买卖型担保的民法定位与实践展开

刘廷华

［摘 要］ 买卖型担保是一种非典型担保，其担保功能的实现严重依赖于买卖合同预期收益以及买卖合同的可执行性。由于无法控制债务人转让买卖合同标的物，与典型担保相比，债权人需要承担更大的风险。《最高人民法院关于审理民间借贷适用法律若干问题的规定》（法释〔2020〕17号）第23条忽视了买卖型担保功能实现的特殊性，过分高估了债务人利益受损问题。买卖型担保明显不同于让与担保，与流质流押也存在本质区别，实质上是附有债务人选择权的清偿合意，债务人可以利用选择权充分保障自身利益。应当建立健全买卖型担保的登记制度，进一步强化债权人对买卖合同标的物的控制力。债务人未按期清偿债务时，应当准许债权人诉请强制履行买卖合同。

［关键词］ 买卖型担保 让与担保 代物清偿 流质流押 强制履行

［基金项目］ 国家社会科学基金重大研究专项项目“平等公正核心价值观融入产权保护立法研究”（18VHJ007）

［作者简介］ 刘廷華，宜宾学院法学院教授，博士，四川省法律援助研究所主任（宜宾 644007）

［DOI编号］ 10.13761/j.cnki.cn23-1073/c.2023.02.006

买卖型担保因其操作便利而备受青睐，民间交易中被广泛适用。自出现以来，围绕买卖型担保的争议就未曾中断，担保权人的合法权益被损害的现象时有发生，在一定程度上危害了交易安全。买卖型担保合同的正确处理，离不开买卖型担保的准确认定。其中，买卖型担保功能实现的特殊性尤其值得关注，它决定了买卖型担保与让与担保、流质流押、代物清偿等具有本质区别。

一、买卖型担保在司法实践中的混乱状态

（一）买卖合同效力认定上的混乱

买卖型担保，是指当事人在签订民事合同的同时又签订买卖合同，约定债务人不按期履行债务则履行买卖合同作为双方权利义务的终结，以此担保债权的实现。对于买卖合同的处理，司法实践中分歧较大。即使是最高人民法院审理的案件，也表现出高度不统一的现象。一是视为独立合同。在“朱俊芳与山西嘉和泰房地产开发有限公司商品房买卖合同纠纷案”（以下简称“朱俊芳案”）中，最高人民人民法院案涉《商品房买卖合同》与《借款协议》属并立又有联系的两个合同，均为依法成立并已生效的合同。 参见最高人民法院（2011）民提字第344号民事判决书。 二是视为担保合同。在“六安市华宇房地产开发有限公司与张玉债权转让纠纷上诉案”（以下简称“华宇案”）中，最高人民人民法院认为双方之间形成的是民间借贷关系，而订立买卖合同只是为了担保债权的实现。 参见最高人民法院（2013）民一终字第144号民事判决书。 三是视为流押而无效。在“广西嘉美房地产开发有限责任公司与杨伟鹏商品房买卖合同纠纷案”（以下简称“嘉美案”）中，最高人民法院认为买卖合同因违反流押禁止之规定而无效。 参见最高人民法院（2013）民提字第135号民事判决书。 同一类型的案件，判决却大相径庭，难免让当事人无所适从。

鉴于买卖型担保案件关系到当事人切身利益的维护，而司法裁判又呈现出高度不统一的现状，《最高人民法院关于审理民间借贷适用法律若干问题的规定》（法释〔2015〕18号）（以下简称《民间借贷规定》）第24条对此作了规定。 在第二次修订时调整为《民间借贷规定》（法释〔2020〕17号）第二十三条，唯一变化是将“并向当事人释明变更诉讼请求，当事人拒绝变更的，人民法院裁定驳回起诉”修改为“当事人根据法庭审理情况变更诉讼请求的，人民法院应当准许”。关于《民间借贷规定》第二十四条的立法初衷，参见《最高人民法院负责人就〈最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定〉答记者问》，http：//www.pkulaw.cn/fulltext_form.aspx？Db=lawexplanation&Gid=9e64b8e4680f9b9a57f3c7cbf0ace598bdfb&keyword=民间借贷&EncodingName=&Search_Mode=accurate&Search_IsTitle=0.2019年5月28日最后访问。 条文只是规定“出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理”。但是，它回避了买卖合同是否有效的问题，并不能为案件审理提供明确指引。例如，在“诸葛建中等与江桂香房屋买卖合同纠纷上诉案”中，一审法院认定合同有效，但同时认为双方通过合同设立让与担保不能产生物权变动的效力，故当事人为设立让与担保而签订的《房屋转让合同》因自始全部永久履行不能而自动解除。 参见浙江省杭州市江干区人民法院（2016）浙0104民初5047号民事判决书。

本案在二审过程中，法院认为买卖合同是双方通谋以虚假房屋买卖的形式隐藏真实的为民间借贷关系提供担保的意思表示，因此无效。 参见浙江省杭州市中级人民法院（2017）浙01民终5834号民事判决书。 如此戏剧化的判决，《民间借贷规定》第24条可谓是难辞其咎。

值得关注的是，在《民间借贷规定》施行后，有较小比例的案件支持了买卖合同之诉［1］。就支持买卖合同有效的理由而言，同样是千差万别。有法院认为买卖合同是各方当事人的真实意思表示，没有违反法律、行政法规的强制性规定， 参见广西壮族自治区北海市海城区人民法院（2017）桂0502民初289号民事判决书和广西壮族自治区北海市中级人民法院（2017）桂05民终989号民事判决书。 有法院认为《民间借贷规定》第24条并没有否定买卖合同的效力， 参见陕西省南郑县人民法院（2017）陕0721民初2208号民事判决书和江苏省盐城市中级人民法院（2017）苏09民终950号民事判决书。 有法院认为支持买卖合同有效才能更好保障债权人利益， 参见陕西省南郑县人民法院（2017）陕0721民初2208号民事判决书。 有法院认为已经履行商品房交付义务并产权登记的情形不再适用《民间借贷规定》第24条。 参见浙江省玉环市人民法院（2015）台玉商初字第1357号民事判决书和辽宁省铁岭市中级人民法院（2017）辽12民终88号民事判决书。 此外，还有观点认为《民间借贷规定》第24条第2款赋予出借人“申请拍卖买卖合同标的物”的请求权，由此可以推论出，出借人享有履行选择权，即选择履行买卖合同或者民间借贷合同的权利［2］。

