诽谤罪“公转自”程序衔接逻辑及其纠偏

胡长云,陈潮辉

(1.邵阳学院 法商学院,湖南 邵阳 422000;2.湘潭大学 法学院,湖南 湘潭 411199)

“告诉才处理”的诽谤罪和“严重危害社会秩序和国家利益”的诽谤罪是《刑法》对诽谤罪的制度设计。前者是法院直接受理的诽谤案,属于自诉范畴;后者是需要公安机关立案侦查的诽谤案,属于公诉范畴。基于“被害人”的特殊身份,公安机关往往以“严重危害社会秩序和国家利益”为由,对“告诉才处理”的诽谤案行使侦查权,侦查结束后,由“被害人”依据《侦查卷》向法院提起自诉,一审法院立案后行使审判权,由此形成诽谤罪“公转自”的程序转换。但这一“公转自”程序衔接有悖人民法院受理刑事自诉案件的立案规定,导致诽谤罪的制度设计形同虚设。本文将从定性研究的视角,揭示诽谤罪“公转自”程序衔接之问题本质,进而从理论上对诽谤罪“公转自”侦查、审判的合法性进行评价,通过预防和纠错的双重机制设计,对诽谤罪“公转自”这一情形进行规制。

一、“公转自”程序衔接的规范逻辑与诽谤罪“公转自”程序衔接的实践逻辑

(一)“公转自”程序衔接的规范逻辑

“公转自”是我国刑事诉讼法确立的诉讼机制,是指被害人遭遇公安机关撤销案件或者检察机关决定不起诉、不予追究被告人刑事责任的不利程序后果,有权通过自诉程序向法院提起控诉,从而获得程序性权利救济,该机制具有法定性和补充性的双重属性。

“公转自”诉讼机制旨在对国家追诉权(包含侦查权和起诉权)进行制约,给予被害人程序性权利救济。“没有救济,就没有权利”,这一西方法谚同样适用于我国刑事诉讼制度对被害人的保护。1996 年《刑事诉讼法》修订时增设了一类自诉案件(第170 条第3 项)并延续至今,即“被害人有证据证明对被告人侵犯自己人身、财产权利的行为应当依法追究刑事责任,而公安机关或者人民检察院不予追究被告人刑事责任的案件”(2018 年《刑事诉讼法》第210 条第3 项),以及145 条规定的“检察机关决定不起诉的案件”(2018 年《刑事诉讼法》第180 条),被害人有权通过自诉程序追究被告人的刑事责任,由此我国刑事诉讼法确立了“公转自”程序衔接诉讼机制[1]。故此,被害人在遭遇公安机关作出撤销案件决定或者检察机关作出不起诉决定、不予追究被告人刑事责任的不利程序后,可以通过自诉程序获得权利救济,追究被告人刑事责任[2]。对于“告诉才处理”的案件和被害人有证据证明的轻微刑事案件,则只能由被害人通过自诉程序追究被告人的刑事责任(1996 年《刑事诉讼法》第170 条第1、第2 项,2018 年《刑事诉讼法》第210 条第1、第2 项),没有实现“公转自”程序衔接的可能,但“公转自”程序衔接是否合适,仍然不无争议[3]。其毕竟是被害人权利救济的一种补救制度而已,只有极少部分特殊案件可以适用,这一制度属于“发现了症状,诊错了病因,开了一个不太合适的药方”[4],导致纷争不断,诽谤罪“公转自”亦存在这一问题。

(二)诽谤罪“公转自”程序衔接的实践逻辑

在实践中,公安机关错误适用《刑法》第246条第2 款“但书”规定之“严重危害社会秩序和国家利益”[5]75,对诽谤地方党政机关工作人员的“告诉才处理”的案件行使侦查权,侦查后告知“被害人”到有管辖权的法院提起自诉。受诉法院在没有法律明确规定的情况下,受理“被害人”的起诉而行使审判权,由此形成“公转自”程序转换。

