二次创作短视频的合理使用

[摘 要]短视频作为当下网络信息传播的重要方式，二次创作短视频著作权侵权纠纷频发。为了满足人们碎片化的娱乐需求，各大平台都在将热门电视剧、电影等剪辑成为短视频进行线上传播。但在满足了人们观影需求的同时，剪辑作品也会涉及许多版权争议。文章首先从二次创作类型短视频权益保护的原因、必要性方面出发，分析保护二次创作短视频权益的方式；同时通过分析和利用合理使用制度，探讨保护二创短视频发展所需要考虑的各类因素；最后通过总结以上论述提出对于二创类型短视频的保护路径。

[关键词]著作权；二次创作；合理使用；《伯尔尼公约》

一、二次创作短视频合理使用概述

二次创作是指使用已有的文字、图片、影片、音乐或者其他的艺术作品进行创作的方式，短视频则是时长较短用以满足人们现如今碎片化时间娱乐的网络传播方式。二者融合构成二次创作短视频，二次创作的短视频主要有时间短内容精简、创作门槛低、具有导向性的特点。在当下较为火热的短视频平台可以经常发现以影视剧、电影等为基础进行解说的短视频，对于其是否对原始影片构成侵权是本文所要探讨的主要问题。

著作权的合理使用是指在特定的条件下，法律允许他人自由使用享有著作权的作品，而不必征得权利人的许可，不向其支付报酬的合法行为。对此，《中华人民共和国著作权法》第二十四条规定了十二种法定适用情形并给出了兜底条款，如何运用该兜底条款成为学者研究的重点。

不同国家对著作权的合理使用有不同的判断方法。美国采用“四要素”判断法，该方法具有灵活性和开放性，可以应对不断变化的社会关系，但主观臆断空间大。法国、德国等国家采取限制与例外判断法，具体列举了合理使用的情形。该方法具有可预测性和准确性，提高了合理使用制度的稳定性，但存在滞后性。英国、加拿等国家采用合理使用判断法，由立法明确列举合理使用的种种情形，同时以判例法确定的原则作为法官个案审理时的补充。该方法兼具限制与例外判断法的明确性以及合理使用要素判断法的灵活性，但也存在法定情形少以及法官考量因素混乱的情况。

有学者指出美国利用四个要素即结合使用的目的和性质、作品的性质、使用作品的数量和质量、使用行为对作品价值和潜在市场的影响进行综合判断的检验方式，值得借鉴[1]。除此之外，源于《伯尔尼公约》的“三步检验法”已经成为检验著作权合理使用原则的“标准”，即判断是否构成著作权法意义上的侵权、该行为不应当与权利人的正常使用相冲突、该行为没有不合理地侵害权利人的正当权益。

有学者根据上述判断方法总结出了更加高效、灵活的考察法。例如，袁锋（华东政法大学讲师）主张从三个方面进行判断，即使用目的、使用方式以及使用效果。还有学者认为“三步检验法”不是认定合理使用的唯一标准，判断标准的不一致可能导致相似案件判决结果的不同，所以有必要完善合理使用制度中的判断标准，保障司法认定的稳定性。也有学者主张不应当以“三步检验法”过度拓展合理使用范围。分析上述观点可以发现学者对“三步检验法”的态度不一[2]。

在司法实践中法院对于合理使用的判断往往十分谨慎，我国以合理使用作为抗辩理由抗辩成功的概率较小。这一方面反映出法院严格按照法律规定进行审查，增强了审判的可預见性，但另一方面该审判方式不利于保护二次创作者的创作积极性，制约了在原作品基础上的进一步发展，限制了文化资源的进一步开发。

二、二次创作短视频权益保护问题

首先，网络的开放性使得各类网络作品的形式、内容都有了更加丰富的趋势，这也要求著作权对该类新兴作品提供更加全面的保护，以达到鼓励创新、促进文化繁荣的目的。

其次，部分二创作品具有独创性，理应得到著作权保护。二创作品作者从资金、能力等方面很难做到取得原作者直接授权，其利用原作品进行创作更多需要得到合理使用规则的保护，合理使用规则适用的模糊是二创短视频著作权侵权问题多发的重要原因。

最后，二创短视频作品可分为改变时长、艺术评论、影视解说、经典片段、片段引用等类型。随着网络短视频类型的复杂化，其著作权纠纷也在不断增多。不对二创短视频进行区分便认定其侵犯原作著作权，不符合互联网时代开放的创作形态。

三、二次创作短视频合理使用问题

（一）认定依据

关于合理使用的认定，主要有《伯尔尼公约》的“三步检验法”以及最高法司法意见的“四要素检验法”。三步检验法相较于“四要素检验法”少了“使用目的”这一要素。结合对判断方法的现有研究，本文将主要从以下三个方面对二次创作短视频合理使用的认定进行论述。

