突发公共卫生事件应对政策的“德性论”论证和重构

骆正言

一、总结经验、吸取教训——突发公共卫生事件应对中的意见分歧

党的二十大报告提出，面对突发公共卫生事件，我们应该“提高重大疫情早发现能力，加强重大疫情防控救治体系和应急能力建设”。如今紧张的三年疫情防控已经过去，抚今追昔现在是我们应该总结经验、吸取教训的时候了。因为未来我们还可能遇见同类事件，做到这一点我们才能更有效地应对。回想新冠疫情防控最困难的时期，社会上出现了两种针对疫情防控的意见分歧，涉及不同的法理和伦理观念，值得我们深入剖析和反思。

一部分观点认为，为保护人民生命健康，在应对突发公共卫生事件时，应坚持常态化的、严格的疫情防控，比如强制隔离。①任颖、常廷彬：《中国公共卫生立法路径研究——党领导立法的制度优势与法治保障》，载《法治论坛》2022 年第1 期，第22～32 页。有学者以新加坡为例，说明采取强制的隔离手段具有一定的正当性，新加坡奉行一种软法的治理，通过宣传“新加坡团结”的精神，强调社会责任，期望民众遵守居家隔离的措施。②张乐乐、徐兆涵、王知：《新加坡突发公共卫生事件应急治理体系及其评价》，载《医学与法学》2022 年第2 期，第1～5 页。在这些学者看来，在处置突发公共卫生事件的重要关头，我们不应该过分强调私权利，只要“疾病业已发生或有迫在眉睫的威胁，……且很可能导致大量死亡、严重或长期残疾，……政府就应当宣布进入公共卫生紧急状态，启动公共卫生应急处置工作。”①申卫星：《公共卫生法治建设：意义、价值与机制》，载《暨南学报（哲学社会科学版）》2022 年第1 期，第13～28 页。

但另一部分观点认为，严格的疫情防控措施违反了法治的理念，过分限制了个人的自由。比如在新冠疫情爆发早期，某地方城管队员（镇联合整治疫情专班）为制止商铺营业，搬走店内多宗商品。事件被网民拍摄后上传到网络，引起许多网友的批评，当地政府也公开向商铺业主赔礼道歉，并退还扣押物品。对此有学者认为，“该镇联合整治专班完全没有必要对该商铺的物品采取扣押措施。”②王毅：《新冠肺炎疫情防控时期的城市管理与行政执法》，载《城乡建设》2020 年第5 期，第8～11 页。针对疫情防控的其他批评还有：没有根据法律，遵循程序，对于相关人员和场所进行封控，具体说只有甲类传染病病人、疑似病人，才能采取隔离措施，密切接触者不能采取隔离措施，更不能交由村委会、居委会的人员来执行，不能戴了个红袖章就来执法；③蒋盼：《重大疫情防控中的强制隔离制度及其法律控制》，载《行政法论丛》2021 年第1 期，第35～52 页。村委会无权以自己名义采取行政强制措施实施，限制村民的人身自由和财产权。④史全增：《论村委会在重大公共卫生风险防控中的法治化参与路径》，载《行政法学研究》2021 年第3 期，第37～48 页。在公共卫生治理中必须遵循比例原则，根据必要性、有效性和科学性的原则评估是否需要采取强制性措施，⑤陈云良：《促进公共卫生法律体系向公共卫生法治体系转化》，载《法学》2021 年第9 期，第17～37 页。有些防控人员因为工作量巨大、心理负担重，情绪失控等原因，⑥庄晓燕：《疫情防控中行政管理权与人格权的协调》，载《行政与法》2022 年第5 期，第61～68 页。实施了一些不必要的、过度的“暴力执法”“过激执法”的措施，⑦比如认为防控人员公布个人行动轨迹，侵犯了个人的隐私权，不符合比例原则。李憣、王丹蕊：《新冠疫情防控中公众知情权与患者隐私权的平衡》，载《医学与法学》2022 年第4 期，第19～25 页。以及没有对实施隔离措施的人，规定相应的行政补偿。⑧李雯雯：《重大疫情防控中国家安全利益与公民权利的协调》，载《上海法学研究》2022 年第6 卷，第41～46 页。

通过以上的列举我们可以看出，针对新冠疫情等突发公共卫生事件，舆论界和学术界的意见存在很大分歧。问题是产生这些差别的原因为何？怎样看待这种分歧？这些问题的解答非常重要，因为其背后潜藏着大相径庭的伦理观点，只有澄清了这些分歧的原因，才能让我们对突发公共卫生事件的不同应对措施有充分的理解，让决策机关能够在权衡利弊得失的基础上，制定出更为合理的防控政策。