2004 年,因如皋市下原镇向全镇农民和学生摊派集资,当年4 月,两村干部举报该镇公职人员,时任如皋市郭园镇镇长向他们提供严禁集资、摊派的中央、省市文件。在郭园镇镇长鲍某的指使下,其时任副镇长的龚某帮助两村干部书写、修改举报函。2004 年10 月13 日,江苏省农林厅作出信访转办单,批示南通市农办“请按政策严肃处理,如属实将已收款退给农民”。但因诽谤案发而不了了之,由此形成信访举报与诽谤相互交织的案中案[6]。案件经过侦查后,“被害人”时任下原镇党委书记马某、副镇长吴某向如皋法院提起自诉。该院受理后于2004 年12 月9 日分别判处上述四人有期徒刑一年或六月①-②。

1.侦查逻辑

上述案件中,在“诽谤者”将写有诽谤内容的传单予以散发后,“被诽谤者”次日向如皋公安机关报案,公安机关接受报案并于同日立案侦查,当天在散发地点将154 份传单予以收缴。同年11 月25 日,公安机关侦查结束后告知“被害人”:“诽谤罪是‘告诉才处理’的案件,现请你向如皋市人民法院提起诉讼。”在二审谈话笔录中,法官问:“你起诉时,以什么作为你的证据。”“被害人”马某答:“按照公安侦查的东西作为我的证据。”法官问:“几个被告人都希望得到你和吴某的谅解,愿意当面表示悔过……是否愿意调解、和解……”马某答:“我要向组织上汇报。”由此,该案是一起“经过侦查且‘告诉才处理’的诽谤案”。因原审裁判没有对公安机关行使侦查权的合法性进行定性,由此只能透过申诉机关的驳回要旨,才能从中解读公安机关行使侦查权的逻辑。

在鲍某的申诉中,最高法院(2018)最高法刑申1110 号驳回申诉通知(以下称“最高法驳回通知”)指称,根据《刑法》第246 第2 款之规定,公安机关对“严重危害社会秩序和国家利益”[5]75的诽谤案予以立案,并进行相关调查取证,由于“被害人是当地党政机关工作人员,身份敏感,诽谤内容散布广泛,在当地造成极其恶劣的影响”,公安机关为了控制局势,进行立案侦查并不违反法律规定。但在理论上,《刑法》并不排斥公众人物作为诽谤罪的对象,但必须适当降低其保护的规格,而非相反——提升公众人物名誉权的保护规格[5]71。

2.审判逻辑

上述案件中,一审法院从受理“被害人”的起诉、庭审到宣告判决只用了14 天①-②,尽管该案的快速审判,能充分提高“司法效率”,但牺牲了“司法质量和公信力”。申诉机关不但认定公安机关立案侦查符合法律规定,而且还认定侦查结束后,“被害人”依据《公安机关侦查卷》向法院提起自诉、一审法院取得审判权并无不妥。

如皋法院对该案的审判存在几大值得商榷的问题。其一,案件受理是否适用“公转自”诉讼机制;其二,《庭审笔录》记载,据以定案的“154 份”《书证传单》并没有依法质证,不能作为定案依据;其三,5 名犯罪嫌疑人供述5 个不同的合谋时间,从合谋到案发短短的几天里,公安机关并没有查明具体的合谋时间,判决将合谋时间确定为“8 月底的某一天”;其四,5 名犯罪嫌疑人供述5 个不同的合谋地点,判决将合谋地点确定为“车马湖乡政府二楼小会议室”;其五,《讯问笔录》《庭审笔录》均记载,鲍某指使龚某为两村干部书写、修改的是举报材料,而判决却认定书写、修改的是“特大新闻传单”,存在移花接木的嫌疑。为此,对于实施诽谤行为之前是否存在上访举报行为,是政府和法院应当直面思考的重大课题[7]145。

