执法创新背景下行政处罚契约化法律规制研究

2023-03-10李剑

江汉论坛 2023年1期

李剑

《法治政府建设实施纲要（2021—2025年）》强调“创新行政执法方式”作为人民满意型法治政府建设的重要举措，进而明确“广泛运用说服教育、劝导示范、警示告诫、指导约谈等方式，努力做到宽严相济、法理相融，让执法既有力度又有温度”。事实上，契约行政作为行政执法创新的重要方式，已经在不同行政领域得到广泛运用和实践。行政契约理论也受到学术界的广泛关注，成为我国行政法学知识体系中的重要组成部分。①在实践中，通过行政法主体间的协商合意以影响行政处罚决定的现象频繁发生，这意味着契约行政理念正逐渐渗透到行政处罚领域，该倾向既有推进行政处罚制度变革、创新行政处罚执法方式的积极一面，也有逸脱现有理论规制，导致行政机关藉处罚以“议价”谋利的消极一面。不过，总体而言，现有理论关于行政契约的研究主要集中于给付行政领域，而欠缺秩序行政领域的契约问题研究，尤其是关于行政处罚中的契约化研究。质言之，行政处罚契约化这一社会现象与现有理论研究之间存在着一定的张力，其根源在于作为一种典型的负担行政行为的行政处罚，其行为主体和行政相对人之间处于一种不平等的法律地位，缺乏双方协商合意的法律基础。因而在行政处罚中难以融入双方“合意”的因素，也就不存在契约关系成立的条件。故此，有必要对行政处罚契约化这一现象予以全面理论分析，探讨其确立的必要性与合理性，继而对规范和引导行政处罚适当融入契约化的方式予以理论建构。

一、行政处罚中的契约化及其正当性

何为“行政处罚的契约化”？一般而言，此类行政处罚大多是根据成员之间的契约而作出的，不仅在权力来源上，而且在处罚的内容和程序上均来自于成员之间的契约。②在实践中，行政处罚的契约化现象因为某些制度性或非制度性因素，正通过不同的形式呈现。

（一）行政处罚契约化及其表征

无论是在行政处罚理论研究中，还是在行政契约理论研究中，都鲜有涉及关于两者交叉的问题研究，尤其是关于行政处罚中的契约化研究。按照传统行政法的观点，行政契约作为一种双方行政行为，与作为单方行政行为的行政处罚并无融合基础。换言之，依据行政法定原则，行政处罚在原则上应当排斥契约的运用，“行政处罚就其行为性质而言是属于绝对不可订立行政合同的。”③这不仅可以防止行政机关滥用职权，还可以遏制行政管理市场化。然而，在实践中，行政处罚中的契约化正在发挥着不同程度的作用，并通过多种形式表现。

这些行政处罚的契约化现象，有的是因为行政权力滥用而产生的，行政机关及其工作人员为谋取非法利益，不正当地行使职权。例如，曾报道的河南、陕西等地屡见不鲜的“行政议价”潜规则。④有的则是行政机关仅仅出于对行政相对人的一种人道主义关怀。行政机关在作出处罚决定时，考虑到过重处罚可能会导致相对人生产生活出现困难，行政机关与相对人之间互相妥协，在其作出纠正违法行为承诺的基础上协商行政处罚的内容或结果。有的是行政机关基于法律治理效果和社会治理效果统一性而考虑实施的。譬如，《治安管理处罚法》第9条规定，公安机关在处理因民间纠纷引起的违反社会治安管理案件时，经常通过调解手段促使当事人之间达成协议，以彻底解决双方矛盾与冲突。公安机关也以当事人能否达成有效协议为条件，作为是否给予当事人行政处罚的前提。甚至在有些案件中，公安机关主动向行政相对人表示，如果其能够积极主动赔偿被侵害人及赔礼道歉，可以从轻乃至减轻处罚，或者在其与被侵害人达成调解协议后，不予行政处罚。在这里，虽然形式上不存在行政机关与当事人间签订协议，但实质上却受到行政权力的深刻影响，与行政机关直接和当事人协商并无二致。还有的是行政机关基于地方社会经济发展或执行其他公共事务而实施的。虽然有些企业在生产经营过程中违反了行政管理秩序，但是一些地方政府基于优化营商环境和发展社会经济双重考量，会主动协调违规企业积极纠正违法行为，在与多方利害关系人协商后作出减轻或免于处罚的决定。仅从行政处罚决定来看，这是由行政机关单方作出的，而实际上却经历了一个双方或多方协商沟通的过程。例如，荆州市质监局为给企业营造良好发展环境，为执法制定了与企业的沟通机制，在发现企业违法行为后，经过沟通和听取企业建议后，可以从轻或减轻处罚，甚至不予行政处罚，并帮助企业建立相关内部管理制度。⑤在契约行政理念下，建立合规承诺的企业会被认为采取了积极措施防范违规行为的发生，并通过这一要素降低企业违规行为的恶性定性；并且将之作为处罚情节的裁量要素，对处罚金额予以裁减、处罚手段缓和。⑥

