行为解构与危险溯源：“网络暴力”的刑事治理

付玉明，刘昕帅

一、问题的提出

移动互联时代，网络栖居成为社会公众乐意接受的生活方式。网络空间充分延展了现实生活的样化类型，便捷了信息交换和声音传播渠道，却也潜藏引致网络暴力、影响网民线下生活的技术风险。2023年5月，杨某为在校内车祸身亡的儿子讨要说法，接受媒体采访后遭遇大量网络恶意评论，指责其为夺人眼球而特意打扮等，杨某选择轻生后网暴者又将矛头转向其丈夫。(1)孙天骄、丁一：《网暴受害人，违法又失德》，《法治日报》2023年6月6日，第4版。该案一时间使网络暴力受到公众的极大关注，实际上，类似被网暴者精神崩溃或自杀死亡的案件不胜枚举，且呈现愈演愈烈的发展趋势。(2)赵精武：《异化的网络评论——再论网络暴力信息的阶段化治理》，《北方法学》2023年第5期。如“刘学州网暴案件”“粉红发色女孩郑某网暴案件”和“四川医生泳池网暴案件”等，(3)陈慧娟：《惩治网暴，维护公众安全感秩序感》，《光明日报》2023年8月15日，第7版。无疑给网络空间刑事治理带来严峻挑战。网络空间具有主体多元化、场地虚拟化和互动灵活化的特点，这意味着网络言论不受时间和空间的束缚，即使轻微失范行为亦能在短时间内聚量形成网络暴力。(4)冷必元：《群体性网络暴力累积危险行为的刑法治理》，《法治研究》2023年第5期。且因参与者众多使得网络暴力的刑事规制面临法不责众等困境，(5)刘宪权、周子简：《网络暴力的刑法规制困境及其解决》，《法治研究》2023年第5期。网络暴力社会危害性的日益凸显与刑事法治理的长期缺位易使网络空间形成破窗效应，亟待刑法予以回应。

结合当下网络时代犯罪打击整体趋势，不难发现，网络暴力案件是技术变革与犯罪形式演化之间的矛盾显化。网络于物理意义上实现从Web1.0到Web2.0，再到Web3.0的代际跨越，使得通过网络犯罪不仅成为可能，且较传统犯罪更为复杂。2023年7月7日，国家互联网信息办公室发布《网络暴力信息治理规定(征求意见稿)》，法律治理体系的完善已提上日程，其中刑事治理不可或缺。作为新型网络犯罪形式，网络暴力自身特点使得刑法回应性与现实之间张力加大，需要兼顾理论构建与实践导向，寻求刑事治理的应然路径，其难题在于：其一，网络暴力破坏网络空间秩序的同时伤害被网暴者，具有法益侵害性但应罚标准不明，不法证立的界限尚需探讨；其二，网络暴力参与人数众多且方式多样，并非所有主体均应归责，需罚与否的判断有待研究。网络暴力刑事治理的核心在于应罚性与需罚性问题的解决，既要避免法益侵害事实与不法评价之间的错位以遏制网络暴力，又要回归危险源头防止不当处罚侵害言论自由。

二、网络暴力的现象分析与行为解构

网络暴力现象不属于行为范畴，刑法对网暴的关注起源于现象，但应聚焦于行为，即属于处罚理由的外界变化与属于处罚对象的行为人之间的接点。(6)松原芳博：《刑法总论重要问题》，王昭武译，北京：中国政法大学出版社，2014年，第16页。需挖掘网暴现象背后的引发行为，探明其内在运行机理与外部范畴。

(一)概念提取：由现象到行为的起点转向

“网络暴力”一词源于社会实践，因相关案件出现而逐步受到关注，(7)早在2006年，“虐猫门”“铜须门”等事件的发生使得网络暴力的群体性、非理性特征显现。但“何为网暴”这一问题争议不断，囿于观察视角而结论各异，学界尚无权威界定。起初学者们对网暴的研究着眼于整体现象，认为网暴本质是道德约束，能够通过舆论力量达到攻击他人目的，(8)王秀平：《网络暴力成因及理性法律规制》，《山东师范大学学报》2010年第4期。外在表现为向特定对象发起的群体性、非理性、大规模、持续性的舆论攻击。(9)张瑞孺：《“网络暴力”行为主体特质的法理分析》，《求索》2010年第12期。这一界定从事后静态视角出发，是对网暴整体现象的总结描述，在阐述严重社会危害后果方面具有借鉴意义，但并未深究其背后成因。随着网络暴力社会危害性日益显现，学者们开始从治理层面加以探讨，出现将网络暴力认定为“网络舆论暴力”“网络侵权行为”和“网络失范行为”三种倾向。(10)陈代波：《关于网络暴力概念的辨析》，《湖北社会科学》2013年第6期。网暴治理的研究对象从整体现象转向行为，将网暴定性为违法犯罪行为，认为其属于不同于物理暴力的软暴力，(11)田圣斌、刘锦：《社会治理视域下网络暴力的识别与规制》，《中南民族大学学报》2020年第3期。是具有群体性、欺凌性和煽动性的新的暴力行为方式。(12)石经海、黄亚瑞：《网络暴力刑法规制的困境分析与出路探究》，《安徽大学学报》2020年第4期。虽未脱离对网暴整体理解的惯性束缚，但已指明刑事治理的方向，即将网暴刑事治理对象理解为在网络中以不符合法律和道德规范的力量达到自己目的的行为。(13)徐才淇：《论网络暴力行为的刑法规制》，《法律适用》2016年第3期。

