比较法的规范性适用

［摘 要］ 规范性是法律实践功能的关键。在比较法学科实践转向的过程中，比较法规范性司法适用成为重要的研究议题。正基于此，比较法在各国司法中的应用引发了规范性理由和基础的讨论。比较法功能主义、共同法进路和新法律多元主义为比较法规范性适用提供了理论解释。在各国的多样实践中，法理学、特别是实证法理论也为比较法的规范性问题提供了可能根据，其中沃尔德伦的“实证的共识主义”和夏皮罗的“规划理论”即为代表。比较法的规范性司法适用体现了法律功能的共性，展现了多元法律文明实践性融通的维度，应该获得认真的对待。

［关键词］ 比较法 规范性 比较法的司法适用 功能主义

［作者简介］ 李晓辉，中国政法大学比较法学研究院副教授，法学博士（北京 100088）

［DOI编号］ 10.13761/j.cnki.cn23-1073/c.2023.02.007

规范性是法律实践功能的关键。规范性问题既与法的效力来源有关，也与法的正当性基础有关。法律具有规范性不仅意味着人们的行为在某种意义上是“非任意性的”（non-optional），而且是“义务性的”（obligatory），意味着应当如何做［1］54。在司法的意义上，规范性是指法官可应用其作为法律推理的前提，做出具有约束力的判决。“一个法律观念必须阐明：它所认为的法律怎样支持国家运用强制力的总体证成；除了存在某个特别强有力的对抗性理由的情形，这个证成都应当成立。”［2］152因此，围绕规范性的讨论，司法的角度具有某种确证性意义。也正是因为如此，對法律规范性的讨论常常集中于法律解释、司法中的可适用性渊源等问题上。

比较法缺乏实体规则体系，它以认识人类法律文明多元图景为目标，意图在法律异同辨析中探求法律普遍性与特殊性之关系。作为与实证主义直接关联的规范性问题，似乎并没有，而且也无法进入比较法研究的视野。但随着20世纪末以来，比较法学术的实践转向所致对于司法中比较法适用的重视，规范性问题也开始成为比较法研究的议题，并成为比较法知识的重要增长点。经由考察各法域对比较法和域外法律的适用，比较法理论尝试进入以国家法实践为核心关注的法律实证主义和教义学的领地，并尝试着与其展开学术对话。

一、比较法的规范性适用

一般而言，在各法域的法律实践中，司法是对具有效力的国家法和经由国家法所承认的区域性规则、国际规则的适用，而排斥对域外法律渊源的适用。由于跨国法律实践的需要，现实中存在着国家法院适用域外法的情况。在大量的法典体系中迫于司法不得拒绝裁判的压力，对非正式的法律渊源的开放性表述，也同样适用于理解和解释域外法的应用，如《法国民法典（拿破仑法典）》第6条 “个人不得以特别约定违反有关公共秩序和善良风俗的法律。”《拿破仑法典（法国民法典）》，李浩培等译，商务印书馆1997年版，第1页。 和《瑞士民法典》第1条 “如本法无相应规定时，法官应根据惯例；如无惯例时，应依据自己作为立法人所提出的规则裁判；法官应根据实践确定的学理和惯例。”《瑞士民法典》，殷生根译，法律出版社1987年版，第1页。 。为了寻找更好的解决办法、填补漏洞和澄清法意的需要，这种司法上对比较法的适用往往带有很强的自主性。

司法中对比较法的适用主要存在三种情况：第一，国际私法上通过冲突法指向的域外法；第二，基于成员国身份对国际性规则和区域性规则的适用，其过程中需要参照或者直接适用其他成员国的法律；第三，为解决纯粹国内法问题而在司法过程中适用了比较法渊源［3］517-522。其中，第三种情况基于赋予了域外法律以国内法意义上的规范性，直接挑战了司法中国家主权原则，提出了尖锐的合法性问题。鉴于此，第三种情况也被称为“比较法的规范性适用”。所谓比较法的规范性适用，即指一法域内的司法机关在解决不存在国际要素的纯域内法律纠纷的过程中，主要依据非本法域的域外法或者对该国不具有约束力的国际法和区域法做出裁判。

尽管发现司法过程中哪些比较法规范，在何种程度上实质性地、直接导致了判决的结果是困难的，但通过结果倒推的方式，仍然能够辨析出这种规范性适用的情况。也即，当法律推理的前提中缺乏某一项域外法渊源的时候，将不会导致当前的判决结果的时候，就可以说这是比较法的规范性适用。比较法的规范性适用的界定，排除了所谓的“比较法的装饰性”适用。后者的情况是，尽管法官在推理中也使用了域外法，但域外法在法律推理中只具有辅助的说服效果，提供一种对判决合理性的加强或者装饰性的作用。与上述判断类似，马克西尼斯也认为，相比较于将外国法作为“修辞性使用”以及基于参与区域共同体的情势下对域外法的适用，更具有争议的类型是“X法域的法院援用了Y法域的判决或者其他法律规范，作为自己判决的一部分，并代表了X法域的法律立场，而这种判决和法律规范在X法域内并不具有约束力”［4］426。此种比较法适用是将外国材料作为“规范性论据”的一部分。

二、来自比较法理论的理解

（一）功能主义进路

给予比较法司法适用最有力支持的是功能主义。“功能是一切比较法的出发点和基础。”［5］79功能主义将比较法视为一种解决问题的技术。比较分析的主题就是在其自身语境下遇到的法律问题。而从功能主义的角度看，基于不同国家可能都存在类似的社会问题，进入司法领域，也即存在类似的有待司法解决的社会问题。在本国法律无解决方案，或者存在诸多困难的时候，考虑适用其他法域中解决共同问题的规范性方案就是一种便利的选择。各个不同的法域中，只要是解决同样事实问题并且满足同样法律需要的法律适用都是可以比较的。“在比较中，考察和判断所调查的每一种解决办法，必须以所调查的其他一切的解决办法作为背景，而不再从它自己的法律秩序的关联上去考察和判断。” ［5］78“由于比较法把我们的视野全面地扩大了，因此为了解释本国的法规不仅要利用传统的范畴，还应当利用比较法方法” ［5］34，其他国家的经验或多或少都会对解决共同法律问题的各种方法的结果提供实证性的参考。