可见，在上述现象或案例中，契约行政理念在行政处罚过程中发挥了重要影响。其中，既有消极影响，也有积极影响。行政主体与行政相对人在处罚行为作出上由单方意志强制转向双方协商合意，在法律效果上也由增加相对人违法责任转向激励制约融合。这明显不同于纯粹的行政处罚或行政契约行为，其中协商合意只是有限度的影响行政处罚决定的作出。我们可以将这些情形统称为“行政处罚的契约化”，即行政处罚过程吸收了行政契约的成分，从而淡化了行政处罚的“不利益性”“违法性”和“报应性”。⑦可以说，实践中的行政处罚契约化现象，对现行行政处罚制度形成了巨大影响。其发展方向有两个可能性：其一，推动行政处罚制度的变革和发展，并成为一种新型的行政执法方式；其二，挑战既有行政处罚秩序，致使行政处罚权沦为执法者“议价”谋利的工具，从而损害法律权威和公共利益。因此，有必要对行政处罚的契约化现象予以客观检视与分析，探寻行之有效的规范和控制路径，促使其在法治轨道上向良好行政的方向发展。

（二）行政处罚契约化的正当性证成

在行政执法中，通过行政处罚契约化来实现行政管理目的，看似是一种无奈的折衷选择，但也存在一定的必要性。随着现代行政法的变革和发展，采取与当事人协商合意的方式作出行政决定，越来越符合行政实践复杂化、多样化的需要。即在行政执法中引入协商与和解，意在实现协商、合意、和谐之精神与行政执法的融合。⑧

1.出于对行政执法成本的考量

行政执法中的成本，不仅包括行政调查中的成本，还包括纠正行政违法行为、消除行政违法后果等恢复行政秩序的成本。详言之，行政机关在执法过程中，尽管行政机关已经针对当事人的违法行为作出具体的行政行为，但依然会有当事人在法定期限内，既不提起行政诉讼，也不履行法定义务。在实践中，行政机关对相对人的违法行为依法作出行政处罚决定后，不乏相对人不履行、拖延履行甚至拒绝履行行政处罚义务的情形。在此情况下，行政执法的目的就不能完全实现。无论是行政机关自己强制执行，还是申请法院强制执行，都会消耗大量的行政资源和司法资源。“对于不服从的行政措施其本身的实现成本也会远高于行政相对人自动履行的成本。”⑨相反，在行政处罚实施中，如果能够运用协商、和解、协议等契约化手段，就能更好地促使行政相对人积极履行行政处罚决定并恢复已损害的行政秩序。这将比行政机关单方作出行政处罚，更具合理性与正当性。因为，行政相对人的自愿积极履行，不仅能够降低行政执法成本，且更有利于行政管理秩序的恢复和行政目的的实现。

在行政处罚实践中，虽然可以在执行阶段通过和解手段促使行政相对人自愿履行行政处罚决定，但是诸多行政违法行为需要及时停止和纠正，不容拖延。例如，环境领域的污染违法行为多要求立即纠正。在这种情况下，采取强制执行措施就会面临着诸多困难。因此，对于此类案件，与其等待行政机关在作出行政处罚决定后，行政相对人拒绝履行或不完全履行之时进行和解，不如在行政处罚决定过程中，由行政机关根据案件具体情形，适当运用契约化手段，使违法行为人自愿停止或纠正行政违法行为，从而履行行政机关拟作出的行政处罚决定的义务。如此以来，既能避免行政秩序恢复时间成本过高的问题，也能顺利有效地实现行政管理目的。从表面上看，行政处罚领域引入契约化方式降低了对违法行为人实施行政处罚的法律权威度，但换取当事人的自愿履行总比那种既耗费了成本却又不能实现的一纸空文具有更加积极的意义。⑩更何况，惩戒只是手段，恢复原有行政秩序和法律状态才是行政处罚的真正目的所在。因此，降低行政处罚的“法定”因素增加“意定”成分，并不会对行政处罚制度产生颠覆性的影响。