无行为则无犯罪，行为存在与否是不法评价的前提，在刑事治理视角下，“何为网暴”的问题应当理解为“何行为引发网暴”的问题。网暴现象属于刑事处罚理由的外界变化而非不法评价对象，将治理对象的基点置于整体现象等同于本末导致，易陷入法不责众的逻辑陷阱，应从行为主义立场切入，将网暴刑事治理对象理解为网暴现象引发行为，即针对特定对象引发前述群体性、非理性、大规模网络暴力现象的行为。网暴刑事治理对象从现象调整至行为，并不意味着抛弃网暴现象的研究，其范畴需通过网暴现象加以限缩与类型化，即“引发何种现象”方可评价为网暴引发行为。这一问题学界尚无统一意见，存在三分说和二分说两种观点，前者认为人肉搜索、网络语言暴力和捏造传播谣言均属于网暴现象范畴，后者则认为网暴现象仅包括人肉搜索与网络语言暴力，网络谣言与网暴具有本质区别，不可等同视之。(14)蔡鹏程：《Web3.0时代网络谣言刑事归责限度理论的构建——兼论网络谣言与网络暴力概念的界分》，《阅江学刊》2023年第5期。因而网暴现象外延的争议点为网络谣言是否属于网暴范畴。行为方式上，网络谣言侧重信息的散布传播，而网络暴力则为信息的集中传递。谣言的本质是没有经过事实验证、没有可靠的信息源头、且处在传播途中尚未被攻破的信息，(15)刘宪权：《网络造谣、传谣行为刑法规制体系的构建与完善》，《法学家》2016年第6期。通常不指向特定对象。网暴则指导致或可能导致身体、性或心理伤害的明确行为或者象征行为，(16)郭旨龙：《网络暴力刑法治理的解释原理》，《江汉论坛》2023年第5期。指向特定对象。从损害后果来看，网络谣言因线上与线下的互动融合具有破坏现实社会秩序的可能，而网络暴力的现实化结果则是个人法益的侵犯，正因如此，并非所有网络谣言都会演化为网络暴力。(17)刘绩宏：《网络谣言到网络暴力的演化机制研究》，《当代传播》2016年第3期。事实层面，网络谣言与网络暴力应以对象特定与否为标准加以区分，这一标准可进一步规范细化为信息指向与损害结果的对象特定性判断。因此，网络暴力现象可类型化为群体性、非理性、大规模的人肉搜索与网络语言暴力。

(二)类型区分：事实表述性与价值评价性

从网暴现象到网暴引发行为不仅是研究对象的改变，更是规范评价角度的转换。行为属于实然范畴，对其规范评价应直达行为本质。在此基础上的类型化研究是证立行为不法的实质内涵，以遵照刑法理论内部罪刑法定原则的内在要求，亦是在刑事治理框架下探讨“何行为引发网暴”的必然路径。网暴引发行为所引发的网暴现象具有人肉搜索和网络语言暴力两种群体性方式，可从行为与现象之间的联结点审视其本质。网络空间具有主体多元化、场地虚拟化和互动灵活化特点，相比线下的社会交往，网络空间参与主体间无须接触，在信息传递的过程中能够跨越时空，实现匿名化互动，对个体道德自律性要求更高。这一特点使得网暴引发行为能够激起针对特定对象的群体网暴现象，其中起关键作用的即是信息传递，网暴引发行为的本质是信息传递行为，因而可按照信息的不同内容直抵本质进行类型化区分，即事实表述性信息与价值评价性信息。

事实表述性信息指对他人现实情况的主观阐释，因而客观层面有侵权与否之别，主观层面有歪曲与否之分。若涉及他人隐私权等个人权利，则属于通过信息传递方式对他人事实的不当曝光，如网络水军发起的人肉搜索行为，属于事实曝光型网暴引发行为。若对他人情况经主观加工进行歪曲，则属于事实歪曲型网暴引发行为，如在“粉红发色女孩郑某网暴案件”中，捏造其真实工作为陪酒女等信息。价值评价性信息则无关事实陈述的曝光抑或歪曲，仅指对他人客观事实的主观评价，如在“刘学州网暴案件”中，针对其寻亲的客观事实，集中发表“主要还是为了钱”“白眼狼”等关涉个人价值判断的信息。从网暴引发行为所传递信息的事实层与价值层来看，可分为事实曝光型、事实歪曲型和价值歪曲型三种类型。

借助信息这一联结点，网暴引发行为得以类型化，进而可结合现有法律规定规范评价。根据我国《刑法》及相关司法解释规定，通过网络发布公民个人信息属于侵犯公民个人信息行为，(18)根据《关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》第3条规定，“通过信息网络或者其他途径发布公民个人信息的”情形应当认定为《刑法》第253条之一规定的“提供公民个人信息”。事实曝光型网暴引发行为即在此列。而诽谤行为指故意捏造并散布虚构事实，侮辱行为指使用暴力或其他方法，公然败坏他人名誉，(19)根据《刑法》第246条规定，侮辱罪、诽谤罪是指：以暴力或者其他方法公然侮辱他人或者捏造事实诽谤他人，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。通过网络信息传递能够实现传统诽谤、侮辱行为的效果，将事实歪曲型与价值歪曲型网暴引发行为分别评价为诽谤、侮辱行为符合当然解释原理。因此，在规范层面，事实曝光型、事实歪曲型和价值歪曲型网暴引发行为可评价为以侵犯公民个人信息、诽谤、侮辱为内容的行为。对网暴引发行为的信息传递本质类型化能够充实行为内涵，而规范评价则起到定性作用。在此基础上，事实与规范不同侧面对网暴引发行为的限定得以实现，既能通过网暴引发行为信息传递特征来排除舆论监督等关涉公共事物的行为，又能搭建对“曝光”“歪曲”规范评价之上定量分析的桥梁，实现应罚性周延判断。