但从功能方法的集大成者茨威格特和克茨来看，功能方法更多的是一种对一国教义体系的补充而不是挑战。 “比较法作为一种方法比那种面向一国国内的法学能够提供范围更广泛的解决模式。”［5］28茨威格特和克茨在考察司法中对比较法的应用时并没有对比较法可能产生的规范性问题进行讨论，而是将这一问题以法律方法的名义隐藏起来。解释本国法律规范可能会不同程度地利用比较法，但是“毫无疑问，这种外国的答案不能够为了直截了当地排除本国明确的法律规范这种企图加以援用。在原则上尊重明确的法律乃是每一个法律秩序的基础”［5］33。茨威格特和克茨将比較法的司法应用作为一种国内法上纯粹的逻辑推理工具，主要作为填补法律漏洞的一种方法论工具。

茨威格特和克茨展示了德国最高法院在判决中借助比较法上的实例。在这些实例中，比较法与国内法解释方法一起来填补法律漏洞。在“一般人格权”受侵害的案件中，对无形损害赔偿的支持借助于比较法方法。经由相信凡是“与我们观点类似的国家，几乎都承认无形损害赔偿乃作为对侵害的适当司法制裁”［5］35。尽管比较法的司法应用并没有建立其应有的地位，但无疑是一种重要的方法。也即“当一个国家的法官面临着这样一个任务，不能简单地运用同本国法打交道时通常使用的解释规则，而必须加以修改，首先需要考虑到解释的结果是否能够保证法律统一，同时也要考虑这种司法解决方案在国际上是否可以被接受。比较法填补法律漏洞的过程往往是这样展开的：法官必须注意那些对解释国内法所需要的规则起作用的外国规则，他要考虑外国对于有争议的规则的解释在判决和学说上会取得什么结果”［5］36。而这一过程的展开必须通过对有关各国的法律秩序和法律展开较为全面和系统的观察才能获得一种一般性的法律原则，从而形成一种确定性的判断。

与上述方法论前提的保守不同，在操作功能方法的过程中，茨威格特和克茨实际上展现了一种相当激进的姿态。如果说在方法上，比较法在司法解决国内法问题过程中可以理解为一种技术手段，但基于“功能是一切比较法的出发点和基础”，即便这种比较法上的司法应用会赋予法官以更大的自由裁量权，甚至为教义学制造系统融合度的困难，但“比较程序本来就是一种创造性的、超过单纯地对资料的经验的理解”［5］76。经由“相似性假设”，所设定的具有类似社会和经济前提的一切法律都需要解决类似的问题，那么基于相同问题的解决所指向的不同种类的规范性实践就具有了某种技术上的共同性。功能与技术的共同性将会淡化和消减使用外国法所引发的合法性问题，从而提供了一种既不是来自国内社群惯习意义上的，也不完全是甚至完全不是来自国内法体系中的规范客观性权威。功能主义通过来源于不同法域之间对于法律满足社会功能性的共同理解，建立了某种域外法对本国所产生的不同程度的规范性效力。

（二）共同法进路

另一种普遍的思路是根基于普世主义、世界主义和理性主义的共同法理论与实践。“共同法，就是在各法律秩序所提出的相同的法律问题上都能适用的共同解决方案或共同原则，或是其相对理想的类型。”［6］72“这个意义上的、作为相对理想类型的共同法，被视为在各法律秩序中的立法、判例、学说等各个领域中可以起到基准作用的东西。” ［6］73也即杰里米·沃尔德伦（Jeremy Waldron）所谓的“Law Common to All Mankind”，比如罗马法中的万民法（ius gentium）、欧洲中世纪的共同法（ius commune）乃至当代的各种“法律统一运动”的法律产品。 See Jeremy Waldron ，Partly Laws Common to All Mankind： Foreign Law in American Courts，New haven， Yale University Press ，2012.

“真正的法律是符合自然的正当理性；它可广泛适用，永不改变并且永恒存在……罗马和雅典之间，不存在不同的法律，现在和未来也不存在不同的法律，一项永恒的和不可改变的法律对所有民族，所有时代都会是有效的……。”［7］211当然，除了来自不同法律文明的融通交流和共同参与的法律统一行动以外，生产共同法的一个重要途径还来自不同法院的司法机关在司法过程中对其他法院法律方案的采纳。随着越来越多的法院采用了类似的法律解决方案，本来适用于一个法律体系之中的法律制度和解决方案就逐渐成为共同法。这背后的逻辑与孟德斯鸠的法律地方主义是相反的。一个法域中的法应该是由两个部分组成的，一部分是来自本土的地方化的法律，另一部分是适用于所有人类的共同法律，也即“Partly Law Common to All Mankind”。沃尔德伦使用了古老的罗马法概念来表述这种任何法域的法律中都包含的人类共同法：“万民法（ius gentium）”。之所以称其为万民法而不是自然法，是因为这些人类共同的法律并不是先验的，而是实证的，是全球法律共识在不同法域法律实践中的具体体现。

