数字经济时代平台秩序的刑法保护限度

冀 洋

一、引 言

随着智能互联科技的纵深发展，以数据为生产要素的数字经济时代已经来临。当前数字经济的最活跃部分是平台经济，相对于传统管道经济，它的最大特点是高效的交互模式：网络平台借助自助式的系统，(1)根据国家市场监督管理总局发布的《互联网平台分类分级指南(征求意见稿)》，网络平台在分级上包括超级平台、大型平台、中小平台，本文将前二者统称大平台。通过吸引用户、创建商品服务交换机制、精确匹配用户等核心交互环节，实现人与商品、服务、信息、资本等要素的跨地域连接，为所有参与者创造价值。(2)杰奥夫雷G.帕克等：《平台革命：改变世界的商业模式》，志鹏译，北京：机械工业出版社，2022年，第43-48页。在这一过程中，网络平台尤其是大平台不再是单纯匹配供需的普通中介，它们凭借平台管理规范控制了用户乃至主导相关市场，“平台秩序”逐渐显现。在数字市场的行政监管制度尚未健全的情况下，平台更愿意发挥自身规则的绝对影响力，但平台经济是竞争经济，平台始终以经济利益最大化为目标，平台秩序是平台基于营利目的而进行自我管理的外在表现。由此，“大数据滥用”“平台自我优待”“平台封禁”等滥用相对优势地位、市场支配力量等反竞争现象十分普遍，带来了平台寡头化倾向的风险，(3)黄益平主编：《平台经济：创新、治理与繁荣》，北京：中信出版社，2022年，第415页。这进一步恶化了中小平台、新创业者、用户个人的弱者地位。

平台利用其创立的运营规则以及外部影响，形成自我保护的平台秩序，平台规模越大，平台秩序的固化影响力、自我保护能力也就越大。对于违背平台管理规范、干扰平台秩序的行为，平台不仅会直接实施平台惩戒，在平台受有损失或者管理成本增加时，也会积极寻求国家惩罚权的介入，以更低的成本实现更大力度的威慑预防，刑事追诉成为保护平台秩序的最大期待。例如，对于网络爬虫，大量平台总是幻想双重标准——爬取他人数据不违法、他人爬取己方数据成立违法犯罪，“宽以律己，严以待人”是所有平台型企业的天性。因此，在竞争性的平台经济中，需要重视“市场失灵”和“政府失灵”问题，(4)刘凯：《经济法体系化的系统论分析框架》，《政法论坛》2022年第2期。若激进地以刑罚手段调控数字经济，很可能直接毁灭竞争一方(弱势方)。如今，加大平台监管与反垄断力度获得更多共识，(5)周汉华：《论平台经济反垄断与监管的二元分治》，《中国法学》2023年第1期。但国家对平台的“强监管”尚未有效建立，刑法仍延续了对干扰平台秩序“强惩戒”、对平台秩序“强保护”的思维，平台的权利义务似乎并不对等。若刑法成为大平台营利的后盾，是否存在过度保护之嫌？并非没有疑问。在我国《反垄断法》《反不正当竞争法》转型修订和执法强化的背景下，(6)例如，2022年6月24日全国人大常委会修订《中华人民共和国反垄断法》(除首次出现外省略“中华人民共和国”，下同)，2023年4月15日国家市场监督管理总局制定的《禁止滥用市场支配地位行为规定》等四项配套规定同时生效施行，反垄断执法进入新强化阶段；2022年11月市场监管总局公布《反不正当竞争法(征求意见稿)》，对该法再次启动全面修订。本文拟对平台秩序的刑法保护限度进行探讨。首先梳理提出刑法保护过度化问题，然后结合平台秩序背后的竞争关系，审视对平台“强保护”模式的合理性，最后对干扰平台秩序行为的宽泛入罪提出限制，为优化数字经济的制度环境提供刑法上的参考思路。

二、数字经济时代平台秩序的刑法保护过度化

平台秩序是数字经济平台按照自己的设计方案正常营运的稳定状态，平台是自身运营秩序的绝对管理者和根本受益者，平台秩序是平台规则建构、管理的结果，因而扰乱平台秩序的行为其实就是违背平台规则的行为。平台的规则包括“重申国家法规”的规范和“平台自我管理”的规范：前者可谓“不纯正的平台规则”，违反该规则(如侵害英雄烈士的名誉、荣誉)直接对应国家惩罚，平台方的处置只是补充；后者是“纯正的平台规则”(如电商平台对“闪电发货”的管理规范)，违反该规则直接对应的是平台给予的违规处理，这种处理是按照“平台服务协议”进行自治管理的私权范畴。然而，由于大平台的外部影响力，平台秩序一旦被扰乱，很可能会对所有参与者产生负面影响，大平台的平台秩序也就带有市场经济秩序、社会管理秩序等“公共秩序”的表象，这很可能导致扰乱平台秩序的行为被直接认定为违法犯罪。