通过事实类型划分与规范评价，网暴引发行为的信息传递特征渐趋明朗：其一，信息内容攻击性，网暴引发行为借助网络空间的信息传递造成等同于传统侵犯公民个人信息、诽谤和侮辱行为的危害结果，其暴力性实则为信息传递的攻击性。其二，信息对象特定性，刑法上的暴力侵害对象为人身权利，(20)张明楷：《刑法学》，北京：法律出版社，2021年，第1106页。无特定对象的信息攻击难以被解释为网暴，否则将超出语义涵摄范畴走向类推解释的误区。其三，信息数量累积性，引发网暴现象的中间环节即信息的逐步积累，因造成害怕、惊扰状态等心理层面的损害而能够评价为暴力行为，较持刀袭击他人等直接攻击行为具有间接性。

(三)规范分析：信息数量累积的评价难题

网暴引发行为具有信息积量特点，信息传递行为危害程度低于所引发的整体网暴现象。行为不法与结果不法的程度落差意味着对其刑事治理应从运行机理入手重新审视。Web3.0时代，信息传播已然从以往“一对多”转向“多对多”模式，(21)李斌：《新闻传播“去中心化”趋势与“中心再造”路径》，《传媒》2017年第24期。网络空间个体扩散信息的能力极大增强，(22)孙频捷：《网络信息传播“再中心化”现象研究》，《传播力研究》2017年第8期。加上网络空间本身主体多元化、场地虚拟化和互动灵活化的特点，在信息传递过程中，个体平等主导的信息传播格局并无阻断机制的约束，不同主体能够自由参与，使网暴引发行为在形式上足以成为网暴现象的充分条件。而网络事件的传播结构在信息传播效率、传播层级、结构的扁平化等方面与一般网络信息传播结构相比如同高速公路网，(23)李彪：《网络事件传播空间结构及其特征研究——以近年来40个网络热点事件为例》，《新闻与传播研究》2011年第3期。使网暴引发行为具备了极高传播效率。动力方面，网络虚拟空间心理宣泄成本较低，而网络热点事件的背后又关乎流量利益，难以期待网暴引发行为主体放弃心理宣泄与流量诱惑自我控制。一言以蔽之，无论是网络空间信息传递机制还是主体信息传递动机，均指向网暴引发行为低成本与高危害的客观现实。

网暴引发行为的定量问题应关照其信息数量累积的客观现实。我国实务界存在积量构罪的量化入罪模式，(24)刘期湘：《人工智能时代网络诽谤“积量构罪”的教义学分析》，《东方法学》2019年第5期。如《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》第2条第1项将符合“同一诽谤信息实际被点击、浏览次数达到五千次以上，或者被转发次数达到五百次以上”情形视为《刑法》第246条第1款规定的“情节严重”的条件之一。学界对积量构罪存在两种不同意见，支持者认为需要考虑网络平台的影响力、浏览总量、发帖量，以及虚假事实所具有的损害公民人格、名誉的网络影响力，(25)曲新久：《惩治网络诽谤的三个刑法问题》，《人民检察》2013年第9期。但并未提出具体明确的判断基准。亦有支持者认为对量的判断应采取实质标准，将不具有法益侵害性的“量”排除在外。(26)于冲：《网络“聚量性”侮辱诽谤行为的刑法评价》，《中国法律评论》2023年第3期。但法益具有抽象性，数量判断本身即为法益侵害程度的判断，如此一来便有循环论证之嫌。反对者则认为被点击或浏览次数，是由第三人的行为决定的，行为人并不能实际控制，积量构罪将造成立法和司法角色的混乱。第三人行为决定与影响信息传递频次的情形，是网暴引发行为刑事治理不可回避的问题，但从网络事件信息传递特点来看，不可盲目否定积量构罪路径，通过积量构罪模式解决网暴引发行为定量问题具有可行性。

将积量构罪模式应用于网暴引发行为的不法评价，面临的最大问题在于：量化标准虽能实现行为的定量判断，但究竟如何进行量的判断方可准确评价法益侵害，进而划定不法范围？从被网暴者视角来看不同个体心理承受程度各异，如何依据法益侵害制定统一而明确的数量标准有待阐明。从网暴引发者视角来看，部分行为人积极呼吁转发、浏览，而部分行为人因第三人甚至机器人的大量推送达到定量要求，该情形下行为人的不法将建立在他人行为之上，明显违背责任主义要求。积量构罪模式的最大优势在于提供量化标准，以量之具体取代危险流之抽象，但需寻求判断的根据，且量的形式标准无法满足需罚性的实质判断。因此，积量构罪模式在应罚性问题上应与法益侵害相契合。而在需罚性问题上，则应避免过度形式化，在危险溯源中与需罚性相平衡。

三、法益侵害为中心的危险溯源

网暴引发行为不同于传统侵犯公民个人信息、诽谤以及侮辱行为，其本质是网络空间的事实曝光型、事实歪曲型和价值歪曲型信息传递，因而其不法与否的界限应通过法益侵害程度进行实质限定，并充实定量标准的根据。此外，网络空间言论自由亦应得到保障，网暴引发行为的刑事治理既要回应频发的网暴现象又要避免侵蚀言论自由。