沃尔德伦意义上的“万民法”几乎是德沃金意义上“法律原则”的全球版本和共同法版本。比如，在美国最高法院审理Roper v. Simmons案时所适用的并不是哪个外国国家的法律，而是一个各国共同认同的原则，也即对于犯罪时仍是孩子的人执行死刑是错误的［8］49。而这些为所有人类所共同认同的原则，将组成共同法的基础规条。这些规条可能包括：如未经审判即承担法律责任是不正当的，任何受到指控的人应有权为自己辩护，合同应该是可履行的，损害必以损害偿报（harm for harm），故意的犯罪比过失犯罪应受到更为严重的惩罚，在法律程序中成年人和青少年不应同样对待，转让财产应该有条款依据，等等［8］5。尽管这些原则并非都是写下来的成文法，但仍以不可否认的形式存在着。这些原则仍然可以如同在普通法司法实践中那样存在着。此前的A法院判决了一个先例，其中的原则可能随后被B法院、C法院、D法院在类似案件中以不同的方式、不同程度地加以适用。当这些法院存在于不同的法域之中，也会形成类似的共同原则效果。关于发现新万民法的途径，沃尔德伦赞同以发现不同法域中法律的共同性来实现［8］48。

沃尔德伦直接讨论了他所谓“万民法”的规范性问题。“当指称法律规范性时，我并不是指道德上应该被实现，而是指法律本身的规范性，事实上它所指的就是被实现的事实（something to be done）。……万民法的规范性难题就来自这里。是某种共识赋予了世界各国的实在法以这种属性，共识使它（万民法，笔者注）成为一种社会事实。当然，社会学不是法律，一种对世界各国法律实践的调查也不能依据其本身告诉我们应该如何去做。” ［8］59那么共识能否以及如何提供一种规范性的基础就成为一个尖锐的问题。

（三）全球化与新法律多元

基于对功能系统理论在全球维度的应用，托依布纳的世界社会理论展示了理解全球化时代法律规范性的维度。托依布纳认为，法律在全球化时代形成了某种基于共同规则和法律职业组织所构造的某种横向联系，全球商人法和跨国法律职业人法就是世界社会中的法律系统。这个系统在超越国家的世界社会层面提供满足稳定的规范性期待之功能。以国家为代表的单一法域在诸如商人法、人权等法律问题上都是在这个横向联合而形成的世界社会中加以操作的。诸如人格尊严、隐私、人权等制度的规范性都已经通过世界社会中的横向法律系统加以整合，或者经由全球公共领域的商谈来加以实现。在很多具有融通性和全球性的领域中，任何法域都不再是孤岛，而是整个世界社会的世界法律系统的组成部分，是全球共同商谈的场域［9］44。在这种理解之下，比较法诸多材料中，诸如外国立法、外国司法判例、外国学说都可以通过某一法域的适用产生域内的规范约束力。这不仅仅是基于各国司法需要解决类似的问题，更是因为各法域的司法活动已经被整合进入一个横向的全球法律系统，需要基于共同的规范基础、价值认识和道德选择来提供相对稳定的规范性期待。一方面，全球公共领域的沟通向权威传递着具有共性的社会需要和观念主张；另一方面，各国司法也存在着相互沟通的需要。那些在立法和司法上走在前面的国家经验往往会成为各国司法考虑和借鉴的对象。这种现象更多地体现在美国联邦最高法院、德国宪法法院的全球影响上，也体现在诸如美国知识产权立法与司法、欧洲数据保护的立法与执法在全球产生的直接辐射效应。与此同时，处于同一发展阶段的不发达法律体系之间，也可以就如何学习和借鉴先进体系，或者就如何抱团抵抗某种具有霸权的规范性操作，形成跨法域的司法沟通和对话。

桑托斯在法律全球化研究中指出：“我们处在一个多孔的合法律性（legality）或合法律性的多孔性的时代，一个迫使我们不断地转变和违规的法律制度的多重网络的时代。我们的法律生活是由不同的法律秩序相互交叉即法制间性而构建的。间性合法性是法律多元主义现象学的对应物，它是后现代法律观的一个关键概念。间性合法性是一个高度动态的过程，因为不同的法律空间是非同步的，因此產生了法律代码（在符号学意义上）的不平衡的和不稳定的混合。”［10］536-537这种关于“间性合法性”（inter-legitimacy）的理解不同于传统法律社会学意义上的法律多元。“间性合法性”所指示的是在国家法的中心地位被强力动摇的情势下，在一个日渐“多中心的法律世界”里，全球法、区域法、国家法、地方法等多种合法性之间所展开的磋商、对抗、共谋或妥协。在这种多元、多层次、多种类的合法性之间的沟通交往之中，制度之理的互动和牵拉定是题中应有之义。鉴于合法性与规范性之间的内在联系，桑托斯的理论对于理解全球化中不同法律规范性之间的微妙关系也提供了一种有助益的解释路径。

埃利西和千叶正士意义上传统的法律多元主义主要是在国家法中心主义的前提下关注非正式法律渊源的规范意义。托马斯·杜斐所谓的“复规范性”（Multi normativity），将此概念理解为具有一定规则意义上的规范性。“我们（在规范性前面）加入‘多样化（Multi-）的范围，承认各种各样规范性的共存、交流，乃至竞争、融合与共生，并延伸于规范性的情境与形态，尤其是那些深刻影响着法学知识、思维与行为的前提。”［11］22新法律多元的各种范式和主张都打破了为国家法提供规范性的传统理解，格里夫斯提出了“规范多元主义”（normative pluralism）；塔玛纳哈提出了区分不同规范领域的建议；本顿则表达了她对“司法多元主义”（jurisdictional pluralism）的理解；而伯曼则一再果断地涉足规范性维度［11］29。这些升级版的新法律多元主义，已经更为明确地转向“规范”的多元主义或“司法管辖”的多元主义。