针对鲍某的申诉,申诉机关认为上述案件可以实现“公转自”程序衔接。《最高法驳回通知》指称,公安机关立案侦查后,依据《公安机关办理刑事案件程序规定》(1998)第160 条之规定,公安机关在“经过审查”后发现案件自己没有管辖权的情况下,告知被害人向人们法院提起自诉,一审法院受理后,依法开庭审理,云云,法院依法取得审判权并无不可。实际上是申诉机关附和原审裁判正确性的惯性思维,与刑事案件的申诉机制不无关系。《最高人民法院关于各级人民法院处理刑事案件申诉的暂行规定》第8 条第2 款规定,对于不服生效判决的案件,上级法院可以“交由第一审人民法院进行审查,第一审人民法院审查后,应写出案情审查报告”。相当于原审法院做了自己案件的法官。正如有学者所言:“法律权威源自于其中立的外表。”[8]如果申诉规范连“中立的外表”都没有,那么必定导致申诉程序空转。因而,有必要从理论上对诽谤罪“公转自”程序衔接进行合法性评价。

二、诽谤罪“公转自”衔接违反刑事实体法和程序法的制度设计

从诽谤罪的实体法上看,“告诉才处理”的诽谤罪与“严重危害社会秩序和国家利益”的诽谤罪是《刑法》对诽谤罪的制度设计。前者由法院按照自诉案件受理,后者则是需要侦查的案件。一般诽谤地方党政机关工作人员的案件并不符合诽谤案公诉的构成要件,公安机关行使侦查权违反诽谤罪的制度设计。无论从法律体系、立法旨趣上分析,还是从立案规定看,对于需要侦查的诽谤案并不能推导出法院能够按自诉处理取得审判权。

(一)诽谤罪“公转自”的侦查违反刑事实体法的制度设计

《刑法》第246 条将诽谤罪分为“告诉才处理”的诽谤罪和需要侦查的诽谤罪两类案件。前者由人民法院直接受理,后者因触及“严重危害社会秩序和国家利益”的法益,应由公安机关立案侦查。

1.突破公诉与自诉案件之间的界限

无论是《刑法》对诽谤罪适用自诉程序还是公诉程序之明确界定,还是《刑事诉讼法》对“告诉才处理”的诽谤案的指涉规定,需要侦查的诽谤案其侵犯法益应达到“严重危害社会秩序和国家利益”的程度,除此之外均是“告诉才处理”的诽谤案,公安机关不得行使侦查权。

首先,《刑法》对需要侦查的诽谤案有界定。1997 年修订的《刑法》第246 条规定:“以暴力或者其他方法公然侮辱他人或者捏造事实诽谤他人,情节严重的,处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。前款罪,‘告诉的才处理’,但是严重危害社会秩序和国家利益的除外。”由此,根据立法意旨,诽谤罪一般是“告诉才处理”的案件,倘若涉及“严重危害社会秩序和国家利益”的法益则公安机关得以介入侦查,这一“但书”规定实质上是个例外规定。在法理上,为了维护法律的普遍性和安定性之功能发挥无遗,应尽可能适用法律的原则性规定,因而法律的例外规定非不得已,应当做严格之解释而不能作扩张解释乃至明矣[9]216。从法律适用的原则看,诽谤案“告诉才处理”是法律适用之原则,公安机关不得滥用“但书”规定。其次,《刑事诉讼法》对“告诉才处理”的诽谤案有指涉规定。在理论上,法律的诸多法条在彼此上并非单纯并列,而是以多种方式互相指涉,只有透过它们之间的交互合作才能产生一个完整的规范[10]。1996年《刑事诉讼法》第18 条第1 款规定:“刑事案件的侦查由公安机关进行,法律另有规定的除外。”此处的“法律另有规定的除外”即为立法技术上之“相互指涉”,《刑法》第246 条第1 款规定的“告诉才处理”的诽谤罪,由人民法院直接受理,即属于这种情形。由此,公安机关对“告诉才处理”的诽谤案没有管辖权。

2.不符合公诉案件的构成要件

一般而言,诽谤他人是“告诉才处理”的诽谤罪,但“诽谤者”诽谤的对象是地方党政机关工作人员时却往往成为公权力打击的对象。从“严重危害社会秩序和国家利益”的构成要件看,一般诽谤地方党政机关工作人员并不符合这一构成要件,公安机关不得行使侦查权。