(一)网暴引发行为侵害法益的双层性

网暴引发行为虽在犯罪形式方面有别于传统犯罪，但其刑事治理仍应回归法益侵害本身，结合网络空间主体多元化、场地虚拟化和互动灵活化的特点，避免定量标准与法益侵害程度的背离。

1.法益侵害的类型

作为社会成员共同生活存立必不可少的条件，法益是由纯粹规范所保护的因果变更可能的对象，(27)伊东研祐：《法益概念史研究》，秦一禾译，北京：中国人民大学出版社，2014年，第348页。法益范围和类型的确定能够为网暴引发行为的不法定性与定量提供实质基础。如上所述，事实曝光型、事实歪曲型和价值歪曲型网暴引发行为在规范层面应分别评价为侵犯公民个人信息、诽谤和侮辱行为，但法益侵害类型与范围的分析需考量信息传递内容。事实曝光型网暴引发行为属于侵犯公民个人信息的行为，法益侵害以人身权利为主要内容，学理上有个人法益说、超个人法益说和混合法益说三种观点。

个人法益说恪守体系解释立场，围绕人身权利、民主权利发展出隐私权说、个人安宁权说、财产说和个人信息权说等不同观点，以促进人类尊严与自由发展为最高追求，但超个人法益能够透过在前阶段保护个人法益而间接地服务个人，(28)刘艳红：《侵犯公民个人信息罪法益：个人法益及新型权利之确证——以《个人信息保护法(草案)》为视角之分析》，《中国刑事法杂志》2019年第5期。因此这一追求的实现并非个人法益说所独有。超个人法益说则从国家和社会的角度解释法益内容，将侵犯公民个人信息行为的法益侵害理解为公共信息安全或社会新型管理秩序。(29)曲新久：《论侵犯公民个人信息犯罪的超个人法益属性》，《人民检察》2015年第11期。但对整体秩序的过度关注难以保障人权，且实际是对个人属性部分的重复评价。混合法益说囊括个人法益与超个人法益，认为个人信息具有社会性，非公民个体专属，国家法益观的判断仅仅是价值宣示，(30)徐翕明：《侵犯公民个人信息罪的法益重析——基于个人信息保护法制定的探讨》，《社会科学家》2022年第8期。能够兼顾个人信息的人身专属性与社会性。其中个人法益可理解为公民个人信息权，既包括个人隐私不受侵犯的权利，也包括限制他人非法收集、转让和出售他人信息的权利。(31)黎宏：《刑法学各论》，北京：法律出版社，2016年，第269页。而超个人法益部分可理解为网络空间的社会信息管理秩序，识别性信息和安全性信息应受到保护。

事实歪曲型与价值歪曲型网暴引发行为分别以诽谤、侮辱他人为行为方式，网络时代，名誉具有受刑法保护的迫切性，(32)金泽刚、张涛：《网络时代侮辱、诽谤罪司法适用之争》，《探索与争鸣》2023年第7期。而网络诽谤、侮辱行为法益侵害内容即为他人名誉。(33)王正嘉：《网际网路上之刑法妨害名誉罪适用与界限——以实体与虚拟的二分社会论之》，《政大法学评论》2012年第128期。其中一部分是人皆有之且范围相同的基础，另一部分则是在此基础上大小不等的增量。(34)车浩：《诽谤罪的法益构造与诉讼机制》，《中国刑事法杂志》2021年第1期。事实歪曲型、价值歪曲型网暴引发行为虽分别采取诽谤、侮辱的行为方式，但与传统行为有所不同，其以信息的传递完成法益侵害，对名誉的个人基础部分侵害的同时亦侵害网络空间所形成的名誉增量，即网络交往过程中的信息评价。不同于前述事实曝光型网暴引发行为对识别性和安全性信息的侵害，此处以名誉评价性信息为侵害对象，但均可评价为对整体网络空间信息管理秩序的破坏。

学界对网络空间秩序理解不同，有学者认为，必须遵守网络空间的有序性，(35)卢勤忠、钟菁：《网络公共场所的教义学分析》，《法学》2018年第12期。网络空间秩序应扩大解释为公共秩序。也有学者认为，网络空间秩序是网络虚拟空间中形成的所谓秩序，公共秩序应理解为人们使用网络形成的现实秩序。(36)孙万怀、卢恒飞：《刑法应当理性应对网络谣言——对网络造谣司法解释的实证评估》，《法学》2013年第11期。网络空间以信息传递为核心的互动不同于现实空间物理接触，且主体感知不同，将网络空间秩序囊括于现实世界公共秩序难以保障国民预测可能性，易使秩序判断标准混乱。因此，应将网暴引发行为造成的秩序损害理解为网络空间信息管理秩序的破坏，其关涉网络空间的个人自由发展，属于刑法应予保护的法益范畴。

2.法益的层级关系

网暴引发行为侵害个人法益的同时破坏网络空间信息管理秩序。但二者关系尚待厘清。法益行使立法批判和解释指导机能，前者立足于保护必要性，以法益先于规范存在为逻辑划定入罪范围。后者则立足于司法适用，面向现实所需。