三、实践中的逻辑

当然，比较法在纯粹本法域问题上的适用不多见。但是其往往一出现就具有一定的辨识度，并基于规范性问题，会引发一定程度的关注和讨论。因此，在各国的司法实践中，总能发现一些可以辨识的例子，证明比较法规范性适用的实际存在。

（一）基于英国法上的考察

在比较法实践转向的呼声中，英国比较法的司法适用得到了相对系统的研究。英国基于英联邦的存在和旧有殖民体系的法律联系，在英联邦国家的法院之间、将英国视为法律母源国的法院之间共享司法信息、互相参照甚至援引是比较普遍的，而且基于传统的关联淡化了合法性与规范性问题［12］483。19世纪，英国法在走向现代化、成文化过程中，包括普通法的传统领域，如合同、侵权、财产等方面，在司法判决中引用民法法系的规则和判例也并不罕见。但在20世纪之后，英国法的封闭性逐渐增强，援引域外法的司法判决逐渐减少。而且英国法中也出现了从教科书中援引大陆法学理和原理的方式。在律师公会和法官的参与之下，英国比较法在实践中也存在大量的司法适用的例子，埃辛·奥赫绪所统计的英国在加入欧盟后10年间法院参考外国法的案例数字和类型［12］486-487，以及马克西尼斯统计的英国法院援引比较法学家学说的统计［13］112都说明了这一点。“比较主义培育了规则交流，规则交流促进了继受之法的工具化和位移。因此共性发展了，虽然原则的标准比规则的标准更为抽象，也更为高级。当然，比较主义拓宽了选择的范围，而且给予积极的法官以启发。”［12］484

在司法角度，马克西尼斯重点分析了英国高等法院格雷特雷克斯诉格雷特雷克斯案（Greatorex vs. Greatorex） ［2000］ 1 WLR 1970 UK. 。在该案件中，一个未成年人（第二被告，即D2），在一起因本人明显疏忽的驾驶而导致的事故中遭受了伤害。他的父亲原告（P），是被派驻在附近的一位职业消防官员，由于在事故现场帮助他昏迷不醒的儿子，患上了严重的受创后精神紧张障碍症。案件所要解决的法律问题是：原告父亲（P）能否就其伤害而向司机（也就是他受伤的儿子D2）要求损害赔偿，或者因为他没有参加保险而向机动车辆保险局——补缺而成为本案的第二被告——要求损害赔偿。也即受到自我伤残伤害的受害人是否应对任何第三人负有不导致该第三人遭受精神伤害的照顾义务。在判定被告胜诉的判决中，法官卡扎勒特使用了德国法和美国法上的判例，完成了该案的推理论证［13］172。

在德国联邦最高法院1971年5月11日一份判决中，原告的丈夫（第二被告D2），在与被告（D1）摩托车的碰撞中遭受了致命伤害。碰撞的发生，部分是由于第二被告（D2）的原因引起的，部分是由于第一被告（D1）引起的。原告向D1与D2提起诉讼，要求就她遭受其第二被告（D2）死亡打击所受到的伤害进行赔偿。最终联邦最高法院在上诉审理中支持了D1对原告P的全部赔偿。

德国案件提出了与格雷特雷克斯诉格雷特雷克斯案相同的问题，而根据《德国民法典》，对该问题给出的回答是否定性的。根据德国联邦最高法院的意见，施加这一义务将会过分地限制第二被告的自我决定权利。德国法上关于共同侵权人与被侵权人关系上的共同债务豁免理论也支持了这一主张。这一豁免理论认为在上述英国和德国的两案件中，即便D与D2对P负有共同债务，但基于原告P与第二被告（D2）之间的亲子和夫妻关系，P也没有起诉D2的任何诉因。因此，D2基于他与P之间的关系的特殊性质，享有了责任豁免权。德国理论将其视为“造成精神损害的连带债务人之间内部补偿”，而英国法则将其理解为“受到扭曲的共同债务人之间内部问题的解决方案”［13］182。

在美国1974年的汉德兰德诉布朗案中，D2摩托车手的父亲P提起诉讼，主张D1承担全部精神损害赔偿，而不能将D2的疏忽责任用以减轻D1的赔偿。最终的判决的结果是：P可以向D1请求的损害赔偿金将不会因为考虑D2的过错而减少。该案所依据的法律问题是“一个人如何能够确保其损害赔偿请求权不会因其子女的过错以及就得共同疏忽原则而被拒绝” ［13］190。

马克西尼斯遵循了比较法的功能主义传统，当不同法域的法院面临相同或者类似的法律问题，而在国内法层面束手无策的时候，才会借助于域外法。而选取适用域外的判例或者规则的标准首先是解决共同的或者类似的司法问题。马克西尼斯也发现，造成各国司法上对相同或者类似问题解决之异同的原因往往不仅仅是规则本身的问题。总结比较法的司法适用，马克西尼斯认为，这一过程的展开往往会经历一个层层递进的过程。第一层的初步的观察使我们发现，不同法域的司法面临解决相同或者类似的法律问题；第二层的发现告诉我们，如果答案不同，则可能是不同法体系中的概念和观念与法律推理不同；但随着进入更深入和广泛的第三层分析，就会发现，这些差异性的表征后面实质上隐藏着对更抽象层次的哲学问题的理解。比如对解决所谓Wrong Birth （医生未诊断出问题，造成有缺陷婴儿的出生）中医生责任的各国司法判例分析发现：这些判例中涉及的不仅仅是所谓侵权和赔偿，而是如何理解生命本身。法国法院和美国法院在这一问题上的相互借鉴，则体现了对待生命的共同观念，即“先天有缺陷的生命和健康的生命同样具有价值”。共同法理认知导向了更具有说服力和权威性的司法比较主义。