（二）买卖合同标的物处理上的混乱

对于买卖合同，最高人民法院负责人就《民间借贷规定》答记者问时指出，“此种情形下的买卖合同应当视为类似于担保合同，其效力依附于作为主合同的民间借贷法律关系。” 参见《最高人民法院负责人就〈最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定〉答记者问》，http：//www.pkulaw.cn/fulltext_form.aspx？Db=lawexplanation&Gid=9e64b8e4680f9b9a57f3c7cbf0ace598bdfb&keyword=民间借贷&EncodingName=&Search_Mode=accurate&Search_IsTitle=0.2019年5月28日最后访问。 换言之，《民间借贷规定》实际上把“买卖型担保”界定为“名为买卖，实为借款担保关系”［3］410-412。不止于此，《民间借贷规定》还进一步引入担保物权实现的方式以保护债务人利益。《民间借贷规定》（法释〔2015〕18号）第24条第2款规定：“按照民间借贷法律关系审理作出的判决生效后，借款人不履行生效判决确定的金钱债务，出借人可以申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债务。就拍卖所得的价款与应偿还借款本息之间的差额，借款人或者出借人有权主张返还或补偿。”最高人民法院负责人就《民间借贷规定》答记者问时指出，在保护债权人利益的同时不能忽视对债务人合法权益的依法保护，因此必须通过拍卖而非估价的方式处理标的物以防止估价过高或过低，损害另一方当事人利益。与此同时，通过拍卖标的物所得的价款与应偿还借款本息之间的差额，借款人或者出借人有权主张返还或者补偿，能够在当事人之间实现利益平衡①。这种思路在最高人民法院的判例中有所体现，例如，在黑龙江申腾房地产开发有限公司与贾炳艺等民间借贷纠纷再审申请案中，最高人民法院认为，《还款协议》约定将担保房屋直接交由李玉龙、贾炳艺所有以消灭双方债权债务关系，排除了对担保财产的清算程序，存在因市场变化而产生实质不公的可能，以及当事人通过虚假诉讼转移责任财产、规避国家政策的可能，因此应以担保房屋清算后所得的价款进行受偿。 参见最高人民法院（2015）民申字第3051号民事裁定书。

除了排除“抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价”外，《民间借贷规定》第24条第2款与《民法典》第410条“抵押权实现的条件、方式和程序”并无二致。必须指出，最高人民法院并不排斥以物抵债，从《民间借贷规定》颁布之前的山西羽硕房地产开发有限公司与山西智海房地产开发有限公司买卖合同纠纷再审案 最高人民法院经审查认为，债务清偿期限届满前，债务人与债权人对某特定物进行协商作价，达成如到期不能清偿债务，则以相当价值的该标的物抵销债务的以物抵债协议，并无抵押担保的意思表示，不属于抵押担保条款，不违反法律的禁止性规定，应认定有效。参见最高人民法院（2009）民申字第1600号民事裁定书。 和《民间借贷规定》颁布之后的“汤龙、刘新龙、马忠太、王洪刚诉新疆鄂尔多斯彦海房地产开发有限公司商品房买卖合同纠纷案”（以下简称“汤龙案”） 该案即第15批指导案例72号，最高人民法院认为双方系争商品房买卖合同是在彦海公司未偿还借款本息的情况下，经重新协商并对账，将借款合同关系转变为商品房买卖合同关系，从而支持了买卖合同之诉。参见最高人民法院（2015）民一终字第180号民事判决书。此后出现了大量类似判例，如湖南省汝城县人民法院（2016）湘1026民初650号民事判决书、内蒙古自治区巴彦淖尔盟中级人民法院（2016）内08民终1542号民事裁定书及安徽省宿州市中级人民法院（2017）皖13民终388號民事裁定书等。 都有反映。《民间借贷规定》第二十四条打着利益平衡的旗号干预当事人的意识自治，要求“必须通过拍卖而非估价的方式处理标的物”的正当性并非不证自明。从利益衡量视角看，只有在风险是“如此不合理”的情况下，对当事人自愿行为的直接干预才能被证明为正当的［4］ 65-73。买卖型担保情形，当事人之间利益不平衡真的严重到了必须干预的程度吗？就现有的判例看，法院在裁判说理时完全没有提及，更不要说严密论证。

在《民间借贷规定》出台之前，在司法实践中已经有判例将买卖型担保定性为非典型担保。例如，在“朱俊芳案”中，最高人民法院指出，尽管本案中双方当事人签订《商品房买卖合同》并办理商品房备案登记的行为并不导致抵押权的成立，但足以在双方当事人之间成立一种非典型的担保关系。 参见最高人民法院（2011）民提字第344号民事判决书。 在“嘉美案”中，最高人民法院再审认为，双方之间成立借贷关系，签订商品房买卖合同并办理商品房备案登记的行为，则系一种非典型担保。 参见最高人民法院（2013）民提字第135号民事判决书。 但是，“非典型担保”究竟是什么担保，最高人民法院却采取了回避态度，不得不借助于“平衡双方当事人利益旗号”来掩饰《民间借贷规定》第24条“和稀泥”的无奈，债权人利益可能因此而受损。例如，在牡丹江市东安区江达小额贷款股份有限公司等诉中国银行股份有限公司东宁支行撤销之诉案中，最高人民法院明确指出，根据《民间借贷规定》第24条规定，担保型买卖合同的买受人其对买卖标的物所享有的只是普通债权，并不是优先受偿权。 参见最高人民法院（2017）最高法民申543号民事裁定书。 如果债务人将买卖合同标的物转移给第三人并已经完成物权变更，债权人的利益将完全落空。正因如此，依据《民间借贷规定》第24条第2款的规定，债权人就买卖合同标的物并不享有任何物权，同时并不存在其他形成物权关系的公示方式，担保功能根本无从体现。因此，用“担保”来描述两份合同之间的关系，在规范层面并无实际意义［5］。