在近10年的平台经济发展中，利用平台规则“搭便车”、恶意竞争或者利用“规则漏洞”获取私利的行为频繁发生，对平台秩序造成很大冲击。对于平台秩序的法律保护，实践中存在两种处理方式：一是通过《反不正当竞争法》(以下称《反法》)等市场规制法维护市场秩序；二是以维护公共秩序法益为由，通过《中华人民共和国刑法》予以处置。前者是在民事诉讼中判断市场竞争秩序是否被扰乱，经营者的经济损失是否被赔偿。(7)例如，简世公司通过“傻推网”平台无条件吸引网络刷手进行无商品交易的刷单，原告淘宝公司、天猫公司起诉简世公司严重损害原告市场竞争力，构成不正当竞争，法院支持该诉讼请求，判决被告赔偿经济损失202000元。参见“浙江省杭州市西湖区人民法院(2016)浙0106民初11140号民事判决书”。《反法》第12条规定了互联网经营不正当竞争行为(互联网专条)，第2款第4项已成为司法裁判最青睐的兜底规定：“其他妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为。”反不正当竞争的处理方式由此暴露出司法问题：过度扩张《反法》的适用范围，宽泛干预竞争自由。

例如，心往公司开发视频广告屏蔽软件，用户打开广告屏蔽功能后，无须成为付费会员即可无广告观看优酷视频，优酷起诉其不正当竞争，法院认定该软件“破坏优酷视频App的正常运行，使得优酷公司的预期商业目的落空，损害优酷公司本应获得的合法利益，破坏了正常的商业秩序”，符合《反法》“互联网专条”兜底规定，成立不正当竞争。(8)参见“北京知识产权法院(2021)京73民终449号民事判决书”。对广告屏蔽案的类似处理，经济法学界存在很大质疑。因为司法人员基本是以原告的广告收入减少、商业目的落空为由，将“有损害”等同于“不正当”，无条件认可原告的竞争优势和盈利模式。这无视了“有竞争必然有损害”的常识，为原告清除了本应承担的市场风险，背离了市场自由竞争的本质规律，压制了其他创业者的市场活力。(9)陈耿华：《反不正当竞争法一般条款扩张适用的理论批判及规则改进》，《法学》2023年第1期。归根结底，此类判决是用传统侵权法的模式界定不正当竞争，将竞争利益直接视为平台“准财产”，将特定平台的竞争优势“权利化”。(10)林文：《互联网新型不正当竞争规制与司法判定》，北京：法律出版社，2023年，第67页。这种对大平台的特别关照，便是反不正当竞争层面的过度保护。

对竞争利益的理解错位，进一步造成刑法保护的过度化。例如，在“全国首例组织刷单案”中，李某某被判非法经营罪。(11)参见“浙江省杭州市余杭区人民法院(2016)浙0110刑初726号刑事判决书”。关于李某某的行为认定，办案人员最初存在分歧：一种观点认为，上述行为“仅破坏了淘宝信用评价体系，没有达到严重破坏市场经济秩序的程度”；另一种观点认为，上述行为“严重扰乱网购市场的公平竞争秩序和正常买卖秩序，继而严重破坏以互联网经济为重要组成部分的市场经济”。(12)徐芬、沈艺婷：《组织刷单炒信触犯法律底线——浙江省杭州市余杭区检察院办理全国首例组织刷单炒信集纪实》，《人民检察》2017年第18期。但是，第二种观点将电商平台秩序等同于市场秩序，对刷单行为的危害性表述可能言过其实。“刷单炒信”违反了淘宝平台对商品评价的管理规则，但该规则也仅仅是其内部管理规范，而不是国家的市场管理规范，在淘宝平台刷单炒信至多也只是撼动淘宝平台的商品评价秩序，某个超级网购平台无法代表“整个网络购物”市场，更不代表整个互联网经济。电商平台设计的商品评价机制若能良好运行，可以获得双边用户信任，而识别拦截虚假评价本就是平台自治、维持竞争优势的当然成本。

平台既要保护商品评价秩序，又不愿持续投入技术反制成本，将干扰平台秩序的行为直接推到刑罚权的对立面，有转嫁市场风险之嫌。更何况，卖家以“返现”“赠券”等方式诱导买家作出“五星好评”的现象也普遍存在，如果说“刷单”扰乱市场秩序，那么上述诱导行为也同样扰乱市场秩序。之所以对卖家的“诱导好评”不做否定评价，不过是因为“平台容忍”它存在。如此一来，是否违法犯罪，就取决于平台的管理意志。将平台设计的商品评价机制等同于通行的市场机制，只是在借用含混的“正常买卖秩序”保护平台的商业模式而已。本案司法人员曾考虑过适用破坏生产经营罪等罪名，这一方面表明存在“先定罪后找罪名”的思维，另一方面也表明本案最初是将电商平台视为直接被害人。本案保护电商平台的初衷并未改变，只不过非法经营罪的“兜底条款”最容易攻克，(13)姜涛：《刑法的明确性与口袋罪之限缩适用——兼论“明确优于不明确”公示的运用》，《政治与法律》2023年第4期。最终只能诉诸该罪才能实现上述保护目的。

