涉电子商务平台民事公益诉讼的办案思考

邵蕾　张政远

摘 要：电子商务平台经营者明知平台内经营者违法经营却仍为其提供技术服务支持，损害消费者权益等社会公共利益，应当承担相应法律责任。检察机关可结合互联网侵权特点，探索“全程公证+诉讼保全”获取电子数据证据，有效证明电子商务平台经营者的侵权事实，保障诉请的全部实现。同时，检察机关还可通过调解督促平台进行合规建设，履行平台法定监管责任，凸显公益诉讼“诉源治理”的预防价值，避免同类问题重复发生，有效维护社会公共利益。

关键词：平台责任 共同侵权 红旗原则 证据保全

一、基本案情及办理过程

上海Y网络技术有限公司（以下简称“Y公司”）系电子商务平台（以下简称“电商平台”）经营者。被告刘某于2015年5月18日入驻该平台成为平台内经营者，店铺名为“邻家姐姐淘日本”。

2011年3月12日，日本发生核泄漏事故，原国家质检总局于同年4月8日下发《关于进一步加强从日本进口食品农产品检验检疫监管的公告》（以下简称《公告》），规定“自即日起，禁止从日本福岛县、群马县、栃木县、茨城县、宫城县、山形县、新泻县、长野县、山梨县、琦玉县、东京都、千叶县等12个都县进口食品、食用农产品及饲料”。自2017年3月，被告刘某违反上述规定，在平台“邻家姐姐淘日本”店铺上架销售日本新泻县清酒，给国内消费者的人身健康造成威胁，Y公司作为平台经营者亦未采取必要处置措施消除该安全隐患，导致涉案清酒在平台内长期在线销售。

检察机关在立案后调取了相关证据材料，明确了Y公司对平台内经营者的管理义务以及相关主体之间的法律关系。同时，经查阅并向海关部门征询《公告》的时效性和规范内容，证实了该禁止性规定至2020年立案之时仍然有效。

調查中，检察机关委托公证机关对从涉案店铺购买产自日本新泻清酒的下单、发货、收件、拆包等网购环节进行了公证，证实了刘某销售产自日本新泻县清酒的违法事实。同时，经向法院申请诉前证据保全，进一步查明了刘某入驻Y公司电商平台以来已销售的涉案清酒数量等情况。另经对平台经营范围、管理责任、技术能力等进行综合研判，足以认定Y公司作为平台经营者对刘某的违法经营事实主观上属于明知，客观上提供了技术服务支持，存在一定过错。

后检察机关向法院提起民事公益诉讼，诉请判令被告刘某停止销售日本新泻县生产的清酒，被告Y公司采取删除链接、屏蔽等必要措施禁止刘某在其经营的平台上销售该清酒，主动履行电商平台责任，加强对平台内不符合我国食品安全标准进口食品的技术筛查和日常监管，并要求在省级媒体上公开赔礼道歉。

经法院主持调解，两被告除同意上述全部诉讼请求外，Y公司还与检察机关达成其他调解内容，包括建立健全内部风控机制，及时对接相关部门的政策公告；加强对平台内在售商品的管理，及时下架违规进口商品并向监管部门汇报；在平台网站首页公示进口商品的质量风险监测信息，方便消费者和监管部门查询监督。调解生效后，检察机关主动跟进调查，确保及时有效维护社会公共利益。

二、检察机关提起民事公益诉讼的必要性及办案重点

（一）电商平台内销售核辐射泄露区食品侵犯社会公共利益

与线下经营模式相比，线上经营模式由于突破了传统时空的限制，电商平台内经营者只要将相关商品发布上架，即可向平台内所有不特定的消费者发出要约或要约邀请，影响范围极广，一旦发布上架的商品存在食品安全问题，更易造成严重损失或产生重大危险，侵害社会公共利益。就本案而言，食用核辐射泄露区的食品具有侵犯人身健康的重大风险，因此国家相关部门已经发布相关文件禁止进口此类食品。在此情况下，经营者仍在平台内销售上述禁止进口食品，明显侵害了众多不特定国内消费者的人身安全，危害社会公共利益。