二、买卖型担保不宜认定为让与担保

（一）买卖型担保未转移标的物所有权

在研究“嘉美案”时，有学者认为嘉美公司和杨伟鹏采取签订商品房买卖合同、办理备案登记的方式设定担保，在表达当事人之间转移所有权设定担保的意思、对形式上所有权的转移予以公示的同时，实现了对实质上所有权的控制，符合不动产让与担保的要件［6］。事实上，最高人民法院的诸多判决都明确表达了将买卖型担保视为让与担保的观点。例如，在王高平与海南博海投资咨询有限公司等借款合同纠纷上诉案中，最高人民法院毫不避讳地指出：“王高平与博海公司之间的真实法律关系是民间借贷，房屋认购协议只是作为让与担保的一种方式。” 参见最高人民法院（2016）最高法民终52号民事裁定书。类似判例，参见最高人民法院（2018）最高法民申24号民事裁定书和最高人民法院（2015）民申字第762号民事裁定书。 值得注意的是，在双辽天益房地产开发有限公司诉王阳阳等系列民间借贷纠纷案中，最高人民法院明确指出，根据《民间借贷规定》第24条规定，案涉担保的性质应当属于让与担保。 在双辽天益房地产开发有限公司民间借贷纠纷系列案件中，最高人民法院均持相同观点。参见最高人民法院（2017）最高法民申510号、（2017）最高法民申511号、（2017）最高法民申512号……（2017）最高法民申520号等系列裁定书。

但是，依主流观点，让与担保设立的条件是债权人取得担保物的所有权［7］382。易言之，当事人之间不仅形成了以转移所有权来担保债权实现的合意，而且担保人已经按照合同约定将担保物所有权转移给了债权人。在司法实践中，上述观点得到最高人民法院判例的支持。 具体参见最高人民法院（2017）最高法民再335号民事判决书、最高人民法院（2018）最高法民终751号民事判决书和最高人民法院（2018）最高法民终119号民事判决书等判例。 《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254号）第71条在规定“让与担保”时明确要求“已经完成财产权利变动的公示方式转让至债权人名下”。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》（法释〔2020〕28号）第68条在规定“让与担保”时同样明确要求“当事人已经完成财产权利变动的公示”。

在担保型买卖合同中，并未发生担保物所有权的转移。正因如此，有观点认为，债权人在债务人到期履行债务之前对标的物没有任何支配力，也无法预防债务人将标的物转卖给第三方，其物权担保效果几乎为零，此时再认为当事人旨在设立非典型担保物权，实乃对当事人内心真意的盲目揣度［8］。对此质疑，最高人民法院在判决中指出，《民间借贷规定》第24条中的让与担保将要件之二的让渡所有权这一条宽限到让渡物权期待权，即只要签订商品房买卖合同即可以设立让与担保。 参见最高人民法院（2017）最高法民再335号民事判决书和最高人民法院（2017）最高法民申513号民事判决书。 上述观点，与学界争议较大的“后让与担保”理论不无关系。按此理论，在设定后让与担保时，担保标的物的物权并没有转移，而仅仅是约定在债务不履行时转让担保标的物的物权。后让与担保的担保效力，就发生在担保权人所享有的担保物权的期待权上［9］。需要注意的是，后让与担保说饱受质疑，尚未形成通说。例如，有学者撰文指出，根本就不存在期待的物权。所谓期待的物权无法支配，也无法排除第三人干涉［10］。事实上，在债务人转卖买卖合同标的物等情形中，无法排除第三人干涉确实会让买卖型担保的功能大打折扣。

（二）买卖型担保不符合物权法定原则

将买卖型担保视为让与担保，担保物所有权转移问题不好解決，物权法定这一拦路虎更为棘手。担保物权是否需要法定在理论上仍然存有争议，有学者认为担保物权属于功能性物权，是对基础性物权的利用，可由当事人自由创设［11］。也有学者认为担保物权应该法定，因为担保物权的核心效力——优先性——将对第三人产生重大影响，为防止外部化问题，法律必须对担保物权进行强行规定，特别是优先效力［12］。抛开理论上的争议，中国《民法典》第116条规定：“物权的种类和内容，由法律规定。”那么，能否借助于对物权法定的“法”作从宽解释以实现缓和物权法定的效果？有观点认为物权法定的“法”不仅包括全国人大及其常务委员会颁布的基本法律，也包括行政法规、司法解释，在适当的条件下也要给予习惯法适当的规范地位［13］。目前尚未看到将行政法规作为让与担保依据的理论学说和司法判例，因此，接下来仅讨论司法解释和习惯法是否足以抵挡物权法定原则对让与担保的攻击。