是否属于这一情形必须从诽谤对象、侵害权利性质、侵害法益程度进行衡量,方能判断公安机关行使侦查权是否符合公诉诽谤案的构成要件。就诽谤对象而言,张明楷认为,诽谤地方党政机关工作人员一般而言并不属于“严重危害社会秩序和国家利益”[11]的情形;谢佑平认为,被诽谤的对象应当为自然人,只有国家领导人才能成为“严重危害社会秩序和国家利益”的适格被诽谤者,对一般的党政机关工作人员的诽谤案无需公权力介入,按照“告诉才处理”之程序予以解决即可。就侵害权利性质而言,陈卫东认为,诽谤案多数属于人民内部矛盾而引发的侵犯个人私权利,在没有存在“侵犯国家利益和公共利益”的情况下公权力不应干预,由此《刑法》才将在一般情况下发生的诽谤案纳入自诉案件的范围。就侵害法益程度而言,赵秉志、彭新林认为,诽谤行为“严重危害社会秩序”与一般犯罪意义上的“危害社会秩序”不同,其破坏社会秩序应当达到“相当严重的程度”方有公权力介入的必要,对地方党政机关工作人员的诽谤需要达到被诽谤者“精神失常或者自杀”等严重后果方能适用《刑法》第246 条第2 款“但书”之规定予以侦查[12]。显然,不符合“严重危害社会秩序和国家利益”这一诽谤罪公诉的构成要件,公安机关就不得行使侦查权,其实质是告诉才处理的案件,只能通过自诉程序加以解决这一主流观点[13]不无道理。

(二)诽谤罪“公转自”的审判违反刑事程序法的制度设计

一审法院是否有权管辖“公转自”诽谤案,即实现“公转自”程序衔接,需要查明是否符合诽谤案自诉的立案规定,否则不能推导出诽谤罪“公转自”程序衔接的结论为真。

1.程序衔接背离公诉与自诉的程序设置意旨

如前所述,《刑法》第246 条第2 款“但书”规定之“严重危害社会秩序和国家利益”是判明案件是否需要侦查,如将公安机关接受报案后的“经过审查”等同于“立案侦查”,那么上述案件就是公诉的诽谤案,则如皋市人民法院法院不能受理自诉人的起诉。

从理论上看,为了维护法律体系的一惯性和概念用语的一致性,应当根据法律条款在法律文件中的结构和前后之关联位置,或相关法条之法益,通过阐明规范之意旨才能维护各个法条的连锁关系[9], 其适用法律才具有妥当性。在上述案件中,《最高法驳回通知》阐明,该案存在“严重危害社会秩序和国家利益”的情形,这已锚定该案是一起公诉的诽谤案。但又认为,公安机关“经过审查”,对不属于自己管辖的案件,可以依据《公安机关办理刑事案件程序规定》(1998.5)第160 条之规定告知被害人向人民法院提起自诉,该案又是一起告诉才处理的诽谤案。显然与诽谤罪的制度设计相悖,亦违反法律概念和法律体系的解释规则。