再如，在“全国首例微信解封案”中，高某、张某雇佣他人为大量限制登录的微信账号解封，法院认定该行为构成帮助信息网络犯罪活动罪(以下称“帮信罪”)。(14)参见“浙江省杭州市江干区人民法院(2020)浙0104刑初413号刑事判决书”。微信是当前最大的网络社交与生活服务平台，微信平台制定了《微信个人账号使用规范》等一系列管理规则，对于平台违规行为，平台有权单方面作出包括“永久封号”在内的惩戒，账号注册人可按照平台规则申诉解封账号，但要求不得利用第三方或诱导、欺骗他人为自己辅助解封。(15)《微信个人帐号使用规范》，https：∥kf.qq.com/faq/120813euEJVf160303a2ueAV.html，2023年8月1日。根据《刑法》第287条之二，帮信罪要求被告人主观上“明知他人利用信息网络实施犯罪”而帮助其解封。但微信账号被限制登录的原因涉及几十种违法或平台违规，并非均因为利用微信实施犯罪，即便微信平台明确告知被封原因是“涉嫌有诈骗行为”等，也不意味着被告人“明知”对方实施网络诈骗犯罪。因为微信平台的告知，只是基于他人投诉等情节而作出的平台管理认定，没有权力认定对方“有诈骗犯罪嫌疑”。更何况，微信平台基于“涉嫌诈骗”作出封号处理后，注册人本可以申诉解封，平台承认了惩戒处罚的误判。“微信解封案”的有罪认定，实际上是将超级平台的单方告知视为有罪告知，将平台管理秩序等同于社会管理秩序，用刑法变相保护平台秩序。

对于涉嫌《反法》第12条规定的“妨碍、破坏”行为，实践中出现了明显的同案不同判。以利用搜索引擎算法规则“搭便车”为例：闪速推公司向“高权重网站”设计发送网页，以被百度爬虫抓取、触发搜索关键词，达到检索排名靠前的目的，被认定“破坏了百度搜索引擎正常收录和排名秩序”，构成不正当竞争。(16)参见“江苏省苏州市中级人民法院(2021)苏05民初1480号民事判决书”。无独有偶，张某某等人开发“第一名软件”，利用搜索引擎算法提高特定检索排名，也被认定干扰搜索引擎正常排序，但最终是以破坏计算机信息系统罪论处。(17)参见“南京市秦淮区人民法院(2014)秦刑初字第97号刑事判决书”。再如，电商平台的“店铺买卖租赁”违反平台管理秩序，即便促成交易的“中间人”已取得店铺注册者的同意(包括银行卡等个人信息的授权使用)，该中间行为也被认定为侵犯公民个人信息罪，因为司法人员主张该行为侵犯本罪的另一层法益——社会管理秩序。(18)参见“广东省开平市人民法院(2018)粤0783刑初215号刑事判决书”。实践中，“先定罪后找罪名”以及入罪类推之所以普遍存在，多是因为大平台的平台秩序具备公共秩序的外观，进而以“平台秩序=公共秩序”为法益保护动因，筛选适用“最得力”的罪名，最终形成对干扰平台秩序行为宽泛入罪。

三、数字经济时代基于数据权力的平台秩序异化

刑法之所以对平台秩序过度保护，是因为将平台秩序误认为公共秩序的一部分，而产生这种“平台秩序异化”的根由则是“平台数据权力异化”。所谓平台数据权力，是指平台通过收集、存储、使用、传输等技术行为，将大数据汇集到自己手中，控制用户、商品、服务相关的一切数据流，行使并保持对互联网数字生态的主导地位的能力。由于对互联网经济新业态的长期包容、扶持，平台经历了长期“弱监管”，大平台积累了庞大的数据权力系统，“数据权力-竞争优势(营利秩序)-平台秩序-公共秩序”的代换关系就被固化，这是当前公权力干预平台经济竞争时必须要把握的底层逻辑。

(一)平台数据权力导向“垄断化秩序”

2023年是我国全功能接入互联网30周年，网络平台早已不是新鲜事物，互联网技术的新发展促进了平台经济的崛起，其关键支撑是大数据技术。大数据的意义可以通过4V特征予以体现——大容量(Volume)、多种类(Variety)、高速度(Velocity)、高价值(Value)，借助这种高效益收集处理信息的能力，平台成为“数据收割机”，平台经济也可谓大数据经济。