在双辽天益房地产开发有限公司诉周红武等民间借贷纠纷案中，最高人民法院提及，根据《民间借贷规定》第24条的规定，让与担保是……非典型担保物权， 参见最高人民法院（2017）最高法民再335号民事判决书。 似乎已经把《民间借贷规定》第24条作为让与担保的法律依据了。而在修水县巨通投资控股有限公司、福建省稀有稀土（集团）有限公司合同纠纷中，最高人民法院明确指出，《民间借贷规定》第24条第2款的规定，系在司法解释层面上对让与担保制度的规范和调整。 参见最高人民法院（2018）最高法民终119号民事判决书。 令人困惑的是，既然《民间借贷规定》第24条可以作为让与担保的法律依据，则让与担保自然就取得了担保物权的法律地位，为什么《民间借贷规定》第24条仅允许债权人依照买卖合同拍卖标的物以清偿债权，并未赋予债权人对买卖合同标的拥有对抗第三人的优先受偿权？［14］笔者以“让与担保”为关键词在北大法宝系统进行全文搜索，在北大法宝推荐的最高人民法院办理的88个案例中，竟然没有一个案例支持债权人的优先受偿权。而在地方法院办理的案件中，有法院明确指出，虽然买卖型担保具有一定担保属性，但并非法定担保形式，并不产生法定优先受偿权。 参见广东省惠州市中级人民法院（2015）惠中法民一终字第1063号民事判决书。 诚如学者所言，物权法定的核心并不在于禁止当事人就特定物上的支配利用方式进行自由约定，而在于禁止当事人就特定物的支配利用方式的约定能够自由地取得对抗第三人的绝对效力［15］。由于《民间借贷规定》第24条没有赋予债权人优先受偿权，自然不能将其视为让与担保合法化的依据。此外，《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254号）第71条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》（法释〔2020〕28号）第68条在规定“让与担保”时都要求转移物权，对照看来，应当认为上述判例被后来司法解释明确否定。

关于习惯法能否成为物权法定之“法”，历来见仁见智，迄今仍无定论［7］47。支持者认为，《民法典》第10条“法律没有规定的，可以适用习惯”之规定实际上承认了习惯的法源地位，为法官以习惯法的方式承认让与担保为非典型担保提供了可能［16］。反对者认为，如果对“法”作广义解释，物权法定主义的宗旨将很难实现［17］67。物权法之所以要采用物权法定，重要理由之一就是为了排除习惯的干扰［11］。让与担保作为一种交易习惯，如欲完成向习惯法的转变，必须具备“人们普遍认为它是正确的”品质［18］。从最高人民法院判决的案例看，有案件承认让与担保合法有效， 参见最高人民法院（2017）最高法民再210号民事判决书。 但也有以违反物权法定原则而断然否决的判例。例如，在中国建设银行股份有限公司广州荔湾支行诉广东蓝粤能源发展有限公司等信用证开证纠纷案中，法院认为，根据物权法定原则，该约定因构成让与担保而不能发生物权效力。 参见最高人民法院（2015）民提字第126号民事判决书，该案为最高人民法院公布的第111号指导案例。类似判例，见最高人民法院（2013）民二终字第33号民事判决书。 司法实践中既未形成一致的“长期案例”，大众也远没有获得普遍的内心确信，目前认为已经形成让与担保习惯法为时尚早［14］。

三、买卖型担保功能实现的特殊性

（一）买卖型担保功能依赖于买卖合同履行收益

学术研究和司法实践都在尝试将买卖型担保物权化，始终认为担保功能的实现取决于担保物的价值，这与买卖型担保功能实现的特殊性长期被忽视不无关系。诚如学者所言，担保型买卖合同既没有第三人参与保证，从而多一条有待实现的承诺，也没有对担保标的物的支配权，从而优先受偿。它只是在债务人的特定财产上负担了一个担保承诺，由于债务人在债务到期之前对买卖合同标的物拥有完整的处分权，完全没有起到民事主体通常所欲达到的特殊担保效果［8］。上述论述存在两个问题：其一，《民法典》第406条规定：“抵押期间，抵押人可以转让抵押财产。”这足以说明担保功能的实现并不需要债权人对担保标的物具有支配权。其二，让与担保等非典型担保的确立说明担保制度在不断创新，在第三人保证或者担保物权等传统担保之外，其他旨在促进债权实现的担保模式都有可能出现并被认可。

从司法实践看，买卖型担保中的担保物通常是商品房。多年来中国房地产市场一直欣欣向荣，房价呈现出不断飞涨的趋势，中央三令五申“房子是用来住的，不是拿来炒的”，不少城市不得不实施非常严厉的限购政策以稳定房价。从签订买卖合同至债权人要求履行买卖合同，商品房往往存在巨额升值。对于债权人而言，执行买卖合同更为有利；对于债务人而言，如约清偿债务更为有利。按照当事人在买卖型担保中的安排，如果债务人到期不清偿债务就必须履行买卖合同，如果能赋予商品房买卖合同强制执行的法律效力，债务人必定会有很强的动力清偿债务以避免丧失房屋升值带来的收益。正因如此，有学者敏锐地指出，买卖合同的担保功能主要通过买卖合同标的物的价格波动得以实现［2］。更准确地说，应该是买卖合同标的物缔约后的升值。当然，当事人也可能在买卖合同中约定低于买卖合同标的物市场价值的购买价格， 在“嘉美案”中，嘉美公司急于从杨伟鹏手中得到340万元，恰恰是为了清偿对严欣等五人的到期债务，以避免严欣等五位债权人依照借钱给嘉美公司时双方签订的《商品房买卖合同》以总价340万元取得案涉商铺的所有权。嘉美公司在向最高院申诉时提及，《商品房买卖合同》中约定价款仅为同时期、同位置商铺最低价格的15%，故主张买卖合同不具有约束力。参见最高人民法院（2013）民提字第135号民事判决书。 在本质上这与买卖合同标的物缔约后的升值情形并无二致，其结果都是履行买卖合同将导致债权人获利而债务人受损。