2.案件受理并不符合刑事自诉案件立案规定

即使公安机关对告诉才处理的诽谤案可以行使侦查权,但上述案件发生于2004 年,如皋法院受理“被诽谤者”的起诉违反当时有效的刑事自诉案件立案规定。

即使“告诉才处理”的诽谤案需要侦查,一审法院也不能以自诉案件受理“被害人”的起诉。实际上,在上述案件中,当时有效的立案规定——1993 年最高人民法院颁布的《关于刑事自诉案件审查立案的规定》(2013.1 失效)将“需要侦查”且告诉才处理的诽谤案排除在法院受理刑事自诉案件的范围之外。该规定第2 条第2 项规定对“告诉才处理并且不需要侦查的侮辱、诽谤案”人民法院才能作为自诉案件受理;第19 条第4 项规定,“刑事自诉案件经审查,不属自诉案件范围的,法院不予受理”。在理论上,“法律的反对解释”是指通过法律规定的文字推论出其反对的结果,当可以阐明法律规范的真实意思,也就是说,法律构成要件相异则其推导出的结果必定相异[9]153。由此,既然《最高法驳回通知》认定上述案件是“需要侦查的诽谤案”,那么根据“法律的反对解释”之意义,该案与法院受理自诉诽谤案之构成要件相异,法院应作相异处理。由此,如皋市人民法院不应受理“被害人”的自诉,即该案不能实现“公转自”程序衔接。但在实践上,大多数法院将该规定束之高阁。例如,直到2005 年,湖南高院、赣州中院才在其各自官网上发布了《刑事自诉一审诉讼须知》[14]《刑事自诉案件的范围及相关规定》, 贯彻上述1993年最高法院刑事案件自诉立案规定,但最高法院、江苏高院的官网则查无相关规定。故而,涉及该案的受理、审判以及申诉的办案人员并没有注意到该规定。实质上是法院审查申诉案件的原则出了问题:“重点要针对申诉人申诉的请求和理由进行审查。”[15]这便成为办案人员附和原审裁判正确性的法宝,使申诉审查走入程序空转的死胡同,从而助长了侦查权和审判权的滥用。

三、诽谤罪“公转自”的治理

如上所述,“公转自”诽谤案存在滥用侦查权和审判权的双重问题,与诽谤罪“自转公”程序衔接一样,既没有法律依据,又没有先例可循[16], 极易造成冤假错案,必须从治理机制上予以彻底解决。“深刻汲取冤错案件教训,完善冤假错案防范纠正机制”[17], 其实质就是要治理冤假错案。治理冤假错案不但要从源头治理,而且要从末端治理。前者是预防冤假错案的发生,后者是对冤假错案加以纠正,对诽谤罪“公转自”案件的治理尤其不能脱离这两个环节。

(一)诽谤罪“公转自”的预防

预防冤假错案的发生就是要健全有效的预防机制,堵住法律漏洞,有效限制侦查权和审判权的滥用。具体到诽谤罪“公转自”案件的预防机制,就是要将公诉诽谤罪的构成要件和公诉机关级别的司法解释具体到《刑事诉讼法》的规范中,才能有力抑制公安机关滥用侦查权;将法院受理告诉才处理的诽谤案之法定条件由司法解释转化成《刑事诉讼法》的规范,才能有力抑制一审法院滥用审判权。

1.预防公安机关滥用侦查权的治理机制

《刑法》第246 条第2 款“但书”规定之“严重危害社会秩序和国家利益”系一概括性条款,对在什么情况下属于“但书”规定并没有做出具体规定。由此必须通过有权解释加以具体化,甚或通过修法廓清规范意旨的射程,铲除诽谤罪“公转自”案件的生存土壤,方能防止公安机关滥用侦查权。

公安部、最高人民检察院决心治愈公安机关滥用侦查权介入诽谤案的顽疾。首先,2009 年公安部公布的《关于严格依法办理侮辱诽谤案件的通知》第2 条规定:“公安机关在依照公诉程序办理侮辱、诽谤刑事案件时,必须准确把握犯罪构成要件。对于不具备‘严重危害社会秩序和国家利益’这一基本要件的,公安机关不得作为公诉案件管辖。”并对这一基本要件加以具体化:(1)因侮辱、诽谤行为导致群体性事件,严重影响社会秩序的;(2)因侮辱、诽谤外交使节、来访的外国国家元首、政府首脑等人员,造成恶劣国际影响的。同时对“严重危害国家利益”的范围作出兜底式规定。显然,该通知第2 条是对《刑法》(1997.3)第246 条第2 款“但书”规定的具体实施,对“严重危害社会秩序和国家利益”这一概念加以明确化。其次,为了摆脱地方党政机关工作人员在诽谤案的办理过程中干扰司法公正,2010 年8 月26 日最高检察院发布的《关于严格依法办理诽谤刑事案件有关问题的通知》规定将诽谤案的批捕上提一级,旨在严格限制《刑法》第246 条第2 款“但书”规定之适用[5]67, 对诽谤案按照公诉程序处理进行有力扼制。