个人法益的要保护性使得侵犯公民个人信息、诽谤和侮辱行为具备罪质，此时个人法益行使立法批判机能，然而，网络空间使得侵犯公民个人信息、诽谤和侮辱行为方式转变，个人法益侵害标准消解于网络空间的虚拟性之中，面临判断标准的具体化问题。网络空间信息管理秩序法益因应信息积累的现实，但对其理解应围绕个人法益保护，否则将过度扩张不法外延。单层法益观下，个人法益保护与网络空间信息管理秩序法益的单层保护无法解决孰轻孰重的问题，为避免立法限缩与司法扩张之间的背离，应以双层视角审视并平衡个人法益与网络空间信息管理秩序法益。其内在原理为：其一，网络空间信息管理秩序法益应以个人法益保护为前提，最终目的为对个人法益的保护，双层法益符合从自然存在法益到规范再到实定解释的逻辑顺序。其二，网暴引发行为对个人法益侵害程度难以衡量统一但通过网络空间信息管理秩序法益的判断能够解决这一问题。即将网络空间信息管理秩序置于秩序性法益的阻挡层，而将个人法益置于先验性法益的背后层，保护秩序性法益只是手段，保护利益性法益才是目的。(37)蓝学友：《规制抽象危险犯的新路径：双层法益与比例原则的融合》，《法学研究》2019年第6期。，其三，秩序性法益的量化标准能够补足先验性个人法益侵害程度标准的缺乏，而将个人法益作为最终目的能避免秩序性法益的过度膨胀。

结合双层法益与积量构罪模式，通过对网络空间信息管理秩序法益侵害程度的具体判断，能够实现最终个人法益保护目的。个人法益侵害程度因网络空间虚拟特点难以量化，但本质为信息传递，因此可量化为点击、浏览、转发数量。我国《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》第2条中，第1项和第2项分别将“同一诽谤信息实际被点击、浏览次数达到五千次以上，或者被转发次数达到五百次以上”和“造成被害人或者其近亲属精神失常、自残、自杀等严重后果”两种不同情形并列认定为“情节严重”的成立条件。这一规定正说明量化标准不仅能够完成等同于自杀等可视结果的法益侵害程度判断，且较自杀结果的原因多样性与归因模糊性而言标准更为统一。应以网络信息管理秩序破坏量化为切入，使双层法益排列与积量构罪模式互为表里，完成法益侵害程度的统一判断。

(二)言论自由权利保障的冲突与调和

网暴引发行为实施于网络空间，信息传递亦受网络影响，需审查需罚性问题，以避免形式化判断下个人担负网络信息积累的风险。

1.矛盾根源：寒蝉效应与刑法工具主义

我国《宪法》第35条明确规定，公民享有言论自由。问题在于网络空间的言论自由应如何保障？网络信息技术在极大提升信息传递速率的同时，使网暴等言论犯罪更易发生，(38)刘艳红：《网络时代言论自由的刑法边界》，《中国社会科学》2016年第10期。需要刑法予以回应，但刑罚的本质是恶害，其正当性基础需要论证，(39)诺伯特·霍斯特：《何以刑罚？——法哲学立场的思辨》，王芳凯译，北京：北京大学出版社，2023年，第19页。不可为了犯罪打击忽视社会效果。网暴引发行为的刑事治理既要实现犯罪打击，又应避免侵蚀言论自由。以第三人与机器人转发情形为例，信息浏览、点击和转发量通过第三人或者机器人推动，此时行为人的不法建立于第三人、机器人的推动行为之上，若不考虑需罚性，将导致机械判断，过度强调报应性而忽视预防必要，为公众留下“网络言论发表入罪门槛低”的印象，使得网络主体为避免遭受刑事处罚而选择沉默，进而形成网络空间的寒蝉效应。

若固守刑法内部价值，一味追求犯罪打击而忽视法外价值，将走向理论内部的自我狂欢，忽视言论自由牺牲之可能，进而动摇刑法赖以存在的社会根基。具体而言，刑法所保护的法益与人之自由发展有关，需要考虑刑法之外的价值判断，否则自由发展将成为体系束缚下的伪概念。网络并非法外之地，言论自由的保障并不当然推导出对网暴引发行为的过度纵容，协调刑法内部理论与法外言论自由间的关系是现实所需。刑法适用是否包含价值判断，抑或是一门实证科学，事关刑法教义学与刑事政策间的关系。(40)陈兴良：《刑法教义学与刑事政策的关系：从李斯特鸿沟到罗克辛贯通——中国语境下的展开》，《中外法学》2013年第5期。在李斯特看来，刑事政策与刑法之间应当有明确的界限，(41)冯·李斯特：《论犯罪、刑罚与刑事政策》，徐久生译，北京：北京大学出版社，2016年，第14页。刑事政策为国家所使用的法律工具或手段。在此理念基础上构建的古典犯罪论体系具有历史意义，以形式理性对抗封建刑法的干涉性、恣意性、身份性和严酷性，不可否认其历史意义。然而，封建刑法早已不复存在，法治国思想广泛得到承认，形式理性已实现其价值，难以应对当前网络时代法律适用的难题，应以需罚性探讨完成网暴引发行为的危险溯源，在不法证立的基础上综合判断行为人危险，避免刑罚发动与言论自由保障间产生冲突。