如果说对共同法理的认知导向司法对类似问题采取类似的解决方案，那么对类似问题的不同司法解决方案的差异性则往往是法律之外的原因造成的。在政府作为公共机构的公共侵权责任问题上，如政府未能及时阻止儿童虐待发生的案件中判断政府责任时，法院都需要平衡政府法律责任与行政成本之间的关系。法国法与英国法上处理问题的差异，并不是基于法律本身的差异，而是基于法律之外的政治性和政策性考虑。法国会倾向于接受：当公民受到某种形式和程度的伤害时，国家有义务来赔偿受害公民。在这种法国政治观念的影响下，成本的考虑就会被置以次要地位。而英国的保守传统，则更加鼓励法官以保护国家财政资金的观点来行使，因此会首先考虑行政成本和行政权威问题。由此可见，对司法比较主义进行更深层次的考察会让我们发现：“不可避免的是，这里不得不解决的关键问题并不总是简单地接受一种解决方案，而且的的确确，它们也不总是能够得到一种正确的解决方案……。”［13］220造成司法上解决方案的差异并不是来自法律的体系性差异，而可能主要来自服务于不同社会的政治目的考量所要求法官们不得不去寻找甚至创设更可行的方案。

（二）基于美国法上的考察

在美国，对司法中应用比较法的情况非常警觉。有些比较明显的判例经常被提及，如布兰代斯法官在the Molar v. Oregon 208 U.S. 412 （1908）. 的案子中，援引了法国法、德国法、匈牙利法、意大利法、荷兰法等外国法。在解决妇女工作时间的案件中，对美国宪法第八修正案的解释当中对“残忍且非同寻常的惩罚”（cruel and unusual punishments）的解释，也大量参照了外国法。

對于域外法的司法适用引发了激烈的讨论。司法比较主义所熟悉的例子，是美国联邦最高法院三个涉及死刑合宪性问题的案件（延迟执行死刑的可接受性，对未成年人适用死刑，以及对精神障碍者适用死刑的可行性），以及一个对有共识的成年人之间的同性性行为入罪立法的案件中，通过域外法的适用做出了相应论证。

在Knihgt v.Florida案中，法院拒绝停止一起死刑执行，并驳回了认为延迟死刑是一种违反美国宪法第八修正案（关于残酷和异常刑罚）的行为。布雷耶（Breyer. J）大法官对此持有异议。他广泛援引了包括英国枢密院司法委员会涉及牙买加的案件、印度最高法院的判决、巴步韦最高法院的判决、欧洲人权法院的判决来支持其异议。布雷耶法官认为：“我所注意到的外国法院已经考虑到了大致具有可比性的问题，并依据大致具有可比性的法律标准。因此，我认为他们的观点即使不具有拘束力，也是有用的。” Kight v. Florida， 120 S Ct 459 at 464（Breyer，J），转引自［英］埃辛·奥赫绪、［意］戴维·奈尔肯主编：《比较法新论》，马剑银、鲁楠等译，清华大学出版社，第429页。

而在Atkins v. Virginia一案中，法院认为对犯罪的精神障碍者处以死刑是危险的。史蒂文斯大法官（Stevens. J）在多数意见中认为，“在这个世界的范围内，对精神障碍者处死刑都是绝对不允许的。”外国法的做法“为我们得出以下结论提供了更多的支持：在处理此类问题时，各国都对是否使用死刑达成了一致。” Askins v. Virginia， 563 US 304 at 316， n 21（Stevens， J），转引自［英］埃辛·奥赫绪、［意］戴维·奈尔肯主编：《比较法新论》，马剑银、鲁楠等译，清华大学出版社，第429页。 尽管史蒂文斯大法官对外国法素材援引是相当宽泛的，而且认为外国法素材并不具有决定性。但很显然，来自外国法经验实践的概括总结，是直接导出判决理由的依据。不过，的确很难判断究竟是哪一个法域的哪一个规则在解决这个案件中提供了直接的规范性依据。

在Roper V. Simmons 案件中，联邦最高法院判决，对18岁以下的罪犯处以死刑是违反宪法的。肯尼迪大法官在多数意见中援引了美国对该条款持有保留的《联合国儿童权利公约》，并参考了英国1689年的《权利宣言》，认为：“美国是世界上唯一持续有官方批准未成年人死刑的国家。” Roper v. Virginia， 563 US 304 at 316， n 21（Stevens， J）， 转引自［英］埃辛·奥赫绪、［意］戴维·奈尔肯主编：《比较法新论》，马剑银、鲁楠等译，清华大学出版社，第430页。 在这个意义上，外国法素材直接推翻了美国规则实践，提供了一个替代的规范性依据。从而终结了美国在未成年人死刑问题上的“例外主义”。外国法实践以压倒性的力量反对未成年人死刑，为美国法也停止这一做法提供了“值得尊敬的、意义深远的确信”。

而在Lawrence v. Texas一案中，美国联邦最高法院判定将成年人自愿的同性性行为入罪的州法违宪。肯尼迪大法官援引了英国沃尔芬等报告所推动的自愿同性性行为，即Dudgeon v.United Kingdom一案的法理。在这个案件中“肯尼迪大法官明确考虑到，本案中解释正当程序条款的相关价值即是其他国家也秉持的价值观。其他国家如何解释和适用这些共同价值观也关系到美国宪法的解释” Lawrence v. Texas， 123 S Ct 2472 at 2483（Kennedy， J）， 转引自［英］埃辛·奥赫绪、［意］戴维·奈尔肯主编：《比较法新论》，马剑银、鲁楠等译，清华大学出版社，第435页。 。