2.实现对被侵害人权益的有效保护

在行政处罚的法律关系中，实现对被侵害人合法权益的有效及时保护，是行政机关采取行政处罚契约化的重要理由。同时，保护行政相对人的合法权益也是行政处罚的立法目的之一。在诸多行政违法行为中，不仅存在违法相对人，还存在被侵害人。此时，除了对违法相对人实施行政处罚外，更需要其弥补被侵害人损失。实践中，通常不能期待违法相对人能够积极主动地赔偿被侵害人损失，尤其是在涉及被侵害人众多或者违法相对人与被侵害人之间存在较深矛盾的情况下，违法相对人更易不履行对被侵害人的赔偿等义务。此时，如果允许行政机关以行政违法相对人积极赔偿被侵害人损失为条件，在其裁量权范围内对行政处罚内容进行协商合意，既可规制行政违法行为，又可及时修复因行政违法行为而被破坏的行政法律状态。一般而言，行政机关在处理行政违法行为时，会告知被侵害人可以就侵权行为另行向法院提起民事诉讼以获得民事赔偿，而无需直接以处分行政处罚权为代价。这是因为，行政处罚权作为一种法定权力，必须受到法律的严格约束而不能自由处分。如此以来，虽然遵循了行政处罚的法定原则和公正、公开原则，但是必然会增加被侵害人的维权成本，使其饱受漫长的民事诉讼，且难以及时得到合理赔偿。尤其在当代，行政权更被视为一种服务权。⑪如果以行政处罚权的适当妥协和让步，来换取对被侵害人合法权益的及时有效保障，那么行政机关就没有必要固守行政处罚权禁止自由处分的传统观点，迫使被侵害人通过漫长的民事诉讼去寻求救济。同时，在行政法权益保障原则的价值引领下，行政主体需要积极保障公共利益与公民个人利益及其实现，为公民合法权益提供法律保护和救济。⑫因而，行政机关可在行政处罚决定作出过程中，通过融合契约理念来促使违法相对人积极履行对被侵害人的赔偿义务。这也符合我国公众普遍的正义观和诉求。

从行政调解的角度来说，在行政处罚中引入契约化方式，其实只是将行政机关的调解职能与其处罚职能相结合而已。行政调解作为地方各级人民政府和部门的一项重要职责，能够充分发挥行政机关在化解行政争议和民事纠纷的作用。⑬如前文述，《治安管理处罚法》第9条就明确规定了调解制度，只是将调解范围限于“情节较轻”的违反治安管理行为，对于当事人之间“达成协议的，不予处罚”。可见，在该条文中，行政调解与行政处罚的关系具有替代性。如果达成有效调解，则不予处罚；相反，如果未达成有效协议，则依法给予处罚。其中，允许行政机关以向被侵害人积极赔偿为条件与违法相对人就行政处罚内容进行协商，实则是行政调解与行政处罚的结合使用。可以说，这种行政处罚契约化的方式，比单纯的实施行政处罚更具优势。既能使违法相对人接受行政处罚结果，又能化解当事人之间的纠纷，并保障被侵害人的合法权益。目前，在实践中，由于契约方式的适用范围和条件有限，使得我国大量的行政执法纠纷通过“地下和解”的形式解决。既然“地下和解”能够有效保障被侵害人的合法权益，并具有一定正当性，那么也有必要实现这种契约化方式的法治化和制度化。

3.创新行政执法方式的现实要求

2021年8月，中共中央、国务院印发了《法治政府建设实施纲要（2021—2025年）》，指出行政执法应着眼于人民群众满意度，着力实现行政执法水平普遍提升，让人民群众在每一个执法行为中都感受到公平正义。要求创新行政执法方式，广泛运用说服教育、劝导示范、警示告诫、指导约谈等方式，努力做到宽严相济、法理相融，让执法既有力度又有温度，真正做到“案结事了”。可见，创新行政执法方式，已是我国法治政府建设的重要内容，并有着深层次的现实需求。相较于传统行政执法方式，现代行政执法方式在执法理念、执法主体和执法手段上都有了很大的改观，从秩序中心主义转为权利本位主义。行政机关不再局限于运用命令、处罚、强制等手段实现行政管理目的，通过运用调解、和解、协商等契约化手段实现行政管理目的。在此过程中，既突出行政权力的服务属性，又注重对违法相对人和被侵害人的合法权益保障，从而实现行政执法方式在“力度”“温度”和“法度”等方面的融合。在实践中，行政处罚契约化的产生，某种程度上正是出于淡化行政权力强制性，增强行政执法实效性，以及保护被侵害人合法权益等现实目的而实施的。因此，在行政处罚中融入契约化方式，不仅体现了新时代行政执法方式转变的实践需求，还顺应了行政执法方式理论发展要求。