2.解决进路：行为人危险的需罚性判断

我国目前的犯罪论体系以应罚性为中心展开，缺乏对需罚性的判断。(42)姜涛：《需罚性在犯罪论体系中的功能与定位》，《政治与法律》2021年第5期。仅关注应罚性难以兼顾个案正义，且刑罚效果往往与司法资源投入不匹配。近年来司法实务中不乏对需罚性的考量，以陆勇案为例，其帮助上千名病友购买抗癌药的过程中因涉嫌犯罪被检察机关提起公诉，最终检察机关决定对陆勇不予起诉。(43)阮占江：《检察机关详解陆勇案撤诉缘由：不是销售行为》，《法制日报》2015年2月28日，第8版。该案中，应罚性要求打击犯罪，而需罚性则衡量疾病患者的生命健康。刑法解释应将实质的价值判断与各种解释技术相融合，(44)劳东燕：《价值判断与刑法解释：对陆勇案的刑法困境与出路的思考》，《清华法律评论》第9卷第1辑，北京：清华大学出版社，2016年。现实犯罪具有需罚性考察的必要，存在第三人或机器人转发偶然转发情形的网暴引发行为更是如此。此外，网暴引发行为造成的危险流因网络空间主体差异而具有不同预防必要性，若将其喻为指向被网暴者的利刃，那么主体间挥剑力度受网络信息传递机制影响具有差异，因此在需罚性问题上应结合主体差异进行危险溯源。

网暴引发行为需罚性判断的核心在于行为人危险的衡量，应以预防必要性为中心缓解言论自由与法益保护间的冲突，其合理性在于：其一，因应网络空间主体信息传递差异，平台与粉丝数量不同，所起效果并不一致，应直达行为人危险，对具体危险加以溯源。其二，回应网络信息传递机制特点，偶然原因完成网暴引发行为具有可能性，相比恶意散布行为需罚性较轻，需界分传播机制之不法与行为人行为之不法。其三，避免刑罚预防极端化，刑罚不仅应回应不法事实，更应通过对不同主体预防必要性的判断完成预防效果。应避免结果责任，兼顾网暴引发行为的预防效果，实现行为规范与刑罚作用机理的融合。其四，历史上真正意义的行为人刑法从未存在，其依附于行为刑法发挥作用，(45)车浩：《“扒窃”入刑：贴身禁忌与行为人刑法》，《中国法学》2013年第1期。根据我国《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》第2条第3项之规定，“二年内曾因诽谤受过行政处罚，又诽谤他人的”情形属于“情节严重”，第4条亦通过规定“一年内多次实施利用信息网络诽谤他人行为未经处理，诽谤信息实际被点击、浏览、转发次数累计计算构成犯罪的，应当依法定罪处罚”完成行为人危险判断。其中，“又诽谤他人”与“多次实施”即为行为人预防必要性的征表，与网暴引发行为的危险溯源方向一致，能够在预防必要性层面实现刑法外价值的思考，完成应罚与需罚的综合判断。

四、比例原则下应罚与需罚限度衡量

结合应罚性的不法判断和需罚性的预防必要性衡量，能够提供网暴引发行为刑事治理的应有路径。然而，网暴案件情形各异，协调法益保护与法外言论自由冲突，仅仅依靠法益侵害原理难以完成，需援引比例原则，综合运用其子原则完成治理模式的理论构造。

(一)引入正当性：社会成本与人本位的合作

教义学中体系化的精细加工可能导致深奥的学理研究与实际收益之间产生脱节，(46)克劳斯·罗克辛：《刑事政策与刑法体系》，蔡桂生译，北京：中国人民大学出版社，2011年，第6页。在网暴引发行为刑事治理问题上，网络空间的介入使得现实情形更为复杂。应先确定责任，以责任作为预防不可突破的界限，在责任之下考察预防必要性，由此实现犯罪论部分应罚与需罚的兼顾，责任应当包含罪责和预防必要性两部分内容。(47)克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论：犯罪原理的基础构造》第1卷，王世州译，北京：法律出版社，2005年，第136页。然而，这一划分带来两大问题：其一，将预防必要性视为责任成立条件背后有何原理？其二，如何理解罪责与预防必要性之间的关系？以网暴引发行为的刑事治理为例，个人隐私权及名誉权等法益应受到保护，此亦为通过刑法规范的应罚性加以判断的最终目的，然而保护法益的同时可能导致言论自由侵蚀的法外风险，需跳脱刑法信条的束缚，通过预防必要性实现法外言论自由保障。二者之间实际是以保护人的法益为核心的刑法体系与通过个案预防必要性实现社会效果之间的合作，亦是人本位观念与社会本位观念的协调。

从社会整体来看，网暴引发行为造成网暴现象出现，是由个人行为引起的整体社会管理成本上升。网络空间中主体享有言论自由，实现法益保护的过程中言论自由易受到影响，若无法平衡社会整体运行与犯罪行为打击间的界限，将侵蚀言论自由，使整体社会管理成本不降反升。从个人法益侵害来看，网络空间信息传递特点使得个人预防必要性有所不同，忽视需罚性问题将使个人囿于刑罚威慑走向言论自由的反面。因此，网暴引发行为背后的法益保护与言论自由保障，实际是人本位与社会本位之间犯罪打击成本与社会管理成本的矛盾问题，需要重新界定个人与社会整体间的关系，通过利益分配实现矛盾中和，进而使牺牲成本最小。网络空间具有主体多元化特点，非理性人的集合使得交易成本增加，非零交易成本状态，根据正交易成本的法律界权论，不同权利配置界定会带来不同的资源配置。(48)艾佳慧：《科斯定理还是波斯纳定理：法律经济学基础理论的混乱与澄清》，《法制与社会发展》2019年第1期。就网暴引发行为的刑事治理而言，人本位与社会本位的合作中心在于寻求最小成本，即网暴现象的引发者，这一危险不仅仅是单次行为危险，也包含行为人本身所具有的危险。权利之间交叉重叠状态难以找到互不侵犯的界限，但在刑法内部犯罪打击与外部社会成本之间，通过对行为人危险预防必要性的具体判断能够贯通法益保护与言论自由，此即为预防必要性考察的正当性所在。