需要說明的是，有观点认为买卖型担保情形的买卖合同，真实意思是在债务无法清偿时用标的物抵债［19］。因此，《民间借贷规定》第24条第1款中“买卖合同”因通谋虚伪而无效［20］155，司法实践中也有不少法院支持上述观点。 具体参见山东省滨州地区（市）中级人民法院（2015）滨中民一终字第436号民事判决书、安徽省高级人民法院（2018）皖民申1155号民事裁定书、浙江省杭州市中级人民法院（2017）浙01民终5834号民事判决书。 但是，买卖型担保与欠缺效果意思的通谋虚伪表示不同［3］412。更进一步，考虑到当事人间均具有受其意思表示拘束之意思，具有效果意思，故应属有效［21］367。还有观点认为，债权人所处的法律地位尚未达到债务人不能恣意挫败的程度，债务人擅自处分担保物最多对债权人承担违约责任［22］。言下之意，即使承认买卖合同有效，买卖型担保的担保功能也值得怀疑。由于《民法典》第584条规定违约损害赔偿的范围包括合同履行后可以获得的利益，如果合理认定债权人在买卖合同的预期收益，即使出现买卖合同无法履行的状况，债务人依然有激励清偿债务。

（二）买卖型担保功能具有非常大的不确定性

如前所述，买卖型担保功能的实现严重依赖于债权人履行买卖合同获得的预期收益和债务人履行买卖合同遭受的预期损失。履行买卖合同带给当事人的收益损失越大，则买卖型担保功能就越强大；反之亦然。如果履行买卖合同带给当事人的收益损失状况发生反转，债权人履行买卖合同会遭受损失，而债务人履行买卖合同会获得收益，买卖型担保功能的实现将会受到严重影响。事实上，由于买卖合同标的物价值在担保期间的巨大波动，上述反转极有可能发生，买卖型担保无法激励债务人清偿债务。如果此时准许强制履行合同，结果相当于用买卖合同标的物清偿债权。虽然债权人会遭受一定损失，毕竟胜于债权完全得不到清偿。

更严重的是，如果发生上述反转后债务人私自将买卖合同标的物另行他卖并且已经完成物权变更，则买卖型担保功能完全可能丧失殆尽。根据《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》（法［2016］399号）“（二）关于一房数卖的合同履行问题”以及《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2020〕17号）第6条“同一普通动产订立多重买卖合同”和第7条“同一特殊动产订立多重买卖合同”等相关规定，只要债务人完成转卖后已经实现物权变更，则债权人不得要求债务人继续履行买卖合同。由于发生上述反转后债权人执行买卖合同的预期收益为负，自然不能通过要求违约损害赔偿来实现债权，买卖型担保的功能丧失殆尽。

正是考虑到上述风险，这些年盛行的买卖型担保通常是以商品房作为买卖合同标的物。一是因为商品房总是在升值，而且升值趋势非常明显而且稳定。二是因为房屋买卖后可以按照《民法典》第221条的规定向登记机构申请预告登记，能够较为有效地阻止买卖合同标的物在未经债权人允许的情况下被再次销售。 最高人民法院在个案中认为预售登记具有公示作用以及对抗第三人的效力，能够限制该担保房屋的转让或其他处分。参见最高人民法院（2015）民申字第3051号民事裁定书。 但是，2022年以来房地产市场呈现出明显的下行趋势。4月29日召开的中共中央政治局会议提出，要坚持房子是用来住的、不是用来炒的定位。 参见《促进房地产市场平稳健康发展——落实中央政治局会议精神做好当前经济工作系列述评之五》，http：//www.gov.cn/xinwen/2022-05/06/content_5688769.htm。2022年7月29日最后访问。 7月28日召开的中共中央政治局会议再次重申上述观点， 参见《中共中央政治局：坚持房住不炒，压实地方政府责任保交楼》，https：//baijiahao.baidu.com/s？id=1739650837102296566&wfr=spider&for=pc。2022年7月29日最后访问。 充分说明中央层面不会采取措施拉升房价，房产作为买卖型担保标的物的优势荡然无存。由此看来，由于买卖合同标的物价值变化引起的盈亏反转可能是买卖型担保无法避免的问题，如何防止债务人转让买卖合同担保物才是重中之重。当务之急，应当允许买卖型担保作为《国务院关于实施动产和权利担保统一登记的决定》（国发〔2020〕18号）第2条第7项“其他可以登记的动产和权利担保”而纳入统一登记范围，解决好买卖合同标的物被债务人随意买卖问题，确保债权人可以诉请强制执行买卖合同以防止买卖型担保功能全部落空。

四、买卖型担保情形应当允许强制履行买卖合同

（一）买卖型担保不应视为流质流押押而拒绝债权人履行请求

《民间借贷规定》（法释〔2015〕18号）第24条要求买卖型担保实现时必须经过清算程序，似乎是将买卖型担保当成了流质流押来处理。禁止流质流押是否适用于合同，存在争议。有学者主张禁止流质流押应当仅适用于物权行为，而不是债权行为。因为《民法典》第401条之流押禁止与第428条之流质禁止，均是指“在履行期届满之前约定债务届期不能偿还，所有权即直接归属于债权人”，而买卖型担保中债权人取得的是履行合同的请求权，故不能适用。此外，因私法须遵守“法无明文禁止即自由”之原则，禁止性规定一般不可以类推适用［1］。也有学者指出，出于保护债务人免于将来、抽象的威胁，禁止流押同样可以适用于合同之中［23］521。有意思的是，上述相互矛盾的观点在“朱俊芳案”中被不同办案机关所采纳。对于《借款协议》之“如到期不能偿还，或已无力偿还，乙方（嘉和泰公司）将用以上抵押物来抵顶借款，双方互不再支付对方任何款项”，山西省人民检察院认为，该约定相当于“不能偿还借款时，将抵押物的所有权转移为朱俊芳所有”，属绝押条款，应属无效。 参见山西省人民检察院晋检民抗（2009）60号民事抗诉书。 山西省高级人民法院认为检察机关的抗诉理由成立，遂认定约款无效。 参见山西省高级人民法院（2010）晋民再终字第103号民事判决书。 最高人民法院认为，在嘉和泰公司到期未偿还借款时，朱俊芳并不能直接按上述约定取得《借款协议》所称的“抵押物”所有权。朱俊芳要想取得《借款协议》所称的“抵押物”即十四套商铺所有权，只能通过履行案涉十四份《商品房买卖合同》实现，遂判令嘉和泰公司履行商品房买卖合同。 参见最高人民法院（2011）民提字第344号民事判决书。