针对这一问题，本文将从以下三个方面展开分析：一是质疑突发公共卫生事件应对政策的观点基于什么样的法理和伦理主张？二是支持采取严格的防控措施的观点基于什么样的法理和伦理主张？三是我们应该根据什么样的伦理主张，如何设置更为公正、科学的应对政策？

二、突发公共卫生事件应对政策的道义论审视

我们先来看看质疑突发公共卫生事件应对政策的观点（以下简称为怀疑论）及其法理和伦理依据。怀疑论认为疫情防控要依法进行，要尊重人权，不能采取超越法律之外的防控手段，给个人带来不必要的约束和损失。比如不能随意让企业停产停工，让商店停止营业，甚至直接“封门落锁”，即便迫不得已实施严格的管控措施，给人们带来损失，也必须予以补偿。那么这种观点是基于什么样的法理或伦理主张的呢？

（一）怀疑论从“常态法”看突发公共卫生事件的应对

笔者认为，怀疑论的法理依据是“常态法”。所谓“常态法”是相对于后文的“紧急法”而言的。从“常态法”思维来看，要封锁疫情区，隔离感染者，必须按照法律规定的程序和条件进行。如谢晖教授主张，即便紧急状态法也应“与日常状态的法一样，是法治的常态，而不是法治之例外”。①谢晖：《论紧急状态中的国家治理》，载《法律科学（西北政法大学学报）》2020 年第5 期，第31～48 页。另参见谢晖：《例外状态令尊于法——世界各国应对新冠肺炎疫情“令”的法哲学省思》，载《学术论坛》2021 年第3 期，第25～43 页。那么关于突发公共卫生事件的应对有哪些法律呢？主要是《传染病防治法》《突发事件应对法》和《突发公共卫生事件应急条例》等。

关于人员隔离，《突发公共卫生事件应急条例》第33 条和第44 条规定，突发事件应急处理指挥部认为“必要时”，有权对人员进行疏散或者隔离，对传染病疫区实行封锁。根据这些条款，只有传染病人、疑似病人和密切接触者，才需要接受卫生行政主管部门或者有关机构的隔离治疗和医学观察。②《突发公共卫生事件应急条例》（2003 年制定、2011 年修订）第33 条规定：“根据突发事件应急处理的需要，突发事件应急处理指挥部有权紧急调集人员、储备的物资、交通工具以及相关设施、设备；必要时，对人员进行疏散或者隔离，并可以依法对传染病疫区实行封锁。”第44 条规定：“在突发事件中需要接受隔离治疗、医学观察措施的病人、疑似病人和传染病病人密切接触者在卫生行政主管部门或者有关机构采取医学措施时应当予以配合；拒绝配合的，由公安机关依法协助强制执行。”关于疫情区封控，《传染病防治法》第42 条和《突发事件应对法》第49 条规定，县级以上地方人民政府必要时报经上一级人民政府决定，可以采取限制或者停止集市、影剧院演出或者其他人群聚集的活动，以及停工、停业、停课和封闭可能造成传染病扩散的场所。③《传染病防治法》（2004 年制定，2013 修订）第42 条规定：“传染病暴发、流行时，县级以上地方人民政府应当立即组织力量，按照预防、控制预案进行防治，切断传染病的传播途径，必要时，报经上一级人民政府决定，可以采取下列紧急措施并予以公告：（一）限制或者停止集市、影剧院演出或者其他人群聚集的活动；（二）停工、停业、停课；……（五）封闭可能造成传染病扩散的场所。”需要注意的是，两部法律都规定只有在“必要”的时候，才能采取隔离和封控的措施。

此外更为重要的是，如果被隔离和封控的人员不予配合，执法人员可以采取什么方法，敦促其遵守法律呢？这就要说到行政法上的行政强制措施。行政强制措施是与行政处罚相对的一种行政行为，其手段是约束个人的人身和财产，目的是制止违法行为、防止证据损毁、避免危害发生、控制危险扩大。（《行政强制法》第2 条）在法学理论上，行政强制分可为直接强制（Unmittelbare Rechtsdurchsetzung）和间接强制（Mittelbare Rechtsdurchsetzung）。④Bernhard Raschauer,Alleigmeines Verwaltugsrecht,Springer-Verlag,1998,S.483.直接强制是指对人身和财产的直接限制，比如将随意停放、阻碍交通的机动车拖走，或将可能咬人的烈犬捕杀；间接强制是以警告和罚款等方式，迫使行为人改变行为，遵守法律。比如通过罚款，迫使行为人骑电动车时戴上头盔，开汽车时系上安全带。