随着行政处罚契约化方式的引入，允许违法相对人在一定程度上参与行政处罚决定内容的形成，无疑能够提升行政处罚的合理性与可接受性，弱化两者之间的矛盾和冲突。在程序正义感知方面，行政处罚契约化由于允许违法相对人适当地“合意”行政处罚内容，能使其“感受到自己能够影响和控制”行政处罚的进程，而违法相对人在“法律的实施与运行有关的活动中，有效参与和提高控制感，是获得高主观程序正义的重要途径。”⑭因此，行政处罚适当融入契约化方式，有助于在既有的法律框架内增进法律程序参与人的控制感和公平感，并进而提升行政相对人的程序正义感。⑮

二、行政处罚契约化的法治风险

尽管行政处罚契约化有必要通过法律规范予以确立，但也可能带来一定的法治风险。这也是行政处罚领域长期以来否定行政处罚契约化的重要原因。不过，与其消极回避法治风险，不如积极应对法治风险。

（一）弱化行政处罚的惩戒功能

就行政处罚制度整体而言，“惩罚和制裁”与“打击和报复”作为行政处罚的两个基本目的，既符合行政处罚使人产生痛苦和难过的外在表征，也符合行政处罚使人丧失财产和利益的内在本质。⑯相反，如果在行政处罚中，允许当事人就处罚内容进行“讨价还价”“议价”则可能会削弱行政处罚的惩戒功能。一般而言，只有违法相对人的违法成本大于或等于其违法所得时，行政处罚才能起到惩戒作用。如果行政处罚决定给予违法相对人的法律责任小于其违法成本时，很容易诱使行政相对人再次违法。这也是法谚“任何人不得从违法中受益”的旨趣所在。对此，也有学者认为，行政处罚就是强制行政相对人承担其因违法行为而应承担的额外义务从而使其承担不利后果。⑰但是，如果行政处罚契约化运用不当，很容易弱化行政处罚原有的惩戒功能，并有可能导致行政违法行为得不到强有力遏制。例如，行政实践中，违法相对人在违法后，通过与行政机关的“讨价还价”，获得可承受的行政处罚结果，但在处罚实施后仍然继续从事违法活动。⑱可见，如果行政处罚的契约化过程得不到有效控制，势必会弱化行政处罚制度原有的惩戒功能。行政机关极有可能被“俘获”，进而导致公共利益和当事人个人利益的激烈冲突。

（二）存在行政处罚权力滥用之虞

“一切有权力的人都容易滥用权力，这是条万古不易的一条经验。”⑲虽然行政处罚契约化存在诸多优势，但是其运用过程也存在权力滥用的风险，致使权力腐败和寻租。一方面，契约化会驱使被处罚人和被处罚单位不遗余力地动用各种资源，来避免损失的扩大化，达致从轻或减轻处罚的目的，行政机关极有可能受制于社会资本的压力而违法与当事人协商合意。⑳另一方面，行政处罚的契约化，意味着将对行政处罚权不可自由处分的解禁。因而，行政机关的裁量权将进一步扩大，行政执法人员更容易在执法办案中受到“关系”“人情”等非制度因素的影响。社会资本在“暗箱”中将直接干扰行政主体对案件的裁量过程和裁量结果，是不当影响行政裁量正义的一项重要因素。可见，行政机关与违法相对人就行政处罚内容进行协商和讨论，容易使行政处罚决定脱离客观性、法定性和公正性，违背行政处罚立法目的。尤其是行政处罚中的协商过程，难以为外界所知晓，缺乏必要监督，行政处罚契约化更易成为行政机关及其工作人员与违法相对人权钱交易的温床，从而使行政权力“市场化”。例如，实践中出现的“罚款月票”“罚款年票”等现象，折射的便是行政机关与违法相对人所达成的权力交易“协议”，行政主体收取违法相对人一定的罚款而允许其继续从事一定违法行为。

