity.asp，访问时间：2021 年3 月20 日。

其次，在应然层面，发行资产类代币的ICO 行为本质上属于证券发行行为。有学者认为，我国《证券法》的调整对象范围有应然与实然之分，在应然层面，立法机构不仅应将投资合同概念引入《证券法》，更需要引入实质性的要件判断标准，以应对层出不穷的新型融资方式，并将ICO 行为纳入到《证券法》管辖范围，避免《证券法》监管范围的模糊。④孙国峰、陈实：《论ICO 的证券属性与法律规制》，载《管理世界》2019 年第12 期，第49 页。有学者通过归纳ICO 的特征指出，ICO 从发起方式、“股东”与“董事”关系以及二级市场变现等侧面同IPO 相比较，在实质上二者别无二致。作为ICO 产物的资产类代币，应当归纳至“证券”的范畴之中。⑤何隽铭：《ICO 商业模式的法律性质分析及监管模式优化——基于九国ICO 监管现状》，载《上海金融》2018 年第2 期，第88 页。此外，有反对论者认为，ICO 行为应属于针对数字货币的“准众筹”，传统证券监管未将“众筹”纳入监管范围，故而ICO 行为这类“准众筹”更不属于证券发行行为。⑥王冠：《基于区块链技术ICO 行为之刑法规制》，载《东方法学》2019 年第3 期，第143 页。这一观点恐有失偏颇，本文难以赞同。事实上，“众筹”行为一直由证监会监管，这一点从诸多法律文件中可见一斑。2015 年，证监会发布了《关于对通过互联网开展股权融资活动的机构进行专项检查的通知》，该通知定义中明确指出股权众筹融资需要经过国务院监管机构的批准。之所以未直接表明“股权众筹”由证监会监管，一方面在于证监会为加强监管机关之间的团结合作，往往在文件中体现出一种“谦让精神”。另一方面，“一事一议”是证券监管的重要特点，在文件中不直接表态，也方便日后就事论事。但从该通知所适用的法律来看，股权众筹所适用的皆为证券法律及证券会发布的部门规章⑦根据通知，股权众筹所适用的法律包括：《证券法》《中国证券监督管理委员会关于贯彻<国务院办公厅关于严厉打击非法发行股票和非法经营证券业务有关问题的通知>有关事项的通知》《基金法》《私募投资基金监督管理暂行办法》。，且检查工作全部由证监会开展，这明显表明，“众筹”是一种证券发行行为。⑧朱伟一著：《证券法》，中国政法大学出版社2018 年版，第41～42 页。因此，将ICO 行为认定为证券发行行为具有合理性。此外，最高人民检察院、最高人民法院等十五部门联合发布的《股权众筹风险专项整治工作实施方案》也规定：“平台及平台上的融资者进行互联网股权融资，严禁从事以下活动：一是擅自公开发行股票；二是变相公开发行股票。”可见，司法解释亦以实质内容认定“股票、债券”，故而将发行资产类代币的行为评价为变相发行“股票、债券”具有合理性。

三、ICO 行为刑法规制的罪名体系建构

由于ICO 行为的本质是区块链技术下的融资行为，在行为结构上符合募资类案件的特征。在构建罪名体系时，一方面我们要以传统募资类罪名体系作为“阿基米德支点”，另一方面要考虑ICO 行为衍生品的代币的特殊性，部分代币类型可能侵犯新的法益。由于历史原因，我国金融行业表现出银保业与证券业“分而治之”的监管格局。刑法作为二次保护法，在罪名体系规定上亦尊重了这一客观事实，进而形成了“归集+发行”的双轨制罪名结构，为社会资金提供周延性、闭环性的刑法保护。①蒋辉宇：《ICO 融资行为的挑战：我国非法集资行为刑法规制路径的反思与应然选择》，载《财经理论与实践》2019 年第2 期，第16 页。因此，下文拟从归集行为、发行行为、类型兜底三个角度出发，构建规制ICO 行为的罪名体系。