关于强制手段的选择，学术界一般认为应多使用间接强制，少使用直接强制。只有在行为人极有可能造成生命和财产损害时，才可以直接使用警力消除危险。比如胡建淼教授认为，直接影响被执行人的人身自由权的即时强制措施（直接强制）限于有下列情形之一者方可使用：（1）疯狂或酗酒泥醉，非管束不能救护其生命、身体之危险，及预防他人生命、身体之危险者；（2）意图自杀，非管束不能救护其生命者；（3）暴行或斗殴，非管束不能预防其伤害者；（4）其他认为必须救护或有害公共安全之虞，非管束不能救护或不能预防危害者。⑤胡建淼：《论中国台湾地区的行政执行制度及理论》，载《法学论坛》2003 年第5 期，第75～87 页。

如此严格要求的原因是，直接强制过于严苛，与尊重人权、保障自由的精神不符。①比如余凌云教授指出，韩国行政法理论认为，直接强制过于苛酷而与尊重人权、保障自由之新宪法精神不符”，直接强制只能作为最后的行政手段，不宜广泛适用。甚至有一段时间，受日本理论的影响，韩国基本上废除了直接强制。余凌云、陈钟华：《韩国行政强制上的诸问题——对中国草拟之中的行政强制法的借鉴意义》，载《中国人民公安大学学报》2003 年第3 期，第59～64 页。类似的观点还有向燕：《从隐私权角度论人身强制处分》，载《北方法学》2011 年第3 期，第100～108 页；李升、庄田园：《德国行政强制执行的方式与程序介绍》，载《行政法学研究》2011 年第4 期，第129～138 页；孙远：《不强迫自证其罪条款之实质解释论纲》，载《政法论坛》2016 年第2 期，第59～69 页；洪家殷：《论行政调查中之行政强制行为》，载《行政法学研究》2015 年第3 期，第90～109 页；刘磊：《强制拆除法律属性二元论——以正在进行的违法建设切入》，载《东方法学》2014 年第5 期，第96～104 页；史艳丽：《论行政即时强制的权力界限》，载《法学评论》2015 年第5 期，第42～49 页。从法治的立场来看，“无损害亦无责任”，执法人员不能仅仅以有可能造成危害为由，限制个人自由，只有可能造成严重且即刻的危险的情况下，才能够采取直接强制措施。②张明楷著：《刑法学（第四版）》，法律出版社2011 年版，第4～9 页。下面要探讨的是这种“无损害亦无责任”的观点，它的伦理基础是什么？

（二）三种伦理观：德性论、道义论和功利主义

要谈“无损害亦无责任”的伦理基础，我们得先介绍三种典型的伦理观：德性论（virtue ethics）、道义论（deontology）和结果主义（consequentialism）。

德性论是一种从个人主观的善恶（德性）出发判断其行为的对错的伦理观。动机是善良的，其行为就是对的，动机是邪恶的，其行为就是错的。德性伦理学不仅是伦理学或道德哲学的术语，也应用在法学的领域。③Lawrence Solum、王凌皞：《美德法理学、新形式主义与法治——Lawrence Solum 教授访谈》，载《南京大学法律评论》2010 年第1 期，第335～343 页；吴冠军：《认真对待德性：自由心证的法理学再探讨》，载《探索与争鸣》2015 年第5 期，第36～41 页；童建军：《当代西方德性法理学及其中国意义》，载《华中科技大学学报（社会科学版）》2016 年第4 期，第15～21 页；谢小瑶、张城璐：《德性法理学视角下的法官义务》，载《法治社会》2021 年第4 期，第103～115 页。道义论和结果主义与德性论不同，它们从客观行为是否符合行为规则来确定行为的对错，二者合称“规范伦理学”。

分别来说，道义论源自康德哲学，也称“义务论”，它以行为人是否遵循一定的义务来衡量其行为的对错，这些义务可概括为三大原则，一是要符合“普遍化标准”，也即如果一个行为每个人都可以做，该行为就可以成为普遍的行为规则；二是要符合“目的公式”，也就是永远将他人视为目的、而不仅仅是手段；三是遵循“自主原则”，就是尊重每个人的自主权或自由权。