数据权力不是公平竞争的市场赋权，只有某些大平台才可能具备这一权力。数据权力存在三个核心特点：一是在数字环境中的遍在性，平台的规模越大，越能触及数字生态系统的所有维度；二是对海量多样数据的控制性，任何平台都具备收集分析数据的能力，但大平台因其数据库优势而具有更大的控制能力，既能预测用户行为，又能控制不同互联网参与者之间的信息流动；三是跨库的数据聚合性，平台通过数据驱动的合并、收购、数据共享协议等方式，集合不同业务条线上的个人数据并交叉使用。(19)See Hahn Isabel，“Purpose Limitation in the Time of Data Power：Is There a Way Forward？，” European Data Protection Law Review，vol.7，no.1 (2021)，pp.31-44.显然，并不是所有使用大数据技术的平台都有数据权力，数据权力不是单纯使用新技术的能力，而是某些大平台控制数字市场的数据流动的能力。数据权力是平台发展为“数据卡特尔”的最核心武器，(20)See Sarah Lamdan，Data Cartels：The Companies That Control and Monopolize Our Information， Stanford：Stanford University Press，2023，pp.10-14.这种权力是否经过了市场的公平竞争而获得，需要历史地分析。

在互联网产业起步阶段，市场“增量竞争”空间大，行政监管敏锐性差，不少互联网创业公司通过市场模仿甚至抄袭等手段获得“第一桶金”。例如，在C2C电商平台中，曾经一家独大的易趣与各大门户网站签订排他协议打压模仿者，但依靠本土化运营的淘宝网最终胜出，易趣逐渐退出。(21)周应梅：《易趣消亡史》，《经济观察报》2022年8月1日，第19版。在这种自发性的市场竞争中，胜出的企业具有强大的产业创新活力，但“市场失灵”的缺陷也天然存在，导致所谓互联网行业“原罪”。例如，在长期“增量竞争”中，很多数字巨头曾实施过插件捆绑、流量劫持等不正当竞争行为。彼时，大数据技术尚未成熟，跨库的数据聚合能力弱，平台的反竞争、谋垄断的技术权力有限，而且用户数量是市场竞争的第一资源，平台对用户行为均采取高度包容态度。比如，电商平台上的刷单、社交网站上的刷量(粉丝量、访问量)等现象十分普遍，但封号处置慎之又慎，不会存在“组织刷单入罪”的可能。

在进入Web3.0以后的阶段，平台经济开始崛起，优势平台在“存量竞争”中开始利用累积获得的数据权力固化竞争优势，反竞争的手段具有更大隐蔽性，“数据权力-竞争优势”进入封闭循环。平台的竞争行为受两个博弈论原则的引导：一是“先行者优势”，即先发才能制人，先行创业平台成为市场领导者的机会最大；二是“赢者通吃”，即平台竞争的赢家在短时间内即可引领甚至支配相关市场，拥有的市场份额越大，其他人越难发起挑战。(22)See Rado Kotorov，Data-drivem Business Models for the Digital Economy：How Great Companies Run on Data， New York：Business Expert Press，2020，pp.47-48.平台经济长期陷入这种“囚徒困境”，优势平台明知合作是最优选择，但多以各种事由选择对抗，真实目的是圈占市场份额，维持已有竞争优势。比如，囿于背后的投资利益联系，大型平台屏蔽外部链接问题一直是平台治理的顽疾。

早在2011年12月，工业和信息化部就曾发布《规范互联网信息服务市场秩序若干规定》，禁止网络服务提供者“强迫用户使用或者不使用其他互联网信息服务提供者的服务或者产品”，但直到2021年9月工业和信息化部召集多家数字巨头参加“屏蔽网址链接问题行政指导会”之后，这一问题才得到缓解。屏蔽网址链接的行为属于《反垄断法》的规制行为，本法第9、22条反复强调：不得利用数据和算法、技术以及平台规则等从事滥用市场支配地位的行为。虽然反垄断执法的门槛高，但2022年12月的《反法(征求意见稿)》第4条、第15至19条也拟增设规制数据权力滥用的条文，禁止经营者利用数据和算法、技术、资本优势以及平台规则等从事不正当竞争，明确包括了“无正当理由，对其他经营者合法提供的产品或者服务的内容、页面实施拦截、屏蔽”等行为。

可见，在长期弱监管阶段依赖自发竞争获得市场优势的大平台，在大数据时代能够利用数据权力持续巩固既有优势，对内利用平台规则主宰用户管理，对外排斥竞争者，最终倾向垄断竞争性利益，平台秩序即垄断化的秩序。因此，有必要对平台数据权力进行经济法、社会法的审查监管。(23)陈耿华：《互联网平台社会责任的法理证成及制度实现——以竞争秩序为背景》，《现代法学》2023年第5期。2023年3月，国务院办公厅发布《携手构建网络空间命运共同体》白皮书，明确表示：“聚焦大型网络平台”“整治垄断和不正当竞争”。对平台秩序的法律保护应转入这种“强监管”通道加以思考，通过反垄断、反不正当竞争执法，矫正平台反竞争行为，而非片面保护大平台的“商业模式”。

(二)平台数据权力创生“准社会秩序”