罪责与预防必要性之间的关系，可从国家刑罚权与公民个人权利界限角度加以理解。刑罚发动以法益保护为目的，但超过必要限度将造成个人权利的侵蚀，二者之间的平衡需援引比例原则。该原则又称为“过度禁止原则”，旨在调和公权力与私权利间的冲突，以期达到实质正义的理念。(49)于改之、吕小红：《比例原则的刑法适用及其展开》，《现代法学》2018年第4期。通说认为，比例原则包含适当性原则、必要性原则和均衡性原则三项子原则，分别从目的导向、手段导向和价值导向三个方面进行考察，(50)陈晓明：《刑法上比例原则应用之探讨》，《法治研究》2012年第9期。将比例原则引入网暴引发行为刑事治理的必要性在于：其一，法益保护着眼于刑法体系内所关注法益的保护，可能造成上述社会整体管理成本上升问题，需要运用比例原则将法益保护过程中的社会成本降到最小。其二，网暴引发行为所侵害的法益具有双层性，实现法益保护效率的最大化与精细化，需要以比例原则进行衡量。其三，网络空间具有主体多元化、场地虚拟化和互动灵活化的特点，现实情形的复杂正是网暴刑事治理的难点所在，亦是发挥比例原则价值衡量机能的契机。

(二)适当性原则与法益抽象保护

网暴引发行为与传统侵犯公民个人信息、诽谤和侮辱行为在方式上最大区别在于：行为与结果之间的因果流程因网络空间虚拟性而难以判断。以上文所述被网暴者自杀案件为例，被网暴者选择自杀既可能是网暴所导致的心理伤害严重，也可能是被网暴者面临其他问题的自我抉择，逻辑与规范层面的因果理论均难以判断，且不同案件情形各异，难以统一解释。此外，网暴引发行为本质是信息传递，但最终是否引发网暴，既由行为本身决定，亦受第三人、机器人等转发影响，矫枉过正则将导致每个人都可能成为被处罚的对象，未享受信息时代的红利反而面临信息积量的重压。从适当性原则出发，网暴刑事治理旨在避免网暴现象的社会危害，重点在于探寻不法阶层积量构罪模式的实效化。

问题在于，积量构罪模式能否实现法益保护目的，遏制网暴现象进而避免网暴致人自杀案件的出现？现代社会结构复杂，无论大陆法系还是英美法系国家，都出现了大量抽象危险犯的立法模式，网络犯罪领域亦在其中。在网暴引发行为与结果的因果间隔上，积量构罪模式能够通过抽象危险的判断实现犯罪预防。如前所述，网暴引发行为同时侵害个人法益与网络空间信息管理秩序法益，个人法益保护为最终指向，但侵害程度受到被网暴者心理素质、健康程度、生活状况影响，此时通过对网络信息管理秩序的保护，能够间接实现个人法益保护，制止网暴引发行为对个人法益的抽象危险。就行为方式而言，网暴引发行为包括侵犯公民个人信息、诽谤和侮辱行为，针对侵犯公民个人信息行为，我国《关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》中针对不同类型信息存在“五十条”“五百条”和“五千条”不同量化标准，而《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》中亦有“五百次”和“五千次”的相关规定。数量差异正在于信息内容不同，因而数量累积所造成的法益侵害程度亦不相同。通过完善网络信息空间秩序破坏量化标准保护背后个人法益，具有理论可行性与实定法依据。

积量构罪模式下，“量”的判断能够实现形式与实质的统一，我国《刑法》中关于盗窃数额的认定亦随着社会经济发展有所变动。在网暴引发行为的刑事治理中，积量构罪的中心为解释事实曝光型、事实歪曲型和价值歪曲型不同网暴引发行为的数量要求，三者本质均为信息传递，但内容不同，因而积量程度亦不相同，需结合具体案件情况予以认定，以适当性原则判断，则“浏览量”“点击量”和“转发量”等可解释为对网络空间信息管理秩序破坏的量化，通过阻挡层法益损害程度的判断，避免舍近求远，从抽象危险角度证立人身法益侵害的存在。在此基础上，机器人、第三方的转发行为虽属偶然因素，但仍破坏网络空间信息管理秩序，具有流向人身法益的危险，在不法层面应当认定为具有法益侵害性的“量”，而网暴引发行为一旦完成，其后删除行为并不影响不法证立。此外，同一主体多次实施行为的情形，如我国《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》第4条中“一年内多次实施利用信息网络诽谤他人行为未经处理，诽谤信息实际被点击、浏览、转发次数累计计算构成犯罪”，即使针对不同特定对象亦能通过网络空间信息管理秩序破坏完成定量判断，以实现对人身法益的全面保护。

(三)必要性原则与危险程度识别

刑罚发动应追求最小损害，若刑事政策上无法满足预防目的，就不应该成立犯罪。(51)许玉秀：《当代刑法思潮》，北京：中国民主法制出版社，2005年，第89页。网暴引发行为刑事治理过程中，要平衡法外价值冲突，避免打破言论自由与法益保护之间的界限。在刑事治理过程中，公众对刑罚严厉程度的关注程度较高，应秉持损害最小的必要性原则，以预防必要性缓和法益保护与言论自由保障之间的紧张关系。