结果主义最主要的代表是功利主义，典型学者是约翰·密尔（John Mill），它是根据某一行为可能产生的结果来判断该行为的对错的一种伦理理论。除了功利主义之外，利己主义也是结果主义的表现形式。

我们可以用美国政治哲学家桑德尔的话做一个总结：“迄今为止我们已经探索了三种公正进路：第一种认为公正意味着使功利或福利最大化——为了最大多数人的最大幸福。第二种认为公正意味着尊重人们选择的自由——或者是人们在自由市场中所作出的实际选择（如自由至上主义者们的观点），或者是人们在平等的原初状态中，所可能做出的假想的选择（如平等主义者的观点）。第三种进路认为，公正涉及培养德性和推理共同善。”④[美]迈克尔·桑德尔著：《公正：该如何做是好？》，朱慧玲译，中信出版社2011 年版，第296 页。桑德尔这里说的第一种是结果主义，第二种是道义论，第三种是德性论。

（三）怀疑论以道义论作为伦理基础

说完三种基本的伦理观，我们来探讨怀疑论的伦理基础。笔者认为怀疑论的伦理基础是道义论（义务论）——重视普遍的规则、将他人视为目的、尊重他人的自由。更具体地说，道义论是18 世纪之后发展起来的，在此之前德性论是伦理学的主流。道义论尊崇实证的法律规则，严格区分法律和道德（美德），如同康德所说，“法律涉及人的意愿的外在表现，道德涉及到人的意愿的内在动机”；耶利内克（也是德国法学家）说得更通俗：法律是最低的道德，不能追求“伦理上的奢华”；①Roscoe Pound,Law and Moral,University of North Carolina Press,1924,pp.103，107，110.

总之，道义论只要求最低的道德，而不奢望过高的道德。美国社会学家帕森斯认为：“法律如果被用作执行整个道德律，其代价是很昂贵的。”②Parsons,Legal Doctrine and Social Progress,1911,19.转引自[美]罗斯科·庞德著：《法律与道德》，陈林林译，中国政法大学出版社2003年版，第151 页。以最低的道德来设定个人义务，个人权利就能得到最大程度的保障。所以道义论将“个人”（而不是集体）始终当作目的，而不是仅仅是手段，反对以牺牲个人（不管是生命还是财产），来达到保全他人、集体或者国家的目的。如前所述，突发事件应对怀疑论坚持“法无授权即禁止”，主张一切防控措施必须依据法律来落实，法律没有规定的，政府就不能作为。很明显它遵循的就是道义论。

正因如此，有学者主张从道义论推出公民针对疫情防控的容忍义务，是不严谨的。王春业教授根据现代法治的原理指出，当公共利益和个人利益发生冲突时，应该优先保护公共利益：“如果公共利益不存在，受损的不仅是大多数人的利益，也将使得公民个人利益不复存在。”③王春业、张玥：《论重大突发事件处置中公民的容忍义务》，载《天津行政学院学报》2022 年第2 期，第75～84 页。这种观点的不当之处在于：

第一，从现代人权理论出发，当个人权利和公共利益发生冲突时，通常会“推定”（prima facie）个人权利优先于公共利益。④李延舜：《个人信息保护中的第三方当事人规则之反思》，载《法商研究》2022 年第4 期，第76～89 页；[美]德沃金著：《认真对待权利》，信春鹰、吴玉章译，中国大百科全书出版社1998 年版，第256 页；[英]约翰·密尔著：《论自由》，许保骙译，商务印书馆1959 年版，第1 页、第112 页。这种优先性也有人译为“初显优先性”。换句话说，除非存在适当的理由，个人权利不被剥夺，或者说“遇疑问时自由优先”（in dubio pro liberate），⑤[德]罗伯特·阿列克西著：《法、理性、商谈》，朱光、雷磊译，中国政法大学出版社2011 年版，第254 页。“法无禁止即自由”就是这个道理。

第二，即便为了公共利益可以限制个人权利，在现代法治观念下，这种限制必须遵循比例原则，特别要遵循必要性原则。如果国家机关能够找到替代性的方案，能以更轻微的约束个人权利，甚至不约束人权的方式，达到行政管理的目的，就不能约束，或者过度限制个人权利。然而，在突发公共卫生事件出现之后的短时间内，行政机关是很难切实地证明突发公共卫生事件应对政策应对措施是必要的，也是最少限制个人权利的。因此依据比例原则，也不能直接推导出公共利益一定优于个人权利。