从信息分布、多边市场等角度看，万物互联时代确实存在“去中心化”现象，但互联经济的核心驱动是数据的收集处理，拥有数据权力的只是少数大平台，因而“再中心化”才是数字经济的真实格局。这导致个人(用户)、平台、国家之间的实力地位发生重大变化，如引发人格异化：平台利用算法关联各类数据，分析用户人格画像，(24)苗泽一：《数据交易市场构建背景下的个人信息保护研究》，《政法论坛》2022年第6期。用户意志表面自由，但实际被定向推送、算法黑箱等数据权力所支配，(25)张恩典：《超越算法知情权：算法解释权理论模式的反思与建构》，《东南法学》第5辑，南京：东南大学出版社，2022年，第8页。“自然人由民事主体变为被超级互联网平台支配的客体”。(26)崔聪聪：《数据限制处理权的法理基础与制度建构》，《比较法研究》2022年第5期。平台近乎与国家一样，站到了个人对立面，拥有管制个人的公共“权力”。“再中心化”实则再造出了“第二权力”(私权力)，打破了传统“权力-权利”二元结构，个人权利保障可能更加弱化，“权力治理”更加困难，(27)龚向和：《数字人权的概念证立、本原考察及其宪法基础》，《华东政法大学学报》2023年第3期。平台秩序与社会秩序的关系可以作为解决权力治理问题的一个入口。

其一，基于数据权力的有效使用，平台穿梭于公共性和私利性双重角色之间。一方面，平台利用曾经的私人空间推动公共性的共享经济，如私家车共享出行、私人住宅共享民宿等，平台在此承担公共集市的中间功能。另一方面，平台通过用户协议，将原本只能出自公权力的公共管理规则汇集到自己手中，由平台按照服务合同条款进行私有化管理。(28)See Andrew Keane Woods，“Public Law，Private Platforms，” Minnesota Law Review，vol.107，no.3 (2023)，pp.1249-1309.大平台尤其超级平台在这种公私交融的数字商业模式中，逐渐模糊了企业与市场、平台与社会的边界，从而在各种利益纠纷中提出“有利于平台”的主张。例如，在平台数据权力可能被限制的场合，平台信奉“我的地盘我做主”，将自己视为意思自治、经营自主的普通民商事主体，将数据权力视为合同权利，为“自我优待”“屏蔽网址链接”等反竞争行为声辩，排斥一切外部干预。

相反，在平台竞争受挫、利润受损的场合(如搭便车、利用平台漏洞获利)，平台管理权的公共性很容易被认可，平台更愿意将违反平台管理规则的行为打上“扰乱市场管理秩序”“损害公共利益”的标签。在前述“优酷公司vs.心往公司案”中，法院认为，“反不正当竞争法中所考虑的社会公共利益既包括消费者利益，亦包括经营者利益”，据此将优酷公司的广告收入等视为公共利益的一部分，主张经营收益的减少会“降低其提供服务的能力及市场活力，并最终造成消费者福祉的减损”。(29)参见“北京知识产权法院(2021)京73民终449号民事判决书”。这并非全无道理，毕竟这可能影响视频贴片广告市场业务。但法院对消费者利益泛泛而论，相对于无广告模式，恐怕没有一个用户愿意忍受广告观看义务，所谓“消费者福祉”似是而非。(30)孙晋：《数字经济时代反不正当竞争规则的守正与创新——以〈反不正当竞争法〉第三次修订为中心》，《中国法律评论》2023年第3期。上述裁判将企业私利(营业秩序)拔高为市场公共利益(市场秩序)，过度放大了平台秩序的公共特征。

其二，平台秩序缺少秩序法益的可保护性基础，“准社会秩序”不是公共利益，不能与社会秩序混同。社会秩序是社会的稳定状态，该法益属于超个人法益，法益主体是社会整体，而代表社会整体者只能是国家，国家与社会成员的关系经由宪法规范得到调整。在通过宪法教义学合理确定国家权力与公民权利范围的前提下，社会秩序可以等同于国家的社会管理秩序，破坏社会秩序即违背国家管理制度。比如，我国《刑法》分则第三章的保护客体是“社会主义市场经济秩序”、第六章的保护客体是“社会管理秩序”，这些犯罪侵犯的是国家在市场经济和其他社会管理方面的管理制度，这些制度保护着社会秩序。国家社会管理权力的背后对应着巨大的国家义务——公民基本权利保障义务，这是承认并保护社会秩序法益的基础。当国家权力不当行使，公权力甚至要受到宪法的审查。显然，平台永远无法承担上述义务，相反，营利性平台只会服务于利润目标，这决定了依靠平台制度的平台秩序与依靠国家制度的社会秩序，绝不可同日而语。