保护债务人利益说、交易公平说、交换价值说和优先受偿权说是禁止流质流押的主要理论学说［24］。其中，保护债务人利益说和交易公平说在本质上无异，是禁止流质流押的核心依据，它将债务人假想成经济上的弱势群体，因急于融资而被迫在价值较大的担保物之上设立担保物权，在不能清偿债务时就会失去担保物的所有权，承受债权人不当盘剥［7］332。至于契约采用什么形式并不重要，起决定作用的乃是这种形式是否使得债务人面临暴利盘剥的抽象威胁，担保型买卖合同无疑构成了这种威胁［22］。上述观点在司法实践中也有体现。例如，在“朱俊芳案”中，最高人民法院明确指出，禁止流押的立法目的是防止损害抵押人的利益，以免造成对抵押人实质上的不公平。 参见最高人民法院（2011）民提字第344号民事判决书。 在“嘉美案”中，最高人民法院强调，禁止流押的规定主要是基于平衡双方当事人利益的考虑，防止居于优势地位的债权人牟取不当暴利，损害债务人特别是其他债权人的利益。 参见最高人民法院（2013）民提字第135号民事判决书。

“债务人订立流质契约时可能急迫，到债务清偿期时变得不再急迫”，这是区别对待缔约时的流质流押和清偿届满后的以物抵债的基本假设。但是，这并非不证自明的事实和普遍存在的客观现象。依据《民法典》第410条和第436条的规定，债务人不履行到期债务的情形，可以协议折价处理担保物。在最高人民法院公布的指导案例第72号“汤龙案”中，最高人民法院承认以物抵债协议的效力，并认为债务人在借款合同到期难以清偿债务时将自己的商品房抵偿给债权人，是实现双方权利义务平衡的一种交易安排。 参见最高人民法院（2015）民一终字第180号民事判决书。 上述法律规定和司法判例充分说明，债务清偿期届满后以物抵债并不存在任何障碍，难道此时还有考虑债务人是否处于急迫状态的必要吗？并且，在当事人无法通过协议处理担保物时，《民间借贷规定》第24条的清偿顺序真的能有效保护债务人的合法权益吗？遗憾的是，答案很可能是否定的。根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》（法释［2004］16号）第8条、第19条、第26条、第27条及第28条，在司法拍卖中如果出现流拍，债权人可以选择以该次拍卖所定的保留价接受拍卖财产，也可以等待再行拍卖，再次拍卖可以在不超过前次保留价的20%范围内酌情降低保留价。在第三次拍卖时，拍卖保留价可以低至参照评估价或市价的64%。如果再次流拍，债权人可以选择以此保留价接受拍卖物。

如果债权人当真是利用了“债务人订立流质契约时的急迫状态”而导致显失公平，债務人完全可以依据《民法典》第151条关于“显失公平”的规定请求撤销合同。在“朱俊芳”案中，最高人民法院持相同观点。 参见最高人民法院（2011）民提字第344号民事判决书。 有学者担心，司法实践中流质契约是否构成显失公平难以判断，并且债务人的举证可能面临困难，其主张不容易得到法院支持［25］304。但是，如果流质契约签订之时双方当事人的利益失衡真的达到显失公平程度，证明应该不是什么难题；如果仅仅是证明问题，还可以借助表见证明等规则来处理，完全没必要按无效来处理。更极端的观点是，如果没有其他更好的选择，签订流质流押契约是债务人摆脱急迫状态的最优选择，那么，债务人因为缺乏担保而错过交易才是最大的不公平［26］。更本质的问题是，买卖型担保功能的实现在客观上需要当事人在买卖合同中处于显著不同的损益状况，这和债权人乘人之危造成的显失公平存在明显差异。

有学者担心，如果流质契约订立时没有显失公平，流质契约订立后才发生显失公平，则债务人的撤销权可能因除斥期间经过而无从救济［5］。这同样不能成为禁止流质契约的正当理由。订立合同后担保物价值涨跌都是正常之事，其风险自然应当在当事人之间公平分配。禁止流质流押相当于免除了担保物升值带给债务人的风险，却将担保物贬值的风险单方面留给债权人，这种偏颇保护债务人的做法才是真正的显失公平。前已述及，买卖型担保功能的实现比传统担保具有更大的不确定性，债权人因此也承担了更大的风险。担保物价值下跌风险由债权人承担，而担保物价值上涨风险由债务人承担，在自愿协商的基础上成立流质流押契约可以看作是当事人自愿采用的市场风险规避机制，法律没有禁止的必要［27］。如果上述风险超过了正常商业风险的范畴，如果满足《民法典》第533条有关情势变更原则的规定，完全可以获得救济。