1.手段适当性

手段适当性即判断二次创作短视频是否构成转化性使用，简单来说就是二次创作者需要在原作品的基础上增加具有独创性的思想成果。谢琳（中山大学副教授、硕士生导师）认为，转换性程度高则代表着其对原作品的侵害较小，更加利于弥补双方利益的平衡。

对于独创性的判断问题，有学者将短视频独创性的判断标准进行了细化，认为短视频作品的独创性体现在以下三个方面：一是素材选择的独创性；二是拍摄素材方式方法的独创性；三是画面剪辑、编排的独创性。

在现实中可以发现很多“X分钟看完X电影”的短视频。这类短视频以配音讲述影视作品的主要内容，以截取原作品中部分重要画面作为视频内容，并未体现出自身的创新，也未体现二创作者在素材选择和剪辑编排上的独创性，所以不应当认定为转化性使用。在我国台湾省“谷阿莫案”中，由于独创性判断问题难以认定，网红谷阿莫对原电影的引用构成转换性使用。

2.目的正当性

有学者认为目的的正当性即二次创作的短视频并非用于实现商业目的，但笔者更加赞同短视频创作中商业目的并不绝对排斥合理使用规则适用的观点[3]，认为平衡著作权人与为私人目的使用作品的使用人之间的利益，是较为妥当和可行的方案。

“谷阿莫案”中谷阿莫不仅通过剪辑未经授权的影视作品短视频的播放量作为收益来源，更在剪辑视频中加入广告牟利，除此之外其自身还利用网红身份生产凤梨酥销售获利，可以看到这与原作者之间的利益是极不平衡的。所以该案认为其不具有目的正当性，侵犯了原作者的著作权是有理可依的。据此，法院在对此类案件进行判断时，应当综合个案的不同情况，找到充分的判断理由并说明，让当事人双方得到公正的判决。

3.未影响原作品的正常使用

关于正常使用不能简单地理解为作品的播放、出租或展览，而是判断二次创作短视频是否影响了原作品的潜在市场。作品潜在市场是否会被实质性替代是判断是否适用合理使用制度的关键。简单复制和重组影视剧中的素材缺乏独创性，这类短视频才构成对原作品市场的替代。

在對这一要素进行判断时，要区分对市场声誉的影响和对潜在市场产生的替代作用。对影视作品的评鉴如果存在负面影响，使得影视作品失去部分市场声誉是不能被认定为影响作品的正常使用的。替代作用则是说二次创作的短视频可能影响原作品的面市，因为观众很可能通过观赏二创作品短视频而放弃了对原作品的消费。

有学者认为如果对已经面向市场的影视作品进行二度创作即被认定为侵权，则应当被视为文化垄断，会阻碍文化的多样性发展。也有学者持相反意见，认为短视频内容可能会削减实体市场的消费，使得影视作品原作者的利益受到损害。

除了对实体市场的打击以外，我国对于影视作品的审核也是十分严格，二创作品的原作来源也是一大问题。在二创作者使用未上市的影视作品时，可以直接判断其行为属于侵权行为，原因也与原作品的潜在市场有直接关系。

4.其他因素

除上述理由外，还有学者认为在判断中需要对引用进行量化限制和实质内容限制，即判断引用原作品的比重和实质内容占比。与此相似，也有学者认为不论剪辑视频原作片段占比如何，如果引用了原作中的精彩部分仍然可以吸引众多观众。相关规定认为允许引用电影片段的长度和比例，应取决于介绍、评论或说明的合理需要。综上，笔者认为需要通过对个案进行具体判断分析原作实质性内容占比。另外，有学者认为在利用上述三个因素进行审核前应当先对作品的独立性进行判断，在二创作品可以被定义为独立作品的情况下才有可能适用合理使用的抗辩。

（二）认定困境

1.认定标准缺乏可预见性

学者认为认定标准存在差异的主要原因，是二创短视频类型的多样性以及法律规定存在一定的不确定性[4]。笔者对于这一观点并不认同，二创作品本身存在多种多样的类型，不能要求法律对于每一种类型都进行统一规定，如果法律对于各种类型都做出明确规定，一是增加法律的立法成本不利于节约司法资源，二是容易造成法律的滞后性，在不存在兜底条款的情况下法律很难对新出现的事物进行判断，不利于文化事业的发展。