在肯尼迪大法官做出这一理解的同时，反对意见也通过对人权普遍价值性的怀疑，质疑这种对比较法的司法适用没有考虑到不同国家的整体和司法现状。这种随意并无端地选择比较法将会导致混乱。而斯卡丽亚大法官在Askins v. Virginia一案中也对“世界共同体”的实践表达了怀疑，认为“其中关于正义的信念并不总是与我们民族的信念相同（而且这是值得庆幸的）” Askins v. Virginia， 563 US 304 at 348（Scalia， J），转引自［英］埃辛·奥赫绪、［意］戴维·奈尔肯主编：《比较法新论》，马剑银、鲁楠等译，清华大学出版社，第438页。 。

实践中的争议不仅来自引用本法域没有效力的比较法规则，而且在于这种引用可能导致法官拥有更大的自由裁量权。一个更大的问题在于，在普通法环境下，当先例中存在比较法的规范性适用，就会产生向后的规范性效力，对其后的行为产生约束力。这种规范确实来自法域之外，未经民主立法甚至未经本国传统的检验和认同，仅仅是法官从法律职业角度的一种知识性选择。这种规范性难题在大陆法传统中同样尖锐，经由引入域外规则所完成的漏洞填补或者法律解释也会有后续相当强的规范性影响，这些引入的规范常常会直接推动立法的变化，而对立法合理性的规范性论证却不是来自本法域自身。

四、寻找法理学论证基础

比较法的规范性适用，进一步将法律的规范性问题推到了一个实践合理性的墙角。当法律本身的规范性主要建立在国家法的基础上，规范性问题所指向的更多是法律效力的最终来源或者法律正当性的根基。当司法中出现对域外法适用的时候，需要解决的不仅仅是规范性的国内法效力来源问题，还需要解决域外法的效力来源问题，基于国家法的实证主义基本上不处理这一问题，而是更多地将这一问题作为讨论的前提本身。进而直接牵出了一个更加本质的规范性问题，也即缘何一个来自域外的法律会对本国法律关系主体，直接制造了义务与服从，具有行为上的约束力？也许有人会说，比较法的规范适用仅仅是司法的一个无奈的例外，或者是基于效率上的权宜。但毕竟这种可辨识司法行为的存在，需要为自己寻找规范性的理由，因为它毕竟是一种国家司法权力的实践。那么这种规范性理由的寻求又与国内法以及教义学意义上的规范性有何区别与联系？是否能为理解法理学意义上的法律的一般规范性提供一种新的视角呢？

（一）沃尔德伦“实证的共识主义”

拒絕承认比较法在国家司法上的规范性效力是容易的，尽管这种拒绝本身并不能抹杀它实际的存在。但证明比较法的规范效力确是一个更为复杂的过程。沃尔德伦专门著述来为比较法的规范性适用寻找理论基础。他糅合并放大了哈特的以共识为基础的实证主义传统，以作为社会事实的共识来建立比较法的规范性基础，同时吸收了德沃金的原则理论，展现了一种可以称为“实证的共识主义”的解释。

在哈特的社会规则模式中，如果人们对某一行为模式具有内在观点，也就是说自愿自觉地按该行为模式行动，而且当别人偏离该行为模式时采取批评态度，那么，该行为模式就成了一条社会规则［14］161。沃尔德伦认为，各国司法共识的内容本身就可以是规范性的。这些共识的内容表现为一些原则，这些原则中体现了为所有人类所认同的普遍法理。比如，“不应对犯罪时还是孩子的人执行死刑”这一原则，几乎被两百个国家所接受，这一事实就已经承认了这一原则对我们也具有规范性效力。如果我们决定接受它，基于其是一种全球共识，那么我们所接受的就是某些具有规范性的东西了［8］48。

至于我们为什么能就这些原则达成共识，一方面是因为这些原则体现了人类智慧仓库中能为我们所用的方案；另一方面是因为有各种各样的原因促成我们就这些原则达成共识，比如实用主义的、道德的团结、同意或者在某些基本原则上的趋同。从上述表述来看，沃尔德伦的逻辑似乎已经不是德沃金的阐释学意义上的，关联实质道德和传统的规范性理解，而走向了一种更加程序化的理解，让人不禁想起了哈贝马斯商谈理论的逻辑。各国不同法院之间在类似问题上相互观瞻的过程是某种达成共识的过程，或可以理解为世界司法层面的某种不连续的商谈。但这种商谈本身并不仅仅关注哈贝马斯意义上的“交往行为理性”所关心的程序性问题，还同时关心所达成共识的内容。沃尔德伦的“实证的共识主义”赋予比较法规范性的基础是共识的内容，而不是共识的程序。

哈特意义上的规范性主要是一种基于某种共同体实践认同的惯习主义思路。哈特理论的主要对象是国内法。但哈特也分析了国际法的规范性问题。相比国内法，比较法与国际法都面临规范性的挑战，且都具有超越国内法的视角。因此，哈特对国际法规范性的阐述对于理解比较法的规范性问题具有更加直接的参照意义。哈特将国际法理解为没有承认规则的，仍然需要社会关系对承认规则加以筛选的体系。哈特认为这些共同规则的效力并非来自共识，而是规范本身自我施加的义务使其具有了普遍约束力，这些规则本身就是“最低限度的自然法”［1］285-287。与沃尔德伦的理解进行比较的话，哈特更为关切并急于处理法律与道德等外在要素的关系。而沃尔德伦需要处理的则更多的是不同法律体系之间的关系。尽管不同的法体系之间互为他者，但同时基于知识、方法也存在紧密的联系。考虑到哈特后期更为明确的惯习主义转向之后，将惯习进一步界定在司法惯习的层面，也对于理解司法适用中的比较法规范性具有直接的参照性。