在理论上,法律概念的功能在于规范其社会行为,需要从规范目的加以解释,并赋予规范之使命,使其带有价值,对于不确定的概念审判者可以衡诸一切之情事予以确定,方使规范的具体化能够克成[9]185。但目前我国的法律执行者在总体上的职业道德和执业水平仍有待提高,毕竟案件的侦查、逮捕关乎限制公民人身自由的问题,宜将上述有权解释上升为法律并加以具体化。首先,在实体法方面,宜在《刑法》第246 条第2 款“但书”规定之后补充上述公安部的规定,但对于“因侮辱、诽谤行为给国家利益造成严重危害的其他情形”应明确为,其所侵害的法益应与前两项之规定具有同等重要,才能符合立法旨趣。其次,在程序法方面,对于需要侦查的侮辱、诽谤案提级批捕的问题,宜在《刑事诉讼法》的相关程序条款中加以规定,并对提级批捕是否意味着公诉机关也应相应提级作出规定,方能避免程序上的错误。由此,宜将上述两通知转化成《刑事诉讼法》的规范,并进一步具体化,使公诉诽谤罪的构成要件和公诉机关的级别得以明确,才能真正起到预防错案发生的作用。

2.预防一审法院滥用审判权的治理机制

1993 年最高法院颁布的《关于刑事自诉案件审查立案的规定》已于2013 年1 月失效,但其中规定的人民法院受理刑事自诉诽谤案之规范并没有相关司法解释加以替补,为了防止法院滥用审判权,应将其转化为《刑事诉讼法》的立案规范。

从法律变迁的视角看,1979 年《刑事诉讼法》第13 条第1、第3 款、1996 年《刑事诉讼法》第18条第1、第3 款、2012 年《刑事诉讼法》第18 条第1、第3 款,以及2018 年《刑事诉讼法》第19 条第1、第3 款确立的“告诉才处理的案件由人民法院直接受理”这一原则一脉相承,成为公安机关管辖刑事案件的边界。但2013 年1 月14 日最高法院废止其1993 年颁布的《关于刑事自诉案件审查立案的规定》时,却阐明废止的理由为“刑事诉讼法及相关司法解释已有明确规定”[18]。但实际上,《刑事诉讼法》并没有关于“告诉才处理并且不需要侦查的侮辱、诽谤案法院才能作为自诉案件受理”的规范;2012 年、2021 年最高法院相继发布的《关于适用〈刑事诉讼法〉的解释》(法释〔2012〕21 号、法释〔2021〕1 号)第1 条第1 款第1 项第1 目也只是规定,按照《刑法》第246 条第2 款之规定,告诉才处理的诽谤案由法院按自诉案件直接受理,“严重危害社会秩序和国家利益”的除外,显然对上述规定并没有加以替补。故此,立法上要明确“需要侦查的侮辱、诽谤案不属于法院刑事自诉的受理范围”,方能明了诽谤罪“公转自”案件并不在法院刑事自诉的法定受理范围。

(二)诽谤罪“公转自”的治理机制

诽谤罪“公转自”案件涉及地方党政机关工作人员干预司法公正,涉案官员众多,目前最高检察院又加大对冤假错案的终身追责力度[19], 由此形成上有追责压力、下有顶住纠错动力的态势,使得该类错案的纠正难度甚于重大冤假错案。由此只有真正“健全冤假错案及时纠正机制”,赋予“诽谤者”救济权利,将申诉机关的权力关进制度的笼子里,申诉难题方能迎难而解。

1.以党政联合发文加强党对诽谤罪“公转自”案件的领导和监督

《关于政法领域全面深化改革的实施意见》(2019)指出,要聚焦加强党对政法工作的绝对领导,完善党委政法委综合协调政法工作机制,建立平安中国建设工作协调机制。早在2013 年,中共中央办公厅、国务院办公厅联合印发了《关于依法处理涉法涉诉信访问题的意见》(中办发〔2013〕26号),不服公安机关刑事处理决定以及对侦查活动违法行为的申诉或控告处理决定,……请求检察机关进行国家赔偿等,符合法定受理条件的,以及其他依法应当导入检察机关法律监督程序办理的,检察机关应当依法受理。同年,中央政法委印发的《关于切实防止冤假错案的规定》第8 条要求人民法院、人民检察院、公安机关办理刑事案件,必须以事实为依据,以法律为准绳,不能因为舆论炒作、“限时破案”和地方“维稳”等压力,作出违反法律规定的裁判和决定。如前文所述,为加强党对具有“公职人员”身份受害人的诽谤罪“公转自”案件的监督,党的机构有必要通过党政联合发文的方式加大对该领域工作的领导和监督。