（一）归集行为：集资类罪名的规范适用

对于货币类代币的“财物”属性，上文已有论述，在此不再赘述，唯一的问题在于非法吸收公众存款的对象能否为“财物”？对此，实践与学理各执一端。2010 年，最高人民法院出台的《非法集资案件解释》第1 条定义将“存款”扩大解释为“资金”。2017 年9 月央行等部门发布的《代币融资风险公告》又将代币等“财物”纳入“资金”范畴，这表明司法实践采取了广义的“资金”概念，即“资金”不仅包括法定货币，还包括财物和物资。而在学理上，一般认为应当对“存款”作狭义的文本解释，同《商业银行法》的“活期存款”保持一致，即借法于金融学，从资本货币经营目的出发，将“存款”解释为作为贷出款、赚取存贷利差的资金。②姜涛：《非法吸收公众存款罪的限缩适用新路径：以欺诈和高风险为标准》，载《政治与法律》2013 年第8 期，第58 页。

之所以会出现实践与理论对本罪对象理解偏差，根本原因在于法益理解不同。传统理论对本罪法益的理解仍停留在以银行为主导的实体金融的制度法益之上。因此，论者往往结合本罪的立法原意与背景认为，本罪法益为维护商业银行的设立准入制度。③王韬、李孟娣：《论非法吸收公众存款罪》，载《河北法学》2013 年第6 期，第113 页。据此，本罪对象必囿于“存款”而无法进行扩大解释。然而，这一观点却忽视了在金融脱实向虚的时代背景下，以银行为核心的传统实体金融受到巨大冲击后，于商业银行业务范围外所衍生出的新的金融风险。有论者指出，大数据、云计算、区块链等科技创新从根本上动摇了并脱离了以商业银行为核心的金融业务模式与监管架构。互联网金融产品、平台、业务及其网络效应面向社会公众进行跨区域、国界、时间的渗透速度变快，传统金融监管体系未能对新产品、新业务、新平台进行及时回应，出现巨大监管漏洞，进而增强了金融风险传递速度、隐蔽性与影响面，ICO 行为就是其中典型。④江海洋：《金融脱实向虚背景下非法吸收公众存款罪法益的重新定位》，载《政治与法律》2019 年第2 期，第44～45 页。因此，在金融脱实向虚的背景下，本罪法益应为防范和化解金融风险。在此法益指导下，刑法解释应当积极回应社会现实，以刑事政策为导向，考虑刑法在社会中承担的功能⑤劳东燕：《功能主义刑法解释的体系性控制》，载《清华法学》2020 年第2 期，第24 页。，对“资金”采取广义理解，将货币类代币等“财物”囊括其中。

此外，根据司法解释，非法吸收公众存款罪还要求归集行为具有“非法性”“公众性”“公开宣传性”“利诱性”四个特征。毋庸置疑的是，央行等部门针对ICO 行为所发布的公告已表明了ICO 行为的“非法性”。在代币预售阶段，ICO 项目发起人通过网站、社交平台、路演视频等方式，在信息网络中公开传播也符合本罪所要求的“公开宣传性”特征。因此，接下来有必要对ICO 行为是否符合本罪所要求的“利诱性”，即“承诺还本付息或给付回报”展开讨论。