（二）买卖型担保是附有债务人选择权的清偿合意

有学者将买卖型担保合同等同于以物抵债协议［28］，认为买卖型担保本质上是代物清偿［29］。传统观点认为代物清偿契约是要物合同，若无给付行为并不发生效力［30］815。为了规避要物合同的障碍，衍生出代物清偿预约说［31］以及附生效条件代物清偿预约说［32］。当事人之间是否另约定有待协商条款或事项是区分预约和本约的本质区别［33］。在成都讯捷通讯连锁有限公司与四川蜀都实业有限责任公司、四川友利投资控股股份有限公司房屋买卖合同纠纷案中，最高人民法院强调，判断当事人之间订立的合同系本约还是预约的根本标准应当是当事人的意思表示，也就是说，当事人是否有意在将来订立一个新的合同，以最终明确在双方之间形成某种法律关系的具体内容。 参见最高人民法院（2013）民提字第90号民事判决书。 在买卖型担保当事人没有重新订立本约的意思表示情况下，预约说将买卖合同认定为代物清偿预约，生造之嫌过于明显。代物清偿包括双方达成代物清偿合意、旧债须依法存续、存在异种给付以及债权人须受领异种给付四个要件［34］483。如果当事人之间仅有代物清偿的合意，而并没有做出现实的给付的，则旧债因未“要物”而不能清偿。此要物性，与代物清偿契约是诺成合同还是要物合同毫无关系［35］。照此看来，将代物清偿契约解释为要物合同，很可能是混淆代物清偿和代物清偿契约的结果。

有观点认为，将代物清偿契约定性为要物契约，是为了赋予债务人在标的物缔约后价值明显上升情况下的反悔权，消除债务人可能面临的不公［36］。市场交易中后悔可以，但不有悖诚信。从最高人民法院审理的几起买卖型担保纠纷案看，债务人前后言行不一，投机性至为明显，在法政策上实在不应予以支持［14］。在“朱俊芳”案中，嘉和泰公司有权通过偿还借款而解除买卖合同，债务到期后迟迟不履行清偿义务，在朱俊芳诉请履行买卖合同后又主张双方是借贷关系，最高人民法院明确指出其主张不符合诚信原则，不应得到支持。 参见最高人民法院（2011）民提字第344号民事判决书。 在“嘉美案”中，双方签订房屋买卖合同当日杨伟鹏即付清了340万元购房款，此后近三年时间，嘉美一直未偿还债务，在杨伟鹏起诉要求履行房屋买卖合同时嘉美反过来又主张双方之间是借贷关系。 参见最高人民法院（2013）民提字第135号民事判决书。 在“华宇案”中，债务人已经偿还了部分借款，在债权人起诉要求偿还剩余借款本息时，债务人不诚信地主张双方之间不是借贷关系而是买卖合同关系。 参见最高人民法院（2013）民一终字第144号民事判决书。 在洪秀凤与昆明安钡佳房地产开发有限公司房屋买卖合同纠纷案中，债务人在没有借贷合同的情形下为了自身利益最大化而主张借贷关系，否定买卖关系。 参见最高人民法院（2015）民一终字第78号民事判决书。 在“汤龙案”中，债务到期后当事人经重新协商并对账，随后重新签订商品房买卖合同，将借款合同关系转变为商品房买卖合同关系。但是在庭审时，彦海公司又不诚信地提出双方之间系名为商品房买卖实为民间借贷法律关系的抗辩。 参见最高人民法院（2015）民一终字第180号民事判决书。 上述判例均起因于债务人违约，而且在诉讼中债务人并没有提及债权人诉求会造成对自己的不公平，充分说明以赋予债务人后悔权消除不公平为由将代物清偿契约规定为要物契约是不合理的。

从最高人民法院审理的涉及代物清偿契约的判例看，有判例支持要物合同说， 参见最高人民法院（2017）最高法民申3957号民事裁定书、最高人民法院（2017）最高法民申1783号民事裁定书及最高人民法院（2014）民申字第00895号民事判决书。 有判例支持诺成合同说， 参见最高人民法院（2017）最高法民申128号民事裁定书、最高人民法院（2017）最高法民申2482号民事裁定书及最高人民法院（2016）最高法民终484号民事判决书。 尚未形成统一的裁判思路。值得一提的是，《最高人民法院公报》2012年第6期刊载的武侯国土局与招商局公司、成都港招公司、海南民丰公司债权人代位权纠纷案，公报的“裁判摘要”部分载明代物清偿协议是实践性合同。但是，该判决在说理部分提及“虽然签订了《债权债务清算协议书》并约定‘以地抵债的代物清偿方式了结双方债务，但由于该代物清偿协议并未实际履行”，字里行间似乎透露出代物清偿协议已經生效的意思， 参见最高人民法院（2011）民提字第210号民事判决书。 充分展现了最高人民法院对待代物清偿合同时在要物合同和诺成合同之间的摇摆。但是，最高人民法院发布的指导案例72号“汤龙案”，最高人民法院以贯彻合同自由原则为由认定以物抵债协议有效。考虑到贯彻合同自由原则是诺成合同说的主要理由，据此推定，指导案例72号案中最高人民法院将代物清偿合同明确认定为诺成合同。因最高法院拥有法律解释的制度性功能、法律规范的复合型确证授权以及试行立法的制度性实践，指导性案例已成为司法裁判中基于附属的制度性权威并具有弱规范拘束力的裁判依据，具备“准法源”的地位［37］。根据《最高人民法院关于案例指导工作的规定》（法发［2010］51号）第7条和《〈最高人民法院关于案例指导工作的规定〉实施细则》（法［2015］130号）第9条的相关规定，最高人民法院发布的指导案例对各级法院具有拘束力，可以认为将来司法实践中会有越来越多判例支持按照诺成合同对待代物清偿合同。事实上，从合同演变的历史看，要物合同逐渐减少，在强调意思自治的背景下尤其如此。既然我国法律没有将代物清偿契约规定为要物契约，则应将其归入诺成合同［38］59。