与哈特一样，沃尔德伦的逻辑同样会面对凯尔森的批评，即规范性是来自规范本身而不是来自某一种事实。或许沃尔德伦可能进行的辩护是，比较法的规范性是基于实证规范本身的共识性认知。这种共识的达成本身是一种事实，但这种事实所指向的确是实证规范本身。沃尔德伦所阐释的对比较法司法实践的法理学是建立在共识之上的。其要点是，一个人遵守某个规则的理由，是其他人也遵守该规则这一社会事实。而后者则是基于独立信念的共识（consensus of independent conviction），沃尔德伦只不过是将这种规则认同的范围放大到了更为广阔的时空环境之中去，放置到了全球的层面。同时将达成共识的主体从一个法域中的行动者，转换为世界范围内的各法域的司法机构，或者说就是法官。

沃尔德伦意义上的比较法规范性共识是一种后在的描述。在某种程度上克服了惯习主义可能基于某种不合作而陷于无助。比较法规范性的过程显示的是在实践中的共识，经由某种弱的协同所达成的。比较法的规范性不直接朝向规则的订立，或者说不直接指向一般性的规范意义。而更多的是一种走向强规范性的可能过程，比如朝向国内法的修改订立，或者走向国际性和区域性共同法的一个证成环节。

而基于对哈特内部视角所意欲追求的弥合实践与规则的实质性区别过程中，将司法惯习作为中心，将法官合作作为惯习主义的基础，从而引发了对该理论本身的担心。法官的合作在国内法层面和在全球层面的不同视角下，其方式和程度的不同之处就在于惯习所产生的权威牵拉力量的程度。国家法层面共同体和法教义体系意义上的统合力量显然对法官形成了更为强大的气场。而在全球层面司法之间共识的达成仰赖于法官对于这些共识所包含的原则更为自主自愿的选择。这种走向共识的过程往往不是基于共同体生活实践，并常常还要求突破传统和自身体系的勇气和胆识。

在这个意义上，全球层面的司法比较主义所反映的是某种更具有独立性的反思的实践。尽管这种比较法规范性的达成来自共识，但共识本身并不与某种地方化的惯习相联系，而是建立在对跨法域、跨文化和跨体系的关于法律原則和法理的共同认识。当然这种认识在很大程度上是一种司法职业精英们的共识，但当这些共识如同马克西尼斯所展示的那样，法律精英们所操持的所谓概念、规则和体系只是司法比较主义的一个中间层次，而其最初进入的问题本身和最后的解决方案所反映的，是来自社会的问题和来自社会的道德、政治主张。

司法比较主义促成不同法律文化域的共同认识和判断，在全球层面和人类层面建构某种共同的法理。尽管司法比较主义在协同性上是弱的、不连续的，其最直接的目的还是服务于国内法上问题的解决，而且这种解决往往在一开始就需要打破体系化内部的默契。比较司法主义实践中，各国法官们在法律原则与原理的层面上达成的共识，更多是一种知识上的共识，或者说是一种应然层面的实践知识的共识，而不是一种实践惯习意义上的共识。

至于比较法在国内司法适用中所体现的规范性，对域内法所产生的规范意义在不同的法律体系中也会存在差异。在判例体系中，比较法以嵌入判例的规则形式进入法律体系的规范性范围。而在成文法典传统中，特别是在传统的以立法为法律推理大前提的法律领域中，比较法的规范性就呈现一种间接的说服效力。在成文法典传统之中，比较法通过司法进入体系，可能会成为某种推动法律订立和修改的一种力量。大陆法传统中的司法比较主义所生成的弱规范性也可能导向立法发展的强规范性。

如果说在国家法实证主义的意义上，规范性问题是解决不同道德和政治主张的可能出口和交叉点，那么在比较法的规范性适用问题上则恰恰反映了相反的诉求，即法律跨国、跨法系、跨文化意义上可能存在的共同功能性，乃至在道德和政治问题上的共同性。在没有一个无需授权的立法者，也没有无需授权的规范体系的情况下，一个域外的规则对国内的主体产生了实质性的约束力这件事情本身，恰恰证明了法律的规范性建立在对普遍性道德、政治和社会原则的认同基础上，因为相比较于国内法的规范性问题，比较法的规范性适用，需要跨越更为复杂的多重政治、经济和文化障碍。

（二）与功能主义呼应的“规划理论”

对于司法比较主义和功能主义有着共同基础理论的当代规范性理论中，夏皮罗的社會规划理论，可以作为对于当代功能司法比较主义的补充。法律的规划理论认为，“法律制度是一种社会规划制度，它们的基本目标是弥补在合法性环境下其他形式的规划的缺陷”［14］222。无论是立法意义上的“帝王规划”还是普通法意义上的“自下而上的规划”，都强调一种考虑到了法律推理者在法律规划形成中的意义。“一旦一个法律推理者承认帝王规划的存在和内容，他能够开始做出关于道德权利、义务和有效性的法律视角的描述性评估，即使他认为该法律视角从道德的视角来看是错误的。”［14］249尽管普通法自下而上的规划是基于普通法的制度性考虑促成的，政治上对司法功能的理解、以及普通法传统也对抽象道德推理价值的怀疑态度，普通法的区分技术都限制了法官制定规划的具体程度和广泛程度，但证明了法律规划是有一个增值的过程。夏皮罗实际上并未将普通法的逻辑视为一种法律规划实践的典范，而只是一种补充，表征了对帝王规划的有限性和封闭性的补充。进而当规划理论主张“每当一群人的社会规划活动是共享的、官方的、制度的、强制的、自我证明的，且有一个道德目标的时候，它们就是参与到法律活动之中” ［14］291。