持否定观点的学者认为，ICO 项目方支付对价方式一般是代币，除此之外并无额外回报，且投资者完全是靠着对项目前景判断投资，项目方一般不会有明示或暗示的承诺回报举动。①王冠：《基于区块链技术ICO 行为之刑法规制》，载《东方法学》2019 年第3 期，第141 页。这一观点显然对“利诱性”的理解过于狭隘，且不了解ICO 项目路演的“疯狂”。正如上文所述，货币类代币的本质是“财产”，其增值同其他资产增值并无本质不同。例如，在“刘祖阳非法吸收公众存款”②参见长沙市天心区人民法院（2020）湘0103 刑初155 号刑事判决书。一案中，行为人承诺若客户不将账户中的Only 币兑换为BTC 等主流数字货币，每日将给予其账户内Only 币千分之三的奖励。此外，参与ICO 项目的投资者大部分对区块链技术一知半解，且“白皮书”信息有限，两造信息不对称现象严重。因此，投资者获取信息的主要来源是路演。在路演中，ICO 项目方往往采取“名人”站台甚至政府背书的方式进行宣传。例如，李笑来被誉为“中国比特币第一人”，其本身就是“暴涨巨利”的代名词。甚至部分ICO 项目谎称自己由杭州市余杭区政府出资的“雄岸百亿资金”兜底，投资者之所以对于这类ICO 青睐有加，本质上是基于政府公信力，如国债般的“稳赚不赔”。③佚名：《找名人站台？与微商合谋？ICO 割韭菜套路比股市多得多！》，https://www.sohu.com/a/245381999_463922，访问时间：2021年3 月20 日。因此，除明示承诺发行代币会增值的ICO 行为外，多数“名人站台”“政府背书”的行为亦符合“利诱性”特征。

值得注意的是，若行为人以非法占有为目的，打着ICO 项目的幌子变相骗取代币或法定代币的，则应当认定为集资诈骗罪，对非法占有目的的认定，应当以《集资案件解释》第4 条规定为准。这类ICO 项目在形式上往往表现为：缺乏区块链技术人员，大多数团队成员为营销、宣传人员；“白皮书”缺乏投资项目的实质内容，甚至由他人代写④李梓楠：《区块链白皮书代写调查：万元起步有人月售千笔号称50 万搞定所有流程》，https://baijiahao.baidu.com/s?id=16025230084 40330140&wfr=spider&for=pc，访问时间：2021 年3 月20 日。。在归集大量货币类代币后，立即兑换法币。此外，行为人的行为若符合组织、领导传销活动罪的构成要件，采取“拉人头”“收取入门费”等形式的ICO 行为，可能涉嫌组织、领导传销活动罪，根据司法解释，应当同集资诈骗罪择一重处。例如在“才力集资诈骗”案⑤参见广东省高级人民法院（2019）粤刑终1499 号刑事裁定书。中，行为人以提供云端挖矿服务为名，公开向不特定多数人虚假宣传，并按传销架构层级达三级以上涉嫌传销的活动人员在三十人以上，骗取投资人的比特币，编造假的挖矿数据，法院认定其构成组织、领导传销活动罪与集资诈骗罪的想象竞合，以集资诈骗罪论处。

（二）发行行为：证券、货币类罪名的规范适用

1.擅自发行股票、企业、公司债券罪

正如上文所述，发行资产类代币的ICO 行为本质上属于证券发行行为。行为人在路演视频、官网、“白皮书”中明确代币表征股权、债权的，可以直接认定资产类代币为“股票、债券”。若行为人未直接说明，则应当依据投资者是否拥有股东权利、是否承诺还本付息等特征进行实质判断，进而构成擅自发行股票、公司、企业债券罪。值得注意的是，从立法原意上看，之所以本罪最高法定刑比非法吸收公众存款罪低，原因在于保护法益不同，本罪保护的是单纯的股票、债券的发行管理制度法益，而非法吸收公众存款罪除保护金融安全、防范金融风险的超个人法益外，还包括公众资金安全这一个人法益。换言之，在实然层面，本罪是以具有实体资产、正常经营的企业、公司为前提的，由于以企业资产为对价，社会公众资金不会产生具体危险。例如上文所提到的生物科技公司Quadrant Biosciences，在发行资产类代币前是在SEC 登记的在德州、加州等城市具有工厂，且同多所大学研究机构合作的股份有限公司，对于此类主体实施的ICO 行为，宜认定为擅自发行股票、企业、公司债券罪。