在“朱俊芳案”中，最高人民法院认为，“借款到期，嘉和泰公司一次性还清借款，朱俊芳将抵押手续（合同、发票、收据）退回嘉和泰公司”，为买卖合同附设了解除条件。 参见最高人民法院（2011）民提字第344号民事判决书。 对于买卖合同附解除条件的解释，有学者提出质疑，为什么债权人在债务清偿期届满之前不能要求履行买卖合同，能否认为买卖合同上附加了停止／生效条件阻却了买卖合同在借款期间内发生效力？就同一买卖合同而言，既附解除条件，又附停止／生效条件，确实让人困惑［5］。还有学者指出，解除条件对于存续性的法律关系才具有意义。《民间借贷规定》第24条第1款中“买卖合同”以一次性给付为标的，因此不是所谓的附解除条件的买卖合同［29］。仔细研究“朱俊芳案”可以发现，附解除条件的观点实际上是太原市小店区人民法院最先提出的。法院指出，《借款协议》约定将到期不还的借款作为给付的房款，实际上是为已签订并正在履行的十四份《商品房买卖合同》附加了解除条件，即到期还款买卖合同解除，到期不能还款买卖合同继续履行。现在嘉和泰公司到期未能还款，十四份《商品房买卖合同》所附解除条件未成就，应当继续履行。 参见山西省太原市小店区人民法院作出（2007）小民初字第1083号民事判决书。 除了认同在《借款协议》中为案涉十四份《商品房买卖合同》附设了解除条件，最高人民法院紧接着指出，“双方当事人对于是履行十四份《商品房买卖合同》，还是履行《借款协议》具有选择性”，最关键的是，“无论是履行十四份《商品房买卖合同》，还是履行《借款协议》，均符合双方当事人的意思表示，且从合同的选择履行的角度看，嘉和泰公司更具主动性” 参见最高人民法院（2011）民提字第344号民事判决书。 。如果债务清偿期届满之时履行买卖合同不利，债务人完全可以选择清偿债务。在此意义上，最高人民法院通过强调债务的选择性成功避开禁止流质流押的攻击。更重要的是，该案揭露了买卖型担保的本质是附有债务人选择权的清偿合意：如果债务人不按期清偿债务，则须履行商品房买卖合同；如果债务人按期清偿债务，则无须履行商品房买卖合同。商品房买卖合同是否履行，完全取决于债务人是否按期清偿债务的选择。但是，债务人的选择权只有一次，一旦选定即不得反悔。换言之，一旦债务人通过不履行到期债务的方式选择了履行商品房买卖合同，债权人即取得诉请强制履行买卖合同的权利。

结论

对于买卖型担保这种“非典型担保”，不宜生搬硬套现有担保制度。在约定买卖型担保之初，债权人往往能从履行买卖合同中获得收益，而债务人却从履行买卖合同中遭受损失。正是这种看似对债务人不公平的利益格局带给债务人按期清偿债务的激励，从而担保债权得以实现。一旦买卖合同标的物价值大幅度贬值以至于出现和缔约之初相反的利益格局，债务人可能愿意执行买卖合同而拒绝清偿债务。更糟糕的状况是，债务人在出现反转后私自转卖买卖合同标的物并迅速完成物权变更，则债权人无法诉请强制履行买卖合同，也不能通过要求赔偿合同履行利益来保护自己。罔顾买卖型担保中债权人利益容易受损这一现实问题，不考虑当事人自愿达成的风险分配机制，按照传统理论处理买卖型担保实际上是偏向保护债务人，必然造成双方当事人之间利益失衡。

买卖型担保大量存在，方便了债务人融通资金；并且，清偿债务和履行合同的选择权，较好保护了债务人的利益。司法实践中确实出现了大量债务人出尔反尔的机会主义行为，如果罔顾这一基本事实而继续打着防止债务人被盘剥的旗号否定买卖合同的可执行性，可能诱发巨大的道德风险。一旦市场上观察到大量不诚信的机会主义行为，交易各方不得不安排契约性防御以保护自己［39］，市场交易对担保的需求会明显增加。因此，从促进市场交易的角度考虑，对担保市场进行法律规制时不应实质性地影响担保市场交易的发生频率，或者说，不应实质性影响人们对担保的利用［40］。否则，市场交易对担保会日益苛求，大量交易可能因为没有合适担保而被迫终止。这绝不是我们立法规避买卖型担保的初衷！

如果买卖型担保是当事人意思自治的结果，应当承认买卖合同的法律效力。若债务人没有按期清偿债务，应当允许债权人诉请强制履行合同。如此规定，既是按约定在双方当事人之间公平分配买卖合同标的物价值变化风险的需要，同时也不会造成对债务人的显失公平。清偿债务还是履行买卖合同，选择权始终掌握在债务人手中，这足以为债务人利益提供充分保障，使其有机会免遭债权人盘剥。当务之急， 应当将《民间借贷规定》（法释〔2020〕17号）第23条修订为“当事人以订立买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当依法予以支持”。并且，为了防止债务人不诚信地将买卖合同标的物一物多卖造成买卖合同无法强制实际履行，应当进一步加大宣传力度，完善买卖型担保的登记，防止买卖型担保功能完全落空。

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［责任编辑 钱大军］

Civil Law Orientation and Practice of Trading Style Guarantee

LIU Ting-hua

Abstract： Trading style guarantee is an atypical guarantee whose guarantee function depends heavily on the expected income and the enforceability of the sales contract. Due to the inability to control the debtor's transfer of the subject matter of the sales contract， compared with typical guarantees， creditors need to bear greater risks. Article 23 of  Provisions of the Supreme Peoples Court on Several Issues Concerning the Application of Law to Private Lending （legal interpretation［2020］No. 17） ignores the particularity of the realization of the function of trading style guarantee and overestimates the damage to the debtors interests. Trading style guarantee is obviously different from transferring guarantee， and it is also fundamentally different from fluidity clause. In essence， it is an accord of solution with the debtors option. The debtor can fully protect its own interests by using the option. We should establish and improve the registration system of trading style guarantee， and further strengthen the creditors control over the subject matter of the sales contract. If the debtor fails to pay off his debts on time， he shall allow the creditor to sue for the mandatory performance of the sales contract.

Key words： Trading Style Guarantee  Transferring Guarantee  Datio in Solutum  Fluidity Clause  Mandatory Performance