（二）电商平台经营者应承担连带责任

本案中，检察机关不仅应追究平台内经营者销售不符合安全标准食品的责任，还应追究电商平台经营者的连带责任，以有效维护社会公共利益。一方面，《中华人民共和国电子商务法》（以下简称《电子商务法》）中对此有明确规定。另一方面，私力救济与行政监管难以督促平台主动整改。

根据《电子商务法》规定，平台经营者承担连带责任有三个构成要件：（1）平台内经营者存在特定违法行为。包括销售的商品或提供的服务不符合保障人身、财产安全的要求；销售的商品或提供的服务存在违反其他法律规定或当事人约定等情形，损害消费者合法权益的行为。（2）平台经营者知道或应当知道平台内经营者具有上述违法行为。对是否“知道或应当知道”，要结合平台经营者对上述违法行为的控制能力以及技术水平等来判断。（3）平台经营者未采取必要措施。包括未采取有效措施避免损害发生，未履行提醒注意等附随义务。

本案中，相关事实符合构成要件要求：一是平台内经营者存在特定违法行为。平台内经营者销售国家禁止进口的食品，明显不符合我国进口食品安全标准，可能危害到不特定消费者的人身安全。二是平台经营者知道或应当知道平台内经营者存在上述违法行为。《公告》于2011年发布，涉案平台作为大型跨境电商平台，应当知晓行政机关已公告的禁止进口商品的范围，同时也具备对平台内在售商品进行及时管控的技术能力。但在该平台直接搜索“新泻”，即可以发现相关违法商品在售，销售标题中就含有“新泻日本酒”等特征字样。违法行为明显，平台经营者对此情况应当知晓。三是涉案商品作为绝对禁止进口的食品，却长期在售，平台未进行处理。因此，平台经营者对此应承担连带责任。

由于线上纠纷获取信息、地域距离等因素，消费者自行维权成本较高，且行政机关查处线上违法行为时多受属地管辖原则的影响，也存在一定困难，所以私力救济与行政监管都难以对违法主体真正发力，更难督促平台主动整改。而本案中食品安全问题产生的本质原因为平台经营者放任平台内经营者销售国家明令禁止进口的食品，为避免同样问题再发生，检察机关应提起公益诉讼，追究平台责任，督促平台完善监管，通过国家机关的力量溯源治理，维护社会公共利益。

（三）“公证+保全”固定案件证据

由于互联网具有虚拟化、易删除、易更改等特点，难以通过传统方式对电子商务运行过程中产生的违法现象有效取证。电商平台内的违法行为发生在互联网上，直接通过电子数据实施，并不依靠传统的物理介质，同时相关数据的储存介质还处于平台经营者的控制之下，极易被篡改或删除。根据相关规定，检察机关在办理公益诉讼案件时不具有强制力的调查手段，对可能毁损的证据缺乏控制力，只能申请法院进行证据保全。但如果自行向当事人调取证据或者诉至法院再行证据保全，原始证据又容易灭失或被破坏。因此，传统调查取证手段难以充分固定此类案件的相关证据。

针对这种现状，检察机关探索采取“全程公证+诉讼保全”形式，将公证与保全结合，为后续案件办理打好基础。“依托于公证特有的‘服务、沟通、证明、监督职能作用和‘预防纠纷、疏减讼源的应然价值，公证机构可以成为检察机关辅助类事务的重要承接力量，由公证机构承接检察辅助事务并深度参与检察公益诉讼的各个环节，具有制度层面的合理性与实践层面的可行性。”［1］本案中，检察机关委托公证机关对网络购物全过程进行公证，随后对销售数量等易于篡改、灭失的关键性电子数据及时向法院申请证据保全，有效固定相关侵权事实，为案件办理提供了充足的证据支撑。