然而，由于大部分区块链技术仍处于概念层面，多数发行资产类代币的行为属于“空手套白狼”。因此，司法机关应当仔细考究行为人在实施ICO 行为前，是否注册公司、企业，并具有实体资产、业务等实质性内容。若ICO 发起人仅是“空壳公司”或根本没有注册公司，仅以股权、债券为噱头，不具有发行股票、债券的真实内容，则应当根据《集资案件解释》第2 条第5 项以非法吸收公众存款罪处罚，若行为人存在非法占有目的，则应当以集资诈骗罪论处。例如，在“英雄链”项目中，行为人谎称自己是柬埔寨2018 年国家级项目，并取得了柬埔寨政府颁发的博彩牌照，在归集了约四万余个ETH 后变现潜逃。后经警方查实，该项目在柬埔寨并未注册，且根本没有任何实体、资产。因此，这一行为理应构成集资诈骗罪。

2.货币类犯罪

2020 年4 月，央行数字人民币项目在部分城市以及场景进行定点测试，这意味着由国家信用担保、具有法定货币地位的数字形式的人民币已经在国内部分区域流通。2021 年3 月17 日，央行发出风险提醒，表示近期存在不法分子冒用人民银行名义，以理财、投资等名义实施ICO 行为，并将其发布的货币类代币冠以“DC/EP”等数字人民币的名称在代币交易平台上进行交易。对于这种代币，本文认为应评价为“假币”，进而可能构成相关货币类犯罪。

根据司法解释①《最高人民法院关于审理伪造货币等案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第1 条。，伪造货币的行为主要表现为仿照真货币的外观特征制造假币，以假乱真。在现实世界中，人民币的外观特征表现为图案、形状、色彩。基于物理世界与数字世界的不同，对数字人民币“外观”的理解应当从物理的视觉、触觉等感官感知转向数字世界映射到现实世界的技术、信息与功能特征。在数字世界中，数字人民币的技术特征为借鉴区块链设计的混合技术②根据中国人民银行支付结算司副司长穆长春的介绍，区块链技术并不能保证零售所要求的高并发性能，因此，在技术层面，央行借鉴了区块链分布式账本的理念，但并没有预设并依赖于某一种技术路线。，信息特征表现为主权国家发行、国家信用担保、以数字化符号为媒介，功能特征上表现为点对点支付、官方结算工具、投资工具。③穆长春：《重磅!央行数字货币呼之欲出，设计理念和技术架构首次曝光》，https://www.163.com/dy/article/EM9US6D80519SVGF.html，访问时间：2021 年3 月20 日。

在打着数字人民币名义实行ICO 行为的案件中，行为人采用纯区块链技术“替代”央行的混合技术，利用“白皮书”或替换名称的方式冒充央行向投资人表明国家信用担保，并将代币置于二级市场（犹如外汇交易平台）作为投资工具流通，其所发行的代币在技术、信息、功能特征上都符合数字人民币的“数字外观”。因此，可以认定这种冠以“DC/EP”的货币类代币为“假币”，进而依据其具体行为认定为货币类犯罪。

（三）类型兜底：诈骗罪、非法经营罪的规范适用

正如上文所述，在代币上市后流通的“二级市场”中，ICO 项目发起人往往是“空多通吃”的“巨庄”，其完全具有操纵代币价格的能力，因此除在代币众筹的归集与发行行为外，操纵代币价格的行为亦值得评价。此外，实践中ICO 行为已产生异化，《代币融资公告》公布后，大量代币交易平台清退、倒闭。因此，实践中部分ICO 项目表现为设立代币交易平台，在平台内发售平台代币，并以平台代币作为支付手段，从事货币类代币、资产类代币、法币之间的交换、结算业务，这类行为亦亟需定性。故而本文主张以诈骗罪与非法经营罪进行类型兜底，进而封堵“处罚漏洞”。