由于平台数据权力的加入，名义上与用户平等的民商事主体拥有了决定社会成员权利行使范围的权力，形成了类似公权力主体的地位，公私边界变得更加模糊。传统上被认为是公权力不法的行为(如滥用职权监视监听)，现在借由数字平台得以表面合法化，如出行平台收集乘客人脸识别信息、索取“电话权限”等。再如，公民言论自由是国家与公民之间的常见利益冲突，公法上给予公民言论特别保护，是为了对抗国家“利维坦”。但用户在私人控制的平台设施之上，言论内容受到全面审查限制，言论的自由和机会受到最大管控，禁言、封号、作品下架等平台管理措施可以极速封锁用户言论，甚至宣告某人“社死”，这种管理强度远胜于传统政府权力。国家当然可以在社会治理领域与平台合作，甚至授权替代政府监管。但是，当平台权力成了强硬的“准公权力”，国家若仍采用“弱监管强保护”的态度，或者名义上为“平台管理加责”、实则为平台管理赋权，那么，平台更会借助无序逐利的资本扩张而“卡特尔化”。只要承认平台权力不是政治权力，就不能承认平台秩序等于或变相等于社会秩序。

四、数字经济时代干扰平台秩序的入罪限缩

大平台“不仅是一个规模巨大的企业，还是巨量交易场所和联接广泛的基础设施提供者”，(31)江小涓、黄颖轩：《数字时代的市场秩序、市场监管与平台治理》，《经济研究》2021年第12期。大平台借助数据权力形成垄断化的平台秩序，又因平台公共属性而被放大为社会秩序，平台进而成为主导社会秩序的又一权力主体。因此，保护平台秩序的价值立场变得极为重要。不可否认，平台秩序攸关平台商业利益，值得被法律保护，问题的关键在于平台秩序究竟属于哪一种利益、要哪一个法律加以保护。本文认为，对扰乱平台秩序的行为，应按照民法、经济法、刑法各自侧重的法益保护目的，有区分地进行保护，调整现有的平台秩序保护观念，避免刑法直接成为市场调控法。

其一，对扰乱平台秩序而破坏经营者的网络产品或服务正常运行的行为，应由《反法》进行前置法评价，对不构成“不正当竞争”的行为不能通过兜底条款适用《刑法》。在数字经济时代，非法经营罪、破坏生产经营罪已成为“口袋罪”，这不仅是因为它们含有兜底条款，更是由于数字化生产经营摆脱了对物质条件的依赖，网络商品或服务的相互影响更加普遍，行为门槛更低、行为后果更抽象。例如，在“反向刷单案”中，被告人就被判破坏生产经营罪。(32)董某多次大量购买竞争对手Z公司的商品并给予好评，意图触发电商平台处罚机制，最终致使对方被平台认定为虚假交易而作出搜索降权处罚，经鉴定的经营损失近16万元，法院认定董某的“恶意购买”行为构成破坏生产经营罪。参见“江苏省南京市中级人民法院(2016)苏01刑终33号刑事判决书”。对此类因市场竞争引发的犯罪案件，应率先依据《反法》进行评价。如前所述，关于不正当竞争的认定，司法实践中存在明显的“损害后果论”：将商业机会、利润、优势等竞争利益当作《反法》的保护法益，当一方竞争利益受损，法官就会以此认定对方构成不正当竞争。如此一来，《反法》变成了损害填补法、侵权责任法，忽略了《反法》独立于《民法典》的立法价值。(33)宋亚辉：《论反不正当竞争法的一般分析框架》，《中外法学》2023年第4期。根据《反法》第1条，本法“鼓励和保护公平竞争”，而竞争是否公平，只在于行为本身而不在于损害后果，不能倒果为因。竞争的本质是争夺交易机会，“有竞争必然有损害”，“竞争利益减损”是竞争的内在结果，不能用于认定竞争行为“不正当”，否则是放弃了竞争、无条件保护了特定一方。《反法》的保护客体不是竞争利益，而是“竞争”本身(鼓励竞争)，第2条中的“扰乱市场竞争秩序”是指行为破坏了优胜劣汰的市场调节规则(如窃取商业秘密、实施商业贿赂)，而不是单单破坏对方竞争利益。