（四）开展企业合规实现公益诉讼预防价值

检察机关办理公益诉讼案件要“治已病”，弥补国家利益、社会公共利益受到的损害，更要“治未病”，帮助企业进行合规机制建设，实现问题诉源治理。

当前，检察主导已成为中国企业合规的鲜明特色和有力抓手，也是检察机关积极参与社会治理的体现，具有重要意义。自最高检试点“企业犯罪相对不诉适用机制改革”起，检察机关开展企业合规的规模逐渐扩大，领域也逐渐拓展至公益诉讼检察。在办理民事公益诉讼案件过程中对涉案企业开展合规建设，有助于引导企业建立合规机制、堵塞管理漏洞，让企业知法、懂法、守法，同时定期开展“回头看”，保证整改效果。通过开展检察公益诉讼企业合规，不仅可以从源头避免类似问题重复发生，也可以保障企业未来发展的良好态势。本案中，检察机关结合涉案企业未按照海关部门要求审核商品的问题，在调解书中列明了合规建设内容，要求涉案企业做好风控建设，及时更新相关政策法规并严格执行，同时还要求其加强对平台内在售商品的管理并公示相关商品质量风险监测信息，使得类似问题再发生的可能性大幅变小。后续经过对调解协议执行的跟进监督，确定涉案企业已经完成了合规建设，降低了社会公共利益再次受到侵害的可能性。

三、案件办理的思路与思考

（一）紧盯电商平台的社会治理责任

在互联网技术迅速发展的时代，电商平台经营模式已深刻影响了社会经济体系，也对社会治理方式提出了新的挑战，检察机关应紧盯电商平台做好相应的辅助行政功能，助力社会治理格局完善。

从电商平台经营模式的发展趋势来看，其承担辅助行政功能具有必然性。平台经营模式可以依靠互联网在极大范围内调动和掌握资源，而“资源优勢的占有和运用构成了权力产生的基础”［2］。电商平台为满足自身利益需求而对平台内用户的管控——即行使基于优势地位所产生的平台权力，已经形成了行政管理的雏形，实质上与政府部门的监管类似。平台运用其在平台经济中占据的主导地位而获取了巨大利益，自然也应承担相应的管理责任。

政府在监管线上交易时存在天然劣势，需要引入电商平台进行辅助。一方面，政府对线上交易监管的执法成本上升，“监管部门难以像传统交易一般准确掌握经营者信息，监管与查处线上违法行为的难度亦大幅增加”［3］。另一方面，政府对违法行为进行处罚的震慑效果较差。线上交易中，政府监管难以覆盖所有违法行为，且对已发现的违法行为的处罚幅度有限，不能对其他经营者起到威慑作用。而在此背景下，监管部门需要与拥有技术优势的平台形成合力，提升监管效率，改善监管效果。

现实而言，电商平台承担辅助行政功能也具有可行性。从理论上看，平台权力是在平台运营过程中自然形成的、平台内成员均认可的一种影响力，其内核为平台内所有成员的权利让渡承诺，具有进行成员管理的正当性。且随着行政法的改革和发展，政府与平台合作进行社会治理也逐渐得到认可［4］，“网络平台参与互联网治理符合依法行政原则、行政效能原则和比例原则”［5］。从实践上看，平台作为规制违法行为的第一主体，具有直观优势。“对网络交易中的违法行为，网络交易平台拥有最便利的发现和限制能力，它是成本最低的违法行为的控制者。”［6］平台内交易都置于其监管之下，数据也往往由其处理和保存，通过不断进步的技术手段，发现、处理违法行为人更加便利。并且随着互联网平台企业的日益壮大，已有足够资源来支持完成这一社会治理工作，承担其应负的企业社会责任。