规划理论实质上是一种建立在社会功能性上的规范主张。法律规范的社会整合和规划的维度提供了一种共享但又具有强制的规范性。“根据规划理论，法律是计划或者类似于计划的规范。它们的功能就是指引以及组织社会成员的行动，既包括跨越时间的，也包括人际之间的行动。法律指引行动的方式与规划是相同的，也就是说切断深思，指令行动主体按照规划来行动。以指令的方式来解决问题，法律减少了思考，降低了交易成本，以此来弥补人之善的缺陷和信息上的不对称，通过这种方式使得社会成员能够达成目标，实现他们原本不能实现的价值。”［14］358“规划理论认为，所谓法律制度的基本目的是弥补合法性环境下的道德缺陷。……法律制度的目的就是通过社会规划来决定具体政治目标的问题：制定出来的规划就是要按照如下的方式来分配权利和责任，即被分配的权利的形式以被制定的义务的遵守能够实现哪些被选择的目标，实现哪些被确定的价值。”［14］403-404而这种规划本身的背后需要某种信任的机制。法律通过社会规划来管理信任。立法就是标出值得信任的人，分配给他们任务；同时，也识别出不值得信赖的人，更为详尽地规划其行为。接下来，法官被认为是能够公正地、有效率地解决关于权利和义务的纠纷，最后法律执行人员加以执行。规划理论把法律制度当成意在实现某些政治和道德目的的规划制度，并根据实现这些目的的能力而对解释方法论进行排序［14］443、484-485。

规划理论所提供的某种简化思路，与马克西尼斯最后走向复杂社会政治目标和政策的功能司法比较主义的逻辑遵循着共同的道路，不过各自出发的方向不同，相向而行。在解释比较法规范性问题上，夏皮罗的理论可以嵌入到马克西尼斯理论的终端，从而有可能避免马克西尼斯在解释司法比较主义所产生的差异时走得太远。

与惧怕抽象理论相比，作为一种实践学科的比较法学更惧怕的是其与实践的疏离。“让哲学家们运用比较法学家发现的资料和比较法学家提出的洞见，并且把这些洞见植入哲学家的各种理论中去；但是绝对不允许给哲学家们影响比较法学家的工作目标或方法论的机会。倘使哲学家有了这样的机会，他们就能够（像历史学家们一样）帮上把比较法学科同实践世界分离的倒忙，从而无法促进比较法的广泛运用。”［13］65但是，当比较法从一种知识追求变成一种实践工具时，就必然触及典型的法学理论命题，也就必然会产生与法理论和法哲学的深度勾连。因此，从比较法司法适用的规范性问题出发，重新建立比较法与法理学、法教义学和法哲学的对话是一个宝贵的机会。

［参 考 文 献］

［1］ ［英］H.L. A.哈特.法律的概念［M］. 许家馨，李冠宜译.北京：法律出版社，2018.

［2］［美］罗纳德·德沃金.法律的帝国［M］.许杨勇译.上海：上海三联书店，2016.

［3］ ［荷］扬·M.施密茨. 比较法及其对国家法律制度的影响［M］.鲁楠译. // ［德］马蒂亚斯·赖曼，［德］莱茵哈德·齐默尔曼. 牛津比较法手册. 高鸿钧，等译.北京：北京大学出版社，2019.

［4］ ［英］埃辛·奥赫绪，［意］戴维·奈尔肯.比较法新论［M］.马剑银，鲁楠，等译.北京：清华大学出版社，2012.

［5］ ［德］茨威格特，克茨.比较法总论［M］. 潘汉典，等译.北京：中国法制出版社，2017.

［6］ ［日］大木雅夫.比较法［M］.范愉译.北京：法律出版社，1999.

［7］ Cicero.De Re Republica Ⅶ. Xii.33［M］.tr.C.W.Keyes. Cambridge：Harvard University Press，1943.

［8］ Jeremy Waldron.Partly Laws Common to All Mankind： Foreign Law in American Courts［M］.New Haven：Yale University Press ，2012.

［9］ 贡塔·托依布纳.“全球的布科维纳”：世界社会的法律多元主义［M］//贡塔·托依布纳.魔阵·剥削·异化——托依布纳法律社会学文集.泮伟江、高鸿钧，等译.北京：清华大学出版社，2012.

［10］ ［葡］博温托·迪·苏萨·桑托斯.迈向新法律常识：法律、全球化和解放［M］.刘琨轮，叶传星，等译.北京：中国人民大学出版社，2009.

［11］ ［德］托马斯·杜菲.“复规范性”从何谈起——法律全球化的知识挑战［J］.李富鹏译.中外法学，2019（1）.

［12］埃辛·奥赫绪.实践中的比较法：法院与立法者［M］.鲁楠，译. //埃辛·奥赫绪，戴维·奈尔肯.比较法新论.马剑银，鲁楠，等译.北京：清华大学出版社，2012.

［13］ ［英］巴斯爾·马克西尼斯.比较法：法院与书院——近三十五年史［M］.苏彦新，胡德胜译.北京：清华大学出版社，2008.

［14］ ［美］斯科特·夏皮罗.合法性［M］.郑玉双，刘叶深译.北京：中国法制出版社，2016.

［责任编辑 钱大军］

The Normative Application of Comparative Law

LI Xiao-hui

Abstract： Normativity is the key to the function of legal practice. In the process of the practical turn of comparative law disciplines， the normative judicial application of comparative law has become an important research topic. Because of this， the application of comparative law in the judicature of various countries has triggered a discussion of normative reasons and foundations. The functionalism of comparative law， the path of common law and the pluralism of new law provide theoretical explanations for the normative application of comparative law. In the diverse practices of various countries， jurisprudence， especially the theory of empirical law， also provides a possible basis for the normative issues of comparative law， Waldrons “empirical consensus” and Shapiros “planning theory” are representative of this. The normative judicial application of comparative law reflects the commonness of legal functions and shows the dimension of practical integration of multiple legal civilizations， which should be taken seriously.

Key words： Comparative Law  Normalization  Judicial Application of Comparative Law Functionalism