2.短视频的商业目的判断

有学者认为，二创短视频不能具有商业目的。各个平台的短视频创作者都能够通过平台的点击率得到收益，所以应当认定其具有商业目的。在实践中也可以发现，法院在对二创短视频侵权的判定中也将观众的点击收益作为裁判依据，认定二创视频不属于合理使用。但笔者认为不能简单地以此判断短视频创作者的商业目的，应当结合双方利益的平衡观点，在某些二创短视频的促进下，原作品也能够获得“翻红”的机会，在一定程度上可能为原作品带来更多观众。此时对于商业目的的判断需要综合个案特点，在不同情况下采取不同措施，过分限制商业目的的判断会对我国著作权发展进步带来不利影响。

四、完善路径

本文将从三个方面提出二次创作作品保护机制的完善路径，分别是利用利益平衡原则为基础协调双方利益进行裁判、发挥短视频平台内部监管作用，以及强化个人、行业、国家对短视频平台的监督。

（一）利用利益平衡原则协调各方利益

著作权法中利益平衡理论的基本内涵是以利用利益平衡理论保护著作权个人权利为核心，在立法方面为著作权个人合理配置权利与义务，实现在平台、原创作者与二次创作者之间达成适当的平衡，同时也做到保护著作权和文化产业发展的平衡。

首先，应优化授权许可模式，为用户获得授权与维护权益提供便捷通畅的渠道；其次，合理界定“适度使用原则”，维护著作权的同时也要注重对公共言论自由的保护；最后，利用数字技术改善利益分成方式，实现各方利益平衡。多项策略共同施行，以推进短视频文化产业的发展。

有学者通过研究发展完善国家的合理使用制度总结出借鉴方式，认为可以采用扬弃的方式借鉴美国的变型使用规则实现原作品作者与二次创作作者之间利益的平衡；还有学者认为可以借鉴制度较完善国家的利益共享机制，有效减少两部作品之间的利益矛盾，降低对原作潜在市场的影响。

（二）发挥短视频平台的监管作用

短视频平台是二次创作短视频作品的传播媒介。由于二次创作短视频作品基于互联网虚拟数据存在，且原作者著作权维权成本高、赔偿金额低，加之平台为了引流疏于审核等原因，使得短视频平台的监管出现漏洞。为此，平台需要通过有效方式发挥其监管作用。

首先，平台需要对作者进行有关著作权意识的教育，加强作者对于保护版权的认识，在短视频发表的过程中提醒创作者注意著作权侵权问题；其次，短视频平台可以引进更加有效的技术甄别措施及时删除侵权部分内容，同时及时对侵权行为采取下架、禁止播放和传播等有效手段；最后，平台对于侵权视频发布者应当采取更加严厉措施以儆效尤。

（三）加大平台外部监管力度

平台外部的监管主要分为个人、行业以及国家三个方面[5]。个人对平台的监管是最广泛、最普遍的，但同时也是最重要的。短视频平台的用户，在使用中更能发现侵权行为。平台给予用户举报通道是用户反馈侵权行为的直接方式。平台根据用户反馈对侵犯著作权的行为及时采取措施，能够尽量减少侵权行为对被侵权人带来的损害。短视频平台的行业监管需要行业建立统一判别标准，对各个平台应对侵权行为的措施进行统一规范，定期对各个短视频平台进行检查，发现平台有监管不到位的行为而对平台采取惩罚措施。国家监督就要求从立法、司法、执法、守法、监督几个方面共同落实，对二次创作短视频作者以及原作者的权益进行平衡。立法方面尽可能明确合理使用的适用范围。在司法的过程中运用法律解释，平衡双方利益，判断是否属于合理使用范围。严格执法，对侵犯他人著作权的行为给予严厉措施，能够起到良好的教育作用。另外，应当加强对于著作权及相关知识产权知识的宣传，让民众具备基本的知识产权意识。

结束语

本文的研究是为了解决当下知识产权中著作权保护和合理使用界限模糊的问题，认为从手段、目的、后果入手，使用个案利益平衡方式判断双方责任能够更好地保护当事人的著作权，同时促进文化事业发展。

参考文献

[1]朱慕尧，刘劭君.数字时代下合理使用制度将何去何从？以二次创作短视频的侵权认定困境为切入点[J].北京政法职业学院学报，2022（3）：42-54.

[2]陶中怡，张玉莲.我国著作权合理使用的司法判定：基于92份裁判文书的研究[J].淮阴师范学院学报（哲学社会科学版），2021，43（5）：473-478+539-540.

[3]赵栩.影视作品二次创作短视频的合理使用问题研究[J].山西青年职业学院学报，2022，35（1）：58-61.

[4]韩雨柔.二次创作短视频合理使用认定问题研究[J].中阿科技论坛（中英文），2022（2）：200-205.

[5]帅令.二次创作短视频的合理使用认定及侵权行为规制研究[J].传播与版权，2022（9）：117-121.

作者简介：吴梦佳（1999— ），女，汉族，河北保定人，新疆财经大学，在读硕士。

研究方向：民商法。