电信网络诈骗犯罪中“掐卡”行为的认定

薛璐璐　李佳峰

一、基本案情

2019年下半年，陈某、丁某结伙，在怀疑师某在境外从事赌博、网络诈骗等违法犯罪活动的情况下，仍将陈某本人办理的多套银行卡材料，以300元一套的价格出售给师某。经查，上述银行卡被境外诈骗分子用于诈骗活动，诈骗流水金额共计50余万元。

陈某发现上述银行卡内有资金进出的情况后，便与丁某商议，意图通过挂失方式共同非法取得上述钱款。2019年9月9日、2020年7月31日，陈某发现其出售给网络诈骗团伙的该张中信银行卡内分别转入人民币1万元、2万元，遂将上述银行卡挂失，并取走卡内的人民币1万元、2万元，分给丁某0.6万元。［1］

二、分歧意见

本案中，“卡农”将自己银行卡出售给“卡商”，并追踪银行卡资金流水进而挂失，非法获取银行卡内钱款的行为模式，在实践中被形象地称为“掐卡”，也是较为典型的“黑吃黑”新型作案手段。 本案中，对于本案被告人陈某、丁某的行为定性存在三种不同意见：

第一种意见认为，二被告人与上家之间不存在通谋，但是按照一般人的认知水平和能力，二人已经意識到“卡商”买卡可能用于违法犯罪，主观上具有帮助正犯的放任故意。客观上，被告人实施了出售银行卡获利的行为，后上家利用该银行卡实施诈骗活动、转移诈骗赃款，符合刑法第287条之二的规定，依法应当以帮助信息网络犯罪活动罪追究其刑事责任。二被告人挂失并补办银行卡后将卡内钱款取出的行为系另起犯意，秘密窃取他人资金，应当评价为盗窃罪。二被告人先后实施了两个行为侵犯了两个不同的法益，应予以数罪并罚。

第二种意见认为，二被告人的售卡行为认定为帮助信息网络犯罪活动罪无疑，但非法取得银行卡内资金的行为应认定为侵占罪。首先，虽然银行卡交由上家实际使用，但“卡农”在法律意义上占有银行卡内存款，至少是银行账户存款的保管人；其次，“卡农”实施的挂失补卡行为符合银行业相关规定；最后，“卡农”侵吞卡内资金系违反与“卡商”保管约定的行为。综上，“卡农”的行为符合“将代为保管的他人财物非法占为己有”的行为要件，应认定为侵占罪。

第三种意见认为，二被告人出卖银行卡的行为构成诈骗罪的共犯，截留赃款并私吞的行为属于上游犯罪的延续，即使“卡农”不能确定“卡商”收卡是用于赌博还是用于诈骗活动，但无论是赌博还是诈骗，都在“卡农”的认知范围内，符合帮助诈骗正犯的共犯特征，不再另行定罪。故综合认定二被告人对整个诈骗活动起到帮助作用，依法认定为诈骗罪的帮助犯。

三、评析意见

笔者赞同第一种意见，二被告人构成帮助信息网络犯罪活动罪、盗窃罪，两罪并罚。理由如下：

（一）被告人没有事先通谋，应当以帮助信息网络诈骗活动罪定罪处罚

首先，关于帮助信息网络犯罪活动罪与诈骗共犯的区分问题，“两高一部”《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见（二）》中虽有比较明确的帮助行为模式规定，但在具体案件的处理中仍分歧较大。笔者认为，可以参考浙江省高级人民法院、省人民检察院、省公安厅《关于办理电信网络诈骗犯罪案件若干问题的解答》中有关掩饰、隐瞒犯罪所得与诈骗共犯区分的认定，以是否“事先通谋”为判断标准，如果供卡人与电信网络诈骗犯罪团伙之间形成较长时间稳定的“销售分层”配合模式，呈现出交替重叠、循环往复的状态时，可以认定为事先通谋，进而认定为诈骗共犯，即“卡商”可以认定为诈骗共犯；如果对于“卡农”仅仅售卡获利的行为，不宜认定为通谋，应以帮助信息网络诈骗活动罪定罪处罚。