问题在于：如何实现最小损害下的犯罪惩治？在犯罪现实说看来，犯罪是行为人思想的外在表现，治理对象在于行为人通过行为所表现的“恶”，应以行为划定犯罪圈。然而，随着网络时代的到来，行为人是否存在自由意志有待商榷，即使完成网暴引发行为，网暴现象的形成也并非完全以其自由意志为转移，存在偶然原因导致网暴现象的情形，此时处罚必要性明显降低，因此纯粹行为立场的判断对危险的遏制有限甚至不经济。在犯罪征表说看来，犯罪是行为人危险性的体现，刑罚最终指向行为人的人身危险，网络时代部分行为人利用虚拟空间，通过信息传递大肆引发信息攻击，人身危险性更强，因此从行为人立场出发有助于危险溯源，但前提为恪守罪刑法定原则。回到最小损害的问题，既要保护法益，又要避免刑罚发动的越位，路径在于行为不法与行为人危险的综合判断，通过行为不法程度划定评价对象，再以预防必要性进行责任限定。

必要性原则下最小损害的达成要求刑罚效率的提升，罚当其罪考虑的应是深层的危险而非表面的行为抑或行为人。相比于行为人视角的抽象判断，行为具有外在现实的特点，应在不法层面占据主导，但不代表对行为人视角的全盘否认。无论行为抑或行为人视角，均应回溯网暴引发行为的危险避免。网暴引发行为中，不同主体所起作用错综复杂，主观因素亦差异巨大。引发者行为具有收获大量网络流量的可能性，反之，毫无流量关注的行为则难以被评价为网暴引发行为。在流量的诱惑下，难以期待引发者自我约束，且网络空间匿名特点使得部分主体心理缺陷不断放大，易在网络空间宣泄情感，具有预防必要性。不同主体引发网暴现象的可能性存在差异，在网暴现象形成过程中，除引发者外还存在帮助者，该类主体在信息传递过程中成为网暴群体中的一部分，融入群体情感与思想，个体差异被隐藏，对该部分行为人施加刑罚的特殊预防效果有限，且可能导致一般预防面向的模糊。为实现刑罚效率的跃升，需要综合行为与行为人特点实现危险溯源。在不法证立基础上，通过实施次数、主观目的、所起作用区分不同主体的预防必要性，在罪责层面实现行为刑法与行为人刑法合作下的危险溯源，纾解罪刑法定与以刑制罪的对立，避免刑罚发动的僵化。

(四)均衡性原则与刑法谦抑坚守

均衡性原则要求衡量犯罪治理手段与损害之间的成本，与刑法谦抑原则方向一致。网暴引发行为具有法益侵害性，但不代表其治理仅限于刑法，行政处罚措施亦可发挥作用，只有在必要、不得已的场合才可动用刑法。(52)佐伯仁志：《制裁论》，丁胜明译，北京：北京大学出版社，2018年，第56页。行政处罚发动与刑罚发动的区别在于法益侵害程度的区分，近年来行政法与刑事法衔接问题日益受到重视，网暴引发行为的刑事治理同样应考虑行政处罚与刑罚的衔接以实现成本最小化。刑事治理部分应保持谦抑性，由行政处罚完成的部分刑罚不可过度干涉，同时应发挥独立价值，以最后手段控制犯罪治理成本，通过刑事治理的衔接与效能实现成本最小化。

一方面，应恪守最后手段立场，根据我国《刑法》第13条但书规定，“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”，行为入罪与否可根据情节加以判断。但所有与量有关的要素，如情节、数额等，只要达到入罪标准，一般都不宜适用“但书”出罪。(53)刘艳红：《形式入罪实质出罪：无罪判决样本的刑事出罪机制研究》，《政治与法律》2020年第8期。网暴引发行为达到相应定量标准则应予以不法评价。在刑事治理过程中，制裁对象均为行为，网暴现象的形成依靠群体共同作用完成，如此一来便出现信息传递发起者、帮助者和旁观者的区分。信息传递发起者即为网暴引发行为人，其刑事治理模式上文已进行探讨。而信息传递旁观者无法达至入罪所要求的“量”，排除刑事评价范畴。对信息传递帮助者来说，其若起到决定性作用，则当然属于刑事治理范畴。简言之，刑法不应关注所有网暴引发行为主体的处罚，应避免将参与主体均认定为网暴引发犯罪行为的“帮凶”。就制裁措施而言，刑罚措施应与行政处罚措施相配合，共同发挥网暴引发行为治理作用。

另一方面，刑法应发挥犯罪预防效能，在刑法体系内控制犯罪打击成本。刑事不法评价是对行为的否定，对主体相关活动起到指导作用，犯罪圈划定的精细化能够规范网络空间主体的行为，避免网暴现象的再次发生。对网暴引发行为发动刑罚能够发挥预防作用，达到抑制网暴引发行为的内在目的。在刑法体系内部，谦抑性可理解为刑罚发动的谦抑，要求不法评价与责任承担排列的成本最小化，二者之间的关系存在“又严又厉”“不严不厉”“严而不厉”“厉而不严”四种模式，乱世方用重典，“又严又厉”模式显然与当代法治追求不符。而“不严不厉”与“厉而不严”两种模式下，前者难以实现犯罪打击机能，易降低犯罪机会成本，后者则忽略人权保障。网暴引发行为的刑事治理应遵循“严而不厉”模式，既要对行为不法层面通过积量构罪完成规范评价，又要在此基础上结合预防必要性，综合网络空间信息传递特点进行刑罚处断，实现体系内刑罚发动成本的最小化与效率最大化。