第三，按照行政法的基本原则，行政机关要限制个人权利，还必须遵守正当程序原则，也就是要向行政相对人说明理由，要听取相对人的意见，要召开听证会，还要告知相对人获得救济的渠道。而这些措施，在公共卫生事件突发的紧急关头，是无法做到的。所以根据道义论以及基于道义论的现代法治理论，来思考突发公共卫生事件应对措施，只能得出怀疑论的结论。那么主张公民具有容忍义务的观点，其立论的基础是什么呢？

三、突发公共卫生事件应对政策的德性论分析

笔者认为，主张严格防控突发公共卫生事件的学者的立论基础是“应急法”原理，其伦理基础是“德性论”。

（一）从“应急法”看突发公共卫生事件的应对

所谓“应急法”也称紧急状态法，它与“常态法”相对，是指社会整体面临突如其来的攻击或不确定和急剧扩张之风险时，为维护公共秩序和利益而采取的各种紧急措施。①郑玉双：《紧急状态下的法治与社会正义》，载《中国法学》2021 年第2 期，第107～126 页。“应急法”出现的原因主要是“现代风险社会的不确定性，一定程度上提升了紧急状态出现的频率。”②金晓伟：《论我国紧急状态法制的实现条件与路径选择——从反思“应急法”律体系切入》，载《政治与法律》2021 年第5 期，第123～135 页。“应急法”的特征就是在应对紧急情况时，常常会采取一些非正常的手段，比如疫情防控中的强制隔离，关门闭户，甚至全面封城等。

“应急法”的例证很多，如《突发事件应对法》《突发公共卫生事件应急条例》等。《突发事件应对法》第69 条第1 款规定：“发生特别重大突发事件，对人民生命财产安全、国家安全、公共安全、环境安全或者社会秩序构成重大威胁，采取本法和其他有关法律、法规、规章规定的应急处置措施不能消除或者有效控制、减轻其严重社会危害，需要进入紧急状态的，由全国人民代表大会常务委员会或者国务院依照宪法和其他有关法律规定的权限和程序决定。”

“应急法”所采取的措施虽然激烈，但并不一定导致公权力的过度扩张。一方面，就像有学者指出的：“世界各国的经验显示，紧急状态是相对而不是绝对的，其取决于每一个国家的紧急状态法制实践模式。如果紧急状态能够在短时间内成功地解决危机事件，一般不会导致紧急权力的过度膨胀。”③金晓伟：《论我国紧急状态法制的实现条件与路径选择——从反思“应急法”律体系切入》，载《政治与法律》2021 年第5 期，第123～135 页。另一方面，“应急法”强调社会控制和社会责任，对有危险的事物和人员予以事先的控制。④张明楷著：《刑法学（第四版）》，法律出版社2011 年版，第4～9 页。它主张“社会本位”，社会利益优于个人利益，其更深层次的伦理基础是德性论。

（二）“应急法”的伦理基础——德性论

德性论是从个人品德（德性）和动机的好坏，来判断其行为的对错，而不是从行为的危害大小来判断。德性论是古代社会的伦理学主流，比如古希腊的亚里士多德推崇的慷慨、勇敢、节制等德性，主张要符合中道，“过和不及”都不好。⑤魏奕昕：《亚里士多德论实践智慧的统一和道德德性的统一》，载《哲学动态》2021 年第12 期，第96～104 页。中国古代的孔子也类似，强调要爱人（仁者爱人），要帮助他人和宽容他人（“忠恕”），要“温良恭俭让”“仁义礼智信”。在德性论看来，善待他人、约束自己、利他主义就是美德，与此相悖的剥夺他人生命、健康、财产、名誉就是恶行。⑥Lon L.Fuller,The Morality of Law,New Haven,Connecticut,Yale University Press 1973,pp.6-11.需要注意的是，根据美国学者布伦科特的分析，美德伦理学不仅是古代哲学和中世纪宗教社会所坚持的伦理学，也是马克思主义的伦理基础，马克思反对剥削，谴责自私，批判资本主义将个人变为商品，把个人培养的技艺用金钱来标价，都是主张德性伦理学的体现。布伦科特还引用美国法学家富勒的观点——道义论（或义务论）是一种资本主义的伦理，用以说明马克思反对道义论，而主张德性论。George G.Brenkert,Marx’s Ethics of Freedom,Routledge&Kegan Paul,1983.p.263.