本案中，被告人认识到出售的银行卡会被用于违法犯罪活动，但具体是赌博、诈骗、洗钱、偷税等何种犯罪活动，并非明确、具体、清晰地知晓；客观上，被告人出售银行卡的行为与诈骗活动的发生在空间上还隔着“卡商”，时空相隔较久，即售卡行为与犯罪实行行为距离较远，时间间隔长，紧密度不足。此外，从获利来看，“卡农”仅仅是前端获益，而非事后分赃，因此不宜以诈骗罪共犯论处。

（二）从占有角度出发，“掐卡”行为应认定为盗窃罪

首先，二被告人通过挂失补卡的行为，打破实际持卡人对银行债权的占有，构成盗窃罪。占有关系的判断直接影响侵占罪与其他财产犯罪的定性，如果是将自己本人占有的财物变成非法所有，构成侵占罪；若非法侵占他人占有的财物，构成其他财产犯罪。［2］虽然我国个人银行账户实行实名制管理，办理银行卡需要实名认证并享有相应的权利，但银行的存取款流程是形式审查，并不会实际考察取款、转账口令发出者系否款项的真实权利人。就存款占有的问题而言，当储户将现金存入银行，银行即占有了现金，而储户则凭借存款凭证占有了要求银行支付、转账、结算相应存款金额的请求权，也就是享有了对于银行的债权。二被告人将其办理的银行卡卖给他人，事实上其已将该银行卡的实际支配、控制权让与“卡商”，卡内的资金及资金往来流向均不受其控制、保管，即银行对卡内资金实现占有，而取款、转账系银行依据身份和密码口令进行流程操作，并不实质审核钱款实际所有人，而基于此“卡商”通过占有银行卡这一债权凭证拥有对于银行支付请求权，从而享有对于卡内资金的处分能力。二被告人既没有对于现金的占有，也没有对于银行财产性利益的占有，其二人通过挂失补卡的行为，打破实际持卡人对银行债权的占有，重新建立自己对于银行债权的占有，系在被害人不知情的情况下侵入被害人的权利领域，符合盗窃罪他人损害型犯罪的特征。整个过程中，被告人造成了被害人对银行所享有的债权的减损。［3］故当二被告人完成新卡的补办手续可以随时支配卡内资金时盗窃已经既遂。

其次，占有变所有的前提不存在，本案不构成侵占罪。侵占罪的观点不当地把被告人为实现不法目的所实施的一系列行为割裂开来，误将服务于侵吞卡内存款的挂失行为评价为合法占有行为，从而认为补卡后先合法取得占有权，进而认定侵吞行为构成拒不归还型的侵占罪。但如前述分析当储户将钱款存入银行之后，钱款系银行占有，储户作为债权人通过占有存款凭证享有对银行的支付请求权。本案中二被告人没有实际控制银行卡这一债权凭证，不能毫无障碍地支配卡内资金，只能通过挂失补办等手续重新建立对于银行债权的占有，所以不能认为名义上的持卡人就当然占有银行债权。据此构成侵占罪前提事实并不存在，不能认定为侵占罪。

帮助信息网络犯罪活动罪与盗窃罪侵犯的法益不同，在本案中亦无牵连关系，二被告人系在出售银行卡后另起犯意又实施了独立的盗窃行为，从罚当其罪角度审视，应当以帮助信息网络犯罪活动罪、盗窃罪数罪并罚。

最终，法院认定陈某、丁某构成帮助信息网络犯罪活动罪、盗窃罪，两罪并罚，判处陈某有期徒刑1年6个月并处罚金5000元，判处丁某有期徒刑1年2个月并处罚金4000元。［4］

*浙江省宁波市人民检察院第二检察部四级高级检察官［315000］

**浙江省杭州市萧山区人民检察院第二检察部一级检察官［311200］

［1］ 杭州市萧山区人民法院刑事判决书，（2021）浙0109刑初23号。

［2］ 参见徐长江、张勇：《将交由他人使用的银行卡挂失非法获取存款如何定性——以韩某某盗窃案为例》，《法律适用》2019年第8期。

［3］ 参见王钢：《盗窃与诈骗的区分——围绕最高人民法院第 27 号指导案例的展开》，《政治与法律》2015年第4期。

［4］ 同前注［1］。