（二）延伸“红旗原则”的适用范围

早期网络平台结构简单、功能单一，其往往担任“单纯通道”的角色，为客户传递信息。在此基础上，《美国数字千年版权法》为网络平台设立的“避风港原则”，规定只有在网络平台实际知情或明显知情的情况下，才需承担侵权责任，为网络平台的发展提供了免责可能。“避风港原则”以网络平台不承担责任为原则，承担责任为例外，如要求网络平台承担侵权责任，该侵权事实要如“红旗”一般醒目。因此“避风港原则”在设立后，就成为网络平台绝对的保护伞，美国法院在实践中也以“收到符合要求的通知时才认定为知情”作为判定标准，导致“红旗原则”从未被适用。［7］同样问题也出现在国内，在某互联网侵权案件中，一审法院认为网络服务提供者没有主动监控义务是国际上的普遍认知和做法，让更多的网络服务提供者进入“避风港”应是基本原则，而不是首先适用“红旗原则”为基本原则。最终二审也支持了一审判决，认为本案中网络服务提供者不承担责任。［8］

在互联网技术进步和平台经济运营方式不断革新的背景下，网络侵权中电商平台的责任认定原则也应与时俱进，检察机关在办理互联网侵权案件时应更加灵活地适用“红旗原则”。当前网络服务提供者的作用已远超“单纯通道”的范畴。［9］网络平台现在拥有了基于掌控平台内行为而形成的垄断权力，在其为平台带来足够的牟利空间的同时，也要求平台承担更多的社会治理责任。过去“红旗原则为极端例外”的理念不再符合现实情况，对“红旗原则”的适用应当放宽，这也符合目前我国立法革新的方向。民法典在原《中华人民共和国侵权责任法》的基础上将“避风港原则”和“红旗原则”具体化。“明确规定‘知道或者应当知道，从而理顺了网络侵权责任的一般性规则与具体规则的关系，使‘红旗原则更具可操作性，有利于司法实践。”［10］在此情况下，检察机关在办理互联网领域案件时，也应当加强对“红旗原则”的理解与适用。

（三）探索公益诉讼办案的新模式

检察机关在办理公益诉讼案件时要与时俱进，不断创新，以寻找更有效的办案手段，达到更好的社会治理效果。在涉电商平台民事公益诉讼中，检察机关应针对调查核实和提起诉讼中的新问题、新情况，积极探索创新办案模式，提升办案质效。针对电子商务平台调查取证的特点，在对违法经营事实开展调查取证过程中，检察机关可以委托公证机关对在线营销、网上购买、物流转送、收货拆包等网络购物全过程进行公证，并对销售数量等易于篡改、灭失的关键性电子数据，采取申请法院诉前证据保全等措施及时固定相关侵权事实。同时在提起诉讼后，若电商平台和相关主体已经履行诉讼请求内容，检察机关可以在审判机关的主持下与对方进行调解，并应及时跟进监督调解协议的有效落实。同时通过检察履职督促电子商务平台经营者补短板、强弱项，形成企业合规经营机制，彰显公益诉讼检察独特预防价值。

* 上海市人民检察院第二分院检察委员会委员、第六检察部主任、三级高级检察官［200070］

** 上海市人民检察院第二分院第六检察部四级检察官助理［200070］

［1］ 齊玎、张晓红：《国家治理视野下公证参与检察公益诉讼路径探索》，《河南财经政法大学学报》2022年第1期。

［2］ 肖梦黎：《平台型企业的权力生成与规制选择研究》，《河北法学》2020年第10期。

［3］ 姚辉、阙梓冰：《电商平台中的自治与法治——兼议平台治理中的司法态度》，《求是学刊》2020年第4期。

［4］ 参见李洪雷：《论互联网的规制体制——在政府规制与自我规制之间》，《环球法律评论》2014年第1期。

［5］ 解志勇、修青华：《互联网治理视域中的平台责任研究》，《国家行政学院学报》2017年第5期。

［6］ 赵鹏：《私人审查的界限——论网络交易平台对用户内容的行政责任》，《清华法学》2016年第6期。

［7］ 参见虞婷婷：《网络服务商过错判定理念的修正——以知识产权审查义务的确立为中心》，《政治与法律》2019年第10期。

［8］ 参见河南省高级人民法院民事判决书，（2020）豫知民终397号。

［9］ 参见刘文杰：《网络服务提供者的安全保障义务》，《中外法学》2012年第2期。

［10］ 杨震、孙毅：《我国民法典的时代价值》，《求是学刊》2021年第5期。