进入近代社会以后，德性论在18、19 世纪经历过一段时间的衰微，这时候道义论和功利主义异军突起。但从20 世纪中期开始，德性论又出现了复兴的迹象，目前比较重要的学者有麦金泰尔、桑德尔等。⑦[美]迈克尔·桑德尔著：《民主的不满》，曾纪茂译，江苏人民出版社2008 年版，第263 页；杜宇鹏、李含阳：《道德的基础何以可能——兼论麦金泰尔德性伦理思想》，载《黑龙江社会科学》2021 年第6 期，第21～29 页。之所以如此，原因在于作为规范伦理学的道义论和功利主义，只要求人们遵守最低的或最基础的行为规范，不对个人的道德品行做评价，不给个人提更高的做人、做事标准。这导致社会责任缺失、道德水平下降、贫富分化严重、黄赌毒流行等问题。⑧[美]迈克尔·桑德尔著：《公正：该如何做是好？》，朱慧玲译，中信出版社2011 年版，第301 页。而德性论强调通过提升个人品德，增进人与人之间的团结，重新获得了人们的关注。

在谈及防疫政策时，有一些观点主张发扬牺牲精神，希望人们迎难而上，冲锋在前，这就是德性伦理学的典型表现。如果某人在疫情防控中，处处斤斤计较，一点不能吃亏，不服管理，四处闲逛，就会遭到人们的批评，被说成“利己主义者”。和道义论以制度和法律约束人不一样，德性论希望靠批评反省、表扬嘉奖、激发责任感和归属感等形式，以名誉、责任、信任等机制，培养人们自我反省、追求完美、主动担当的品德。①Irene Van Staveren, Beyond Utilitarianism and Deontology: Ethics in Economics, Review of Political Economy, Volume 19, 2007,p.21–35.

由此可见，以上人们针对突发公共卫生事件应对政策的认识分歧，不仅源自法律理论的不同，也源自伦理基础的差别，我们在制定突发公共卫生事件应对政策时需要审慎选择。

四、突发公共卫生事件应对政策的德性论重构

关于突发公共卫生事件应对政策的价值选择，笔者认为我们应该回归德性论，以德性论重构常态法，尊重国家的紧急权（“应急法”），兼顾公民个人的生命、健康和财产权。

（一）重拾德性论，赋予个人容忍义务

首先我们要探讨为何要回归德性论。关于德性论的重要性，有人提出它是中国的旧传统，已被历史证明没有实际效果。②吴经熊著：《法律哲学研究》，清华大学出版社2005 年版，第74 页、第75 页；孙笑侠、冯建鹏：《监督，能否与法治兼容——从法治立场来反思监督制度》，载《中国法学》2005 年第4 期，第13～24 页。但是，倡导保持或回归传统的声音也非常强烈。不论是在中国，还是在国外。

在西方，在大部分历史时期，德性论都占据着重要的位置。按照美国法理学家庞德的总结，西方法律史经历了五个阶段：原始法阶段、严格法阶段、衡平法和自然法阶段、成熟法阶段和法的社会化阶段。原始法阶段是指法律规范尚未分化，法律规范和其他社会规范（如道德教化）统合在一起，法律执行机构也没有完全独立的时期，这一时期当然是德性论的时代。严格法阶段是形式化的法律规范和专门化的法律机构出现的时期，大致相当于公元前4 世纪的罗马，12 世纪的欧洲和13 世纪英国。这一时期个人主义思想出现，法律更注重形式化，和道德严格区分。这是一种道义论的萌芽。

衡平法和自然法阶段相当于公元3 世纪的罗马，17、18 世纪的欧洲和英国。此时法律和道德又被等而视之，立法者努力将道德义务转化为法律义务，执法者也依据理性而不是严格的规则裁判案件。这是德性论的复归。成熟法阶段则开始于19 世纪时期的欧美各国，法律更注重保护财产权和自由权（特别是契约自由），“努力从私法的每一项义务背后发现了相关联的权利，在一定程度上又回复到严格法所信奉的那些观念上去了”。道义论又开始盛行。

最后是开始于20 世纪的法律社会化阶段，该阶段通过吸纳各门社会科学的思想，扬弃了抽象财产权和契约自由，“从个人利益的方面转到了社会利益”，将人人绝对平等的税收，修改为按收入多少计算、比例逐级提高的累进税。③[美]罗斯科·庞德著：《法理学》，中国政法大学出版社2004 年版，第370 页。这又是德性论的体现。庞德写作此书的时间是20 世纪初，20 世纪70 年代西方经济自由化思潮再次勃兴，注重个人权利和自由的观念又开始主导了经济、政治和法律领域，法律再次进入道义论和功利论为主流的阶段。④[英]埃米利奥·卡内瓦利、安德烈·彼得森·伊斯特赫德、张金曦、刘明明：《社会主义的归来?——关于当代经济学的文献综述》，载《当代世界与社会主义》2022 年第5 期，第96～108 页。