（三）减损行政法律规范的权威性与严肃性

法律具有指引和教育的作用。法律规则既对人们的行为进行规范和指引，也通过对合法行为的肯定和鼓励、对违法行为的惩戒从而形成对人们的教育和示范。法律的指引和教育功能的发挥，取决于公众对法律权威性和严肃性的认同和遵守。“法律权威是一种典型的实践权威。”实践中，若法律规则能够得以严格执行，则能切实形成对公众的指引和教育。反之，法律规则将丧失其权威性，甚至形同虚设。行政处罚的契约化，已经突破行政处罚权不可自由处分的约束，允许行政机关与违法相对人可就处罚内容进行讨论和协商。伴随着行政机关与违法相对人的妥协和让步，难以按照法律规定行事，使得最终行政处罚结果与行政法律规范之间出现偏差。继而进一步导致违法相对人就其所应承担的法律责任与行政机关进行“讨价还价”或“议价”。这在一定程度上，也会减损行政法律规范的权威性与严肃性。

（四）行政处罚契约化适用空间及规则有限性

根据新修订的《行政处罚法》第4、5、32、33、57条之规定，行政处罚必须依法进行，不仅行政处罚的依据法定，而且行政处罚的程序法定。同时，其设定和实施亦须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当，即“过罚相当原则”。待调查终结，行政机关负责人方可根据情节轻重及具体情况作出行政处罚决定。而只有当违法行为人具有主动消除或减轻违法行为危害后果，受他人胁迫或诱骗实施违法行为，主动供述行政机关尚未掌握的违法行为，以及配合行政机关查处违法行为有立功表现等情形之一时，行政主体才应当从轻或减轻处罚。当违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果，则不予行政处罚。可见，在现行《行政处罚法》框架内，行政机关在作出行政处罚时必须严格遵循法律规定，并无与行政相对人协商合意的空间，而“议价”“讨价还价”等行为更是被法律禁止。质言之，行政处罚的契约化在某种程度上缺乏法律依据。“如果仅仅从形式法治的角度来看，行政主体对其权力的处分会遭遇非法的困境，因为形式法治的一个根本问题就在于它排斥任何形式的行政裁量权。”

另一方面，在行政处罚决定作出过程中，行政相对人享有陈述、申辩的权利。但是，陈述、申辩权仅限于针对行政机关拟作出的行政处罚内容及事实、理由和依据提出意见，而且必须是事前已发生的行为和事实，不仅包括当事人没有违法行为，不应受到行政处罚的事实、理由和证据，还包括其违法行为情节较轻，应受较轻处罚的事实、理由和证据。因而，行政相对人的陈述、申辩权也不包含其参与协商而作出行政处罚决定的权利，或者就行政处罚决定内容与行政主体进行“讨价还价”的权利。但是，就行政处罚决定的作出而言，行政机关在此过程通常会享有一定的裁量权。因而在行政实践中，许多行政处罚决定是行政机关在听取当事人的意见后，在其裁量权范围内与当事人适当协商合意而作出的。有鉴于此，是否可以认为法律允许行政机关在裁量权范围内与当事人进行协商合意而作出行政处罚决定呢？行政裁量行为除不可超越法定范围外，内部还要受到法律目的的约束，并非绝对自由。对此，德国学者认为，行政裁量的目的，是法律为了方便行政主体灵活地适应个案的具体情况进行决策，因而只明确规定事实要件，将事实要件成就时的法律后果留给行政机关裁量。因此，即使行政机关对行政处罚决定作出享有裁量权，但其行使亦须受到法律目的以及法律规定的事实要件的约束。可见，根据现行《行政处罚法》及相关行政法基本原理，行政处罚的契约化现象均不具有当然的合法性基础。

不过，在其他行政处罚类法律规范中，我们仍可找寻到契约理念融入行政处罚的条款。前已述及，《治安管理处罚法》第9条规定，对于因民间纠纷引起的打架斗殴或者损毁他人财物等违反治安管理行为，情节较轻的，公安机关可以调解处理：若当事人达成协议，不予处罚；若未达成协议或达成协议后不履行，公安机关应当对违反治安管理行为人给予处罚，并告知当事人可以就民事争议提起民事诉讼。这表明，针对一些违反治安管理行为，行政机关有权通过调解方式促使当事人之间达成协议，并以此作为是否实施处罚的前提。可见，在治安管理行政处罚中存在着一定契约空间，只不过这种契约是一种民事契约，而不是行政契约。并且，其适用范围十分有限，仅限于涉及民间纠纷且情节较轻的治安处罚案件。然而，这种协议的达成及其后续履行却深受行政权力的影响，在形式上是当事人之间协议，而在实质上则是行政机关与双方当事人共同协商合意的结果。