2.明确规定信访申诉答复期限

冤假错案的申诉迟迟不能纠正对司法公正造成持续损害,应当明确信访申诉答复期限,及时将错案予以纠正,尽快实现社会正义,恢复司法公信力。

1996 年,江苏省涟水县朱林山张贴传单诽谤局长,是一起由公安机关侦查、检察机关提起公诉的诽谤案,以及上述案件,均不在学者统计的公诉化诽谤案“大部分案件后来被撤销或改正”[20]之列, 或者2019 年最高法院公布的“宣告302 名自诉案件被告人无罪”[17]之列。公诉化诽谤案的纠错只是冰山一角而已。前者,朱林山在连续申诉20 年且在身患重疾的情况下,涟水检察院自我纠错,向原审法院提出检察建议,后经涟水法院作出(2016)苏0826 刑再2 号刑事判决,以原审严重违反法定诉讼程序等理由改判朱林山无罪。但后者发生于2004 年,鲍某申诉多年却仍未见转机。

实际上,依据1993 年最高法院颁布的《关于刑事自诉案件审查立案的规定》第2 条、第19 条第4项之规定,鲍某可以依据《刑事诉讼法》第254 条第1 款之规定,向南通中院提出《院长启动发现错案和纠错程序申请》。根据《最高人民法院研究室关于再审改判的刑事案件是否要撤销原驳回申诉通知书的电话答复》之意旨,即使刑事被告人穷尽一切申诉救济途径,对于依法应当予以纠正的错案,作出生效裁判的原审法院应当逐级上报作出驳回申诉通知的上级法院审核。该答复与《刑事诉讼法》第254 条第1 款之规定形成原判法院对刑事案件自我纠错的制度设计。但《刑事诉讼法》及最高法院相关司法解释均没有规定受理、答复该类信访申请案件的期限,由此最高法院应当对这两个期限作出明确规定,避免原审法院不作为,将院长发现错案的制度设计束之高阁。

3.有效防止申诉程序空转

为了切实防止刑事申诉程序空转,受理、听证等程序均应规范化操作,接受申诉人监督,方能防止申诉程序“灯下黑”,让诽谤案申诉人切实感受到依法按程序就能公正解决问题[21]。

(1)申诉受理程序。因《刑事诉讼法》和“两高”并没有对刑事申诉案件的受理作出统一规定,由此在鲍某的申诉过程中,没有任何一家申诉机关作出书面受理通知。其中,最高检察院、江苏省检察院为鲍某发送了受理短信。2021 年,张军检表示,最高检察院在办理申诉案件时要短信告知申诉人案件承办人信息[19]。但在2020 年7 月鲍某的申诉案中,最高检察院第十厅并没有如斯办理,导致其无法及时向案件承办人反映情况。而最高法院及江苏法院系统连一个受理短信也没有,案件是否在办理及办理的进展如何申诉人不得而知。例如,2021年8 月30 日,该案的“诽谤者”两村干部当面和通过快递向南通中院申请申诉一直没有得到回应,便是这种情况的真实写照。

实际上,江苏高院对刑事申诉案件的受理有相关规定,但没有被贯彻执行。2011 年《江苏省高级人民法院关于规范刑事审判监督案件审理程序的若干意见(试行)》第8 条第1 句规定:“人民法院立案部门审查认为申诉符合立案受理条件的,应当向申诉人发送决定复查通知书,告知法院已接受其申诉,正在办理立案手续。”由此,江苏法院系统受理申诉人的刑事申诉应依法向其发送《决定复查通知》,因没有规定合理期限,导致申诉人迟迟未能收到甚至没有收到该通知。只有从一开始就保障申诉人的知情权,才能贯彻十八届四中全会提出的要“健全冤假错案及时纠正机制”的精神,杜绝申诉不作为的现象。