进入21 世纪之际，西方也有很大一批学者提倡反思现代，回归传统。比如前述的美国哲学家桑德尔。至于其原因，桑德尔在《公正：该如何做事好》一书中说：“随着不平等的逐步加深，富人和穷人的生活会进一步分离。富人们将孩子送往私立学校（或者是在富裕郊区的公立学校），而将城市里的公立学校留给那些没有其他选择的家庭的孩子。类似的趋势导致了那些由于其他公共制度和设施的特权而产生的分离。私人健康俱乐部代替了市政娱乐中心和游泳馆；高档住宅区雇佣私人保安，因而较少地依赖于公共警察的保护；人们所拥有的第二辆或第三辆车，消除了人们对公共交通工具的依赖；如此等等，不一而足。”①[美]迈克尔·桑德尔著：《公正：该如何做是好？》，朱慧玲译，中信出版社2011 年版，第301 页。

以上是西方的情况。在中国，关于传统的价值，历史学家陈寅恪的观点不断被人引用，他认为无论外来思想如何强大，中国社会的思想主流仍将保持不变。②陈寅恪先生说：“窃遗中国自今日以来，即使能忠实输入北美或东欧之思想，其结局当亦等于玄奘唯识之学，在吾国思想史上，既不能居最高之地位，且亦终归于歇绝者。其真能于思想上自成系统，有所创获者，必须一方面吸收输入外来之学说，一方面不忘本来民族之地位。此二种相反而适相成之态度，乃道教之真精神，新儒家之旧途径，而二千年吾民族与他民族思想接触史之所昭示者也。”陈寅恪：《冯友兰中国哲学史下册审查报告》，载陈寅恪著：《金明馆丛稿二编·陈寅恪集》，生活·读书·新知三联书店2015年版，第282～285 页。最新研究可参见孟庆延：《思想、风俗与制度：陈寅恪史学研究的社会学意涵》，载《社会》2020 年第5 期，第34～62 页。法学家苏亦工最近也提出，西方法律关注“抽象个人”，把人看成“单纯追求利益的动物”，而中国法律与中国文化关注的是“合乎最基本的伦理要求之人”。③苏亦工：《辨正地认识“法治”的地位和作用》，载《山东社会科学》2015 年第12 期，第80～90 页。当今中国面临的社会危机，也为学者们批评道义论和功利主义提供了依据，比如贫富差距的加大，弱势群体的边缘化，社会上升通道的堵塞，以金钱来衡量一切的、精致的利己主义的思潮的泛滥，它们或多或少与市场经济、功利主义或道义论有关。④王姝：《资本的精神向度追问——从<21 世纪资本论>谈起》，载《学海》2015 年第4 期，第16～23 页。方淩波：《糗文化与时代的精神隐疾》，载《探索与争鸣》2014 年第12 期，第120～122 页。

因此，从人类历史来看，德性论已有几千年（有文明记录）的历史，而道义论和功利论的盛行也不过几百年，双方并没有绝对的上下尊卑。从道德直觉和事物本质来看，只有关心他人，约束自己，才能成为好的德性，仅仅为了个人利益采取行动，绝对算不上高尚。总之，强调道德修养、重视人与人之间团结的德性论，应该作为中国社会的立身之本。不过以上只是理念上的思考，具体的做法如何，下文再继续展开。

（二）个人应该尊重国家的紧急权

具体说到突发公共卫生事件的应对，如果奉行德性论，我们要做的是当危机、不确定、非常状态出现时，尊重国家根据“应急法”原理行使的紧急权，国家可以宣布某地区从常态法切换到紧急法，进入紧急状态，实行封城、封户、关闭工厂、暂停营业的措施。