当前，经济法学界对《反法》的价值定位已进行深刻反思，试图扭转《反法》司法范式，《刑法》在介入此类案件时也应转变定罪观念。《反法》第11条只规定“不得编造、传播虚假信息或者误导性信息，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉”，而没有将“好评”“夸赞”视为不正当竞争，法院主张“好评行为”损害商业信誉，自相矛盾。本案也不符合《反法》“互联网专条”的兜底规定，因为妨碍Z公司经营正常运行的是平台，需要改变的是平台专断规则。董某的购买行为在客观上与一般购买行为无异，也没有对商品进行恶意差评、损害商品声誉，批量购买、给予好评是电商平台不禁止、Z公司店铺同意的购买行为。本案将该购买行为定性为“恶意购买”并入罪，属于主观归罪，掺入过多道德判断。电商平台在本案中不是中立证人，而是决定因果关系是否中断的参与者。平台在未经调查核实的情况下，武断按照己方专断管理规则作出了误判(“违规推定”)，是导致Z公司损害的决定因素。Z公司不诉求电商平台的误判责任，法院直接将“平台误判”剔除因果归属，这都是对平台专断规则的无条件认可。但平台只是一个私权主体，平台专断引起经济损害，在侵权法上是可诉的。(34)《反法(征求意见稿)》第14条规定：“故意通过给予好评，引发相关惩戒，使其他经营者受到搜索降权等处置，构成恶意交易型的不正当竞争。”该条显然受到此类案件的影响，以法律方式直接承认平台管理的绝对权威，放弃对平台权力的正当性考察，将平台管理权设定为具有国家公信力的公共管理权。在“董某案”中，电商平台出具证明，否认了平台处罚管理的任意性。若以上条文被通过，在以后所有案件中，平台都会以权威管理者的身份出具相关证明，证明自己合理。这看似中立，实则有助于平台去除管理风险、转移损害责任，平台既是运动员又是裁判员，自然乐见其成。总之，有损害的竞争行为不必然是不正当竞争，即便扩大解释为违背商业道德的不正当竞争，也不应以“主观恶意”入罪，尤其是对方利益受损取决于平台专断管理时，有罪判决是对平台规则的无条件认可和变相保护。

其二，对扰乱平台秩序而涉嫌侵害平台财产法益的行为，区分是否利用平台规则(漏洞)：若是，则回归《民法典》调整；若否，才可能适用《刑法》。在“代码即法律”的数字平台上，所有网络行为只有符合平台运行规则，才有机会被实施，“利用平台规则漏洞”是个伪概念。例如有法院认为，“利用搜索引擎算法漏洞”的行为“造成了百度搜索引擎算法失准”“违背原告百度公司意愿”“影响百度搜索用户体验”。(35)参见“江苏省苏州市中级人民法院(2021)苏05民初1480号民事判决书”。然而，在干扰搜索排名的案件中，各个搜索引擎都有一套排序算法规则，干扰行为不会侵入服务器篡改这些规则，只依照上述规则(如网站权重)改变服务器外部的被检索网站的有关数据，该外部数据与服务器数据无关。被检索网站的数据产生在先，搜索引擎计算在后，干扰行为是“利用”而不是“破坏”了搜索平台的正常运行，否则也无法“搭便车”。而且，部分搜索引擎基于商业利益，推行“竞价排名”，大量排名靠前的检索结果均为付费推广的网站，这早已让用户不胜其烦。所谓“利用平台规则漏洞”“造成算法失准”，无非是利用平台规则“不劳而获”，破坏了“收费推广”的平台规矩。按照不正当竞争或破坏计算机信息系统罪处理，实际上是承认以下现象合理：由于搜索平台要爬取外部数据进行计算，平台不仅要独占内部数据，而且也要管控平台之外的其他网站的有用数据，搜索平台因数据权力产生“算法霸权”。

很多利用平台规则“薅羊毛”的行为被认定为诈骗罪等财产犯罪，这也值得商榷。例如，肯德基点餐APP和微信小程序之间数据不同步，大学生徐某利用这一情况，采用点单、退单等方式免支付获得取餐码，并将该方法告知其他4名大学生，造成肯德基损失20万元，5人被判诈骗罪，徐某还被判传授犯罪方法罪。(36)参见“上海市徐汇区人民法院(2019)沪0104刑初1045号刑事判决书”。本案为“羊毛党”敲了警钟，但该判决值得反思。首先，在符合平台运行规则时，隐瞒“设计不周延”不属于虚构事实、隐瞒真相，消费者没有告知“数据不同步”的义务。“平台无法完全被规划”是一切平台难以避免的问题，平台区别于传统商业的关键特质是，大多数活动由用户控制，“用户以你从未预计的方式使用平台是不可避免的”，平台需要遵从“反复设计原则”。(37)杰奥夫雷G.帕克等：《平台革命：改变世界的商业模式》，第56-57页。数据不同步是平台设计缺陷，民法典时代的市场经济更加重视意思自治、风险自担，(38)刘艳红：《民刑共治：中国式现代犯罪治理新模式》，《中国法学》2022年第6期。用户按平台预设且明示的规则购买商品，双方意思表示不存在错误，不能被认定为诈骗罪，也不构成民事欺诈。其次，平台没有陷入认识错误。徐某等人点单、退单之所以成功，正是因为没有突破任何一个客户端的规则。肯德基为了促进交易，通过开发平台客户端公示了所有自助交易规则、流程，店员也无须审查取餐码的支付记录，在“行为时”肯德基一方未陷入认识错误。平台的交易秩序、平台的财产法益当然值得保护，但平台不能只接受利润、不接受风险，法院也不能为平台完全隔绝风险，更不能将平台设计缺陷责任转嫁成用户刑事责任，平台损失可通过不当得利进行民事救济。最后，20万元的损失看似数额巨大，但这一数额可能不及一名肯德基平台程序员的年薪，用户为平台发现了程序员忽略的重大技术问题，提供了最有价值的反馈信息，对平台总体危害并不严重，且案发率极低，再犯可能性接近于零，难以达到值得刑罚处罚的程度。