(2)申诉听证程序。《刑事诉讼法》和最高法院并没有规定刑事申诉案件的听证程序,而最高检则于2020 年10 月20 日发布了《人民检察院审查案件听证工作规定》,足见最高检察院希望通过听证程序提高办理刑事申诉案件的质量。该规定第9 条规定:“人民检察院可以根据案件办理需要,决定召开听证会。当事人及其辩护人、代理人向审查案件的人民检察院申请召开听证会的,人民检察院应当及时作出决定,告知申请人。不同意召开听证会的,应当向申请人说明理由。”但江苏省检察院刑事申诉部门却没有完全贯彻执行,例如:2021 年7月19 日,龚海斌向江苏省检察院快递了《人民检察院审查案件听证申请书》,同年8 月4 日,该院向龚海斌发送了《短信》,告知其:“龚海斌,您关于申请听证的信访材料收悉,经审查,该案我院正在办理中,请耐心等待处理结果。”但在申诉过程中,其自始至终并未收到该院送达的《同意召开听证会理由的说明》或者《不同意召开听证会理由的说明》,但该院却于次年1 月10 日直接作出了苏检九部申通〔2022〕Z3 号刑事申诉结果通知,驳回龚海斌的申诉,导致刑事申诉程序空转,与张军检察长对刑事申诉案件的治理精神背道而驰[25]。由此,为了提升刑事申诉案件的治理能力和治理水平,“两高”在出台刑事申诉案件听证规定的同时,也应出台相应的罚则,促进办案人员的履职能力。

4.规范申诉通知书的写作

为了增强办案人员的责任心和敬畏感,消除他们“罪不罚众”的侥幸心理,刑事案件申诉驳回通知书应当签署办案人员姓名,接受申诉人监督。

在实践中,由于《刑事案件申诉驳回通知书》没有签署办案人员姓名,由此自2021 年3 月1 日全国展开政法队伍教育整顿工作以来,一些申诉人便将申诉部门、司法机关及其负责人当成被举报人。虽能够给办案人员的上级领导施加压力,但对于办案人员而言则如隔靴挠痒。“两高”应对申诉驳回通知的写作进行标准化改革,参照裁判文书格式签署办案人员姓名,接受申诉人监督,强化他们的敬畏之心,提高办案质量。而在《刑事案件申诉驳回通知书》送达申诉人之前,宜参照前述江苏高院《若干意见》第24 条之规定,承办人要做好申诉人的“服判息诉工作”,既给申诉人指出驳回申诉通知存在错误的机会,也给申诉部门改进工作的机会,真正做到以理服人,案结事了,否则申诉人将不断纠缠,徒增司法机关的维稳压力。

四、结语

《刑法》第246 条第2 款“但书”规定之“严重危害社会秩序和国家利益”是区分诽谤罪是否需要侦查的界限。但其毕竟是个不甚明确的概念,由此长期以来被错误适用。为此,不但要对“严重危害社会秩序和国家利益”的构成要件加以明确,将公安部、最高检察院的相关规定及1993 年最高法院颁布的《关于刑事自诉案件审查立案的规定》第2 条第2 项之规定转换成《刑事诉讼法》的规范,方能预防公安机关在办理诽谤案中错误行使侦查权,使“公转自”诽谤案止步于法院之门。为了确实纠正冤假错案,防止申诉程序空转,应当“健全及时纠错机制”。具体到“公转自”诽谤案,就是要健全纠纷化解机制,允许各方当事人达成和解协议,对错案及时予以纠正;在申诉的各个环节,要完善从受理、听证到申诉结果的机制。只有这样,申诉人的救济权利方能从本本上的权利转换为现实的权利。

注释:

①江苏省如皋市人民法院(2004)皋刑初字第381、382 号《刑事判决书》(内部资料)。

②江苏省南通市中级人民法院(2005)通中刑一终字第0019 号《刑事裁定书》(内部资料)。