关于这一点，有学者从权利限制的角度提出，公民应该“放长眼光，自我克减权利和自由”。⑤谢晖：《例外状态令尊于法——世界各国应对新冠肺炎疫情“令”的法哲学省思》，载《学术论坛》2021 年第3 期，第25～43 页。也有学者认为由于信息不全、时间紧迫，我们不能苛求国家做出绝对正确的决定。⑥宾凯：《系统论观察下的紧急权：例行化与决断》，载《法学家》2021 年第4 期，第1～15 页。还有学者尽管承认国家采取这些行为在法律上是有依据的，但对国家没能根据法律规定，宣布国家进入紧急状态，提出批评。⑦刘小冰：《以紧急状态法为重心的中国“应急法”制体系的整体重构》，载《行政法学研究》2021 年第2 期，第32～42 页。因为《中华人民共和国突发事件应对法》第43 条规定；“可以预警的自然灾害、事故灾难或者公共卫生事件即将发生或者发生的可能性增大时，县级以上地方各级人民政府应当根据有关法律、行政法规和国务院规定的权限和程序，发布相应级别的警报，决定并宣布有关地区进入预警期……”。

以上这些观点，是从法治的角度为国家紧急权提出的论证，在笔者看来，这么做还是不够的，因为它仍然从个人权利的视角来考虑问题。笔者主张从个人德性论的立场考虑突发公共卫生事件应对政策。德性论主张关爱他人（仁者爱人），主张约束自己（惩忿窒欲），多一点付出，少一点索取（君子喻于义，小人喻于利），以这一观点看国家的法律和政策，就能滋生更多的敬畏之心、容忍之心。甚至在防控形势紧张的时期，公民也有义务积极参与其中。对此《突发事件应对法》第49 条规定：“自然灾害、事故灾难或者公共卫生事件发生后，履行统一领导职责的人民政府可以采取下列一项或者多项应急处置措施：……（六）组织公民参加应急救援和处置工作，要求具有特定专长的人员提供服务”。参与防控的人多了，就不会出现食品短缺、物价飞涨的情形。

（三）国家应给公民提供尽可能的保障和补偿

不过反过来，作为国家，在制定和执行疫情防控政策时，根据德性伦理学的要求，也应该尽力保护个人的生命、尊严和财产。

首先，在封控区要保证人民群众的生命安全和基本生活，在公民遭遇生命危险（比如遭遇严重疾病、生命垂危）时，应该尽力安排救助。德性论的经典《中庸》对治国提出如下要求：“凡为天下国家有九经，曰：修身也，尊贤也，亲亲也，敬大臣也，体群臣也，子庶民也，来百工也，柔远人也，怀诸侯也。”大意是大凡治理天下国家有九条常规：努力提高自身的品德修养，尊重贤人，爱护自己的亲人，敬重大臣，体恤众臣，像爱自己的儿子那样去爱人民，招集各种工匠以资国用，优待远方的来客，安抚四方的诸侯。“像对待家人一样爱护人民”，国家就应该为人民群众提供基本的生活保障，不让人民群众在突发公共卫生事件中忍饥挨饿。

其次，尽管每个公民面对突发公共卫生事件的应对具有容忍义务，在遇到公民个人（非传染病人）不遵守突发公共卫生事件应对措施的情况时，即便在封控区，也应该采取说服、教育、警告、罚款等间接强制措施，敦促其遵守法律规定，而不该直接采取扣押财物、“封门落锁”，甚至羁押等直接强制措施。

最后，我们对在疫情中牺牲生命、损失财产的人，应该尽量给予补偿。这不仅是法律规范的要求，也是德性伦理的期待。从法律规范来看，《突发事件应对法》第61 条规定：“受突发事件影响地区的人民政府应当根据本地区遭受损失的情况，制定救助、补偿、抚慰、抚恤、安置等善后工作计划并组织实施，妥善解决因处置突发事件引发的矛盾和纠纷。”从德性伦理来看，济弱扶倾是值得赞扬的美德，所以对于那些遭受突发公共卫生事件冲击，生活窘迫的家庭，我们当然应该给予补贴，帮他们度过难关。

以上本文谈到了针对突发公共卫生事件应对的两种迥异的态度。这两种态度可以归结为常态法和应急法，其背后的伦理基础是道义论和德性论。前者主张个人利益优先，国家、集体应该为个人服务，后者主张集体利益、国家利益更高，个人要为共同体做牺牲。鉴于中国独特的历史传统和西方国家治理的弊病，我们应该秉持德性论，当突发公共卫生事件严重威胁大多数人的安全时，作为个人应该尊重国家行使紧急权，采取隔离封城等严格的防控措施。作为国家也应该在突发公共卫生事件中尽力保障公民的生命、尊严和财产，尽量使用说服、教育、警告、罚款等间接强制措施，而少用扣押财物、“封门落锁”等直接强制措施。此外国家还可以依法征调公民参与突发公共卫生事件的应对，缓解防控人手不足的问题，并对突发公共卫生事件应对中牺牲或受损失的人给予补偿。