其三，对扰乱平台秩序而侵害平台、平台内经营者或用户财产性利益的行为，区分行为对象是否具有财物属性，分别适用财产犯罪和计算机数据犯罪。在我国平台经济的发展史上，用户最早能够获得高级体验、愿意长期付费投入的平台，当属MMORPG游戏平台，“虚拟财产”的概念和纠纷也来自窃取该类游戏内的虚拟物品，如2003年发生国内首例“网游装备失窃案”。(39)白洁：《谁动了我的“武器”》，《中国经济快讯》2003年第46期。在20年后的今天，新型数字产品层出不穷，网络虚拟物品能否成为盗窃罪的对象，仍旧没有定论，“同案不同判”大量存在。非法获取计算机信息系统数据罪说与盗窃罪说的区别在于：前者将数据仅认定为数据，后者将数据认定为财物(包括财产性利益)。在数字经济时代，数字产品的“财产性利益”属性几乎没有争议，它们被创造出来的目的就是换取人民币，数据即财富，因而计算机数据犯罪说似乎显得机械、盗窃罪说似乎更能灵活把握数字价值形态。

但是，任何结论都不能回避平台数据权力问题。比如，平台内的虚拟物品究竟归属于谁？平台在“用户许可服务协议”中的态度极其明确，比如游戏平台宣示：“任何一项作品或资料的所有权及包括著作权在内的全部知识产权均由腾讯和/或合作单位享有，”包括游戏软件、软件要素作品、游戏数据、游戏过程衍生品等。(40)《〈英雄联盟〉网络游戏用户协议》，https：∥lol.qq.com/service/license.htm，2023年8月1日。这意味着，平台内所有数据(包括账号)都不属于用户，它们只是以电磁记录方式存储于游戏服务器内，可实现游戏程序设定的特定功能的一种“服务”。用户以人民币购买上述虚拟商品，表面上存在控制支配状态，实际上只是辅助占有人，平台依靠服务器真正占有、控制并所有一切。所以，平台对数据对应之服务，垄断发行和定价，没有所谓的市场价，这是盗窃数额难以评估的根本原因。一旦服务器停止运营，所有数据清零、虚拟商品蒸发，平台也不承担恢复原状、损害赔偿等责任。

再如，对无知识产权的平台内数据，可否通过刑罚更重的盗窃罪进行保护？任何一个平台都内含各种经济利益，这些利益能否上升为财产权益，不可一概而论，并非能换取人民币的利益都是财产，如前述“竞争利益”的损害就不能被视为财产损害。《著作权法》等法律已经将保护价值高的数据(如游戏软件)独立为知识产权客体，《刑法》对应规定了侵犯著作权罪(法定最高刑十年有期徒刑)等“无形财产”犯罪。对于软件要素作品(如虚拟道具、图标、色彩)等不具有知识产权属性的数据，不能用侵犯知识产权罪予以保护，转而适用盗窃罪(法定最高刑无期徒刑)，则出现了罪刑倒挂。平台内的虚拟物品只不过是数据通过显示设备呈现的图像，它属于服务而非财物，平台对其创生、灭失具有绝对支配权，只要用户对之无法完全行使财产权，就不宜将之认定为财产犯罪对象，否则有过度保护之嫌。

五、结 语

数字经济时代，平台借助用户流量成为大型或超级平台，而大平台也会依靠更加专断的数据权力管理用户，平台与用户间之间的权利义务结构更加复杂。一方面，面向海量用户进行管理，大平台具备明显的公共属性，基于平台规则形成的平台秩序常被误认为社会秩序。另一方面，在需要大平台承担更大竞争风险、竞争义务时，平台又将自己视为纯民商事主体，主张私权平等、管理自主、经营自由，忽略了它对用户以及其他竞争者的压倒性优势外部影响。平台资本的逐利本性必然导致平台权力扩张，在数字市场中必然排斥他人竞争、轻慢用户权益。对平台数据权力的认识不足，不仅导致反不正当竞争、反垄断的执法司法中大平台被优待，而且在《刑法》适用上司法者也对“搭便车”等干扰行为，采取扩张入罪的态度，过度掺杂了“不劳而获”“违反商业道德”等道德判断。平台秩序的刑法保护问题，不是单靠注释刑法能解决的，应当突破部门法的禁锢、跳出法教义学的局限，重视平台经济及其市场竞争的底层逻辑，对大平台树立“限权”意识，注重平台的竞争促进义务，包容看待平台秩序“干扰”行为，不能将违反平台秩序直接作为刑事责任的依据，避免刑法成为维护资本优势的工具。