1.诈骗罪

对于操纵代币价格的行为，有论者认为，该行为侵犯了金融管理秩序，主张对“证券、期货市场”作扩大解释，将其理解为“金融产品购买、处置的场所”，以操纵证券、期货市场罪论处。④朱娴：《代币发行交易中的犯罪风险》，载《国家检察官学院学报》2018 年第6 期，第108 页。本文不赞同此观点。本罪的法益为国家对证券、期货交易的管理制度，而非笼统的金融管理秩序。在刑法理论上，该法益被称为制度依存型法益，其以国家的特定经济制度的存在为前提，更着眼于对特定经济制度的维护。①张小宁：《论制度依存型经济刑法及其保护法益的位阶设定》，载《法学》2018 年第12 期，第151 页。若将“市场”泛化为“购买、处置场所”，则无法体现出证券、期货市场作为国家特定经济制度的特殊性。本文认为，对于操纵代币价格的行为，应当认定为诈骗罪。在ICO 项目中，投资者的根本目的在于推动项目内代币升值，进而卖出套现。因此，在司法实践中，部分行为人往往抓住这一心理，采取手段“安抚”被害人以阻止其卖出，并利用手中代币营造升值假象，吸引更多的“韭菜”入场。例如，在“张子伟等诈骗罪”②参见杭州市萧山区人民法院（2020）浙0109 刑初1238 号刑事判决书。一案中，行为人承诺积分持有人“只涨不跌”，利用话术相互配合，并且通过“自买自卖”的方式，操纵货币价格，营造出代币升值假象，吸引他人购买手中的代币。由于代币已经发行，这种营造升值假象的行为难以评价为以诈骗方式集资。行为人操纵代币价格，使后进场者产生了“只涨不跌”的错误认识，进而交付法币或BTC 等货币类代币“购买”该代币，造成了后进场者的财产损失，侵犯了新的法益，故根据罪数理论，应当以诈骗罪同前行为所犯之罪数罪并罚。

2.非法经营罪

正如上文所述，货币类代币可以评价为刑法中的“财物”，而资产类代币则可以评价为刑法中的“股票与债券”，那么对于发行平台代币，并以平台代币作为支付手段，为他人提供平台代币与其他代币、平台代币与法币的交换、结算业务的行为似乎可以为《刑法》第225 条的非法经营罪第3 款所“兜底”。对此，首先需要判断的是，“资金支付结算业务”能否涵摄平台代币与其他代币、平台代币与法币的交换？根据199 7 年中国人民银行下发的《支付结算办法》第3 条，资金结算业务是指经金融主管部门批准从事的货币给付及其资金清算的行为，本质属于中介行为。毋庸置疑，提供平台代币与法币交换的行为符合“资金结算业务”的特征，认定为非法经营罪并无问题。但如果行为人仅提供平台代币与其他代币的交换、结算业务，由于代币无法评价为“货币”，代币平台仅扮演一个“以物换物”的中介。因此，该行为不符合非法经营罪的构成要件。最后，由于资产类代币可以被评价为“股票、债券”，代币交易平台为资产类代币提供发行及交易场所的行为可以评价为“经营证券业务”，构成非法经营罪。

结语

科技发展日新月异，法律愈发跟不上科技发展的步伐。事实上，ICO 行为仅仅是区块链技术为法律所带来挑战的“冰山一角”。本文对区块链技术、ICO 行为进行了系统的梳理，对代币的刑法属性进行了厘定，从归集行为、发行行为、类型兜底三个角度构建了ICO 行为刑法规制的罪名体系，基本覆盖了ICO 行为可能引发的犯罪风险。但值得注意的是，规制ICO 行为的罪名多属法定犯并要求行政违法性。前置法对相关行为违法性定性缺失，会导致刑法在规制ICO 行为时难以摆脱“类推”之嫌。当前针对ICO 行为违法性进行规定的《代币融资风险公告》效力层级太低，能否评价为“国家规定”有待讨论。事实上，该公告仅是央行等部门应对金融风险的“一时之策”，相信未来我国立法机关会对相关法律、行政法规进行补充，为刑法发挥社会治理功能提供良好的基础。