三、行政处罚契约化规制机制之建构

行政处罚的契约化已经成为社会现实，且具有一定的制度化必要性，但仍存在着不小的法律风险。学术界不应消极回避该现实趋向，对其导致的法律风险置若罔闻，而应通过行政法学的理论构建法治化的规制路径予以积极应对。对于行政处罚契约化，既不能简单否定，也不能完全肯定，毕竟其适用会带来一定的法律风险。因此，“不能以政府职能转变为由突破既有的法律约束，也不能以既有法律规定为由停止政府职能的转变。”有鉴于此，一方面，应适当正视和吸收行政处罚的契约化，以满足现代行政执法的实践需求，从而提升国家治理体系和治理能力现代化；另一方面，也要认识到行政处罚契约化存在的法律风险，并对其予以有效地法律规制，防止因行政处罚契约化的不当运用而产生的弊端。应当通过宏观原则与微观规则双重层面对行政处罚契约化的现象予以法治化规制。

（一）行政处罚契约化的规制原则

为防止行政处罚契约化的滥用和可能存在的不当权力交易，需要有相关处罚原则予以指导和约束。行政处罚的契约化，除了遵循《行政处罚法》规定的处罚法定原则、公正原则、公开原则、处罚与教育相结合原则外，还应遵循自愿、协商、效能原则。根据行政处罚契约实施中可能存在的问题，尤其要重视以下三项原则的具体应用：比例原则、公开原则以及相关利益保护原则。

其一，比例原则。比例原则是现代实质主义法治的典范。比例原则要求行政主体必须选择使相对人利益受到限制或损害最小的方式来行使，并且使其对相对人个人利益造成的损害与所追求的行政目的或所要实现的公共利益相适应。行政处罚契约化，是对行政处罚权的处分，在某种程度上与处罚法定原则存在一定的冲突。因此，这种对法定权力的处分和对现有行政规则的突破，必须是在其他行政手段无法满足行政管理目的和保护被侵害人合法权益的情况下，方能为之。同时，行政主体在与违法相对人对行政处罚决定内容进行协商时，应注意最终处罚结果（包括赔偿被侵害人及其他义务履行的成本）与行为人的违法危害性之间保持必要比例，不至于使违法相对人从中获利而弱化行政处罚的惩戒功能。“行政相对人的违法行为同样符合功利行事原则，是其通过具体分析违法成为与收益后作出的理性选择。”

其二，公开原则。行政公开是民主政治的具体化和实现方式，意味着对行政机关行政的规范和限制。《行政处罚法》第5条明确规定，行政处罚要遵循公开原则，“对违法行为给予行政处罚的规定必须公布；未经公布的，不得作为行政处罚的依据”。这其中，主要包括对行政处罚依据、过程和结果的公开。即事前公开行政处罚的职权依据，事中公开行政处罚的决定过程和事后公开行政处罚的决定结果。行政处罚的契约化，发生于行政主体与特定行政相对人之间，其协商合意过程通常难以为外界所知晓。因而，行政处罚契约过程极易异化。在此情形下，有必要要求行政机关在作出行政处罚决定时，将协商合意内容记录于行政处罚决定书之中。正如有学者指出的，公开原则的主旨就在于让民众亲眼见到正义的实现过程。如此，在外界存在质疑及发生纠纷之时，相关部门及司法机关可以对行政处罚契约进行审查。无记录及内容不符合要求的，则该契约化的行政处罚决定无效。相关部门及司法机关，可以撤销或者部分撤销该行政处罚决定。

其三，相关利益保护原则。权利的行使存在一定界限，不得损害国家利益、公共利益和他人的利益，这是一项普遍性的法律要求，因为“行政协议应以实现公共利益和行政目的为内容而具有公共性，导致其订立和履行当中可能影响第三人的权利。”在行政执法和解协议的订立和履行中，不得损害国家和社会公共利益，也不得损害他人合法权益。行政处罚的契约化，是对行政处罚的轻重或者是否给予行政处罚的双方合意，是权力与权利的对话谈判。在这一过程中，除涉行政相对人个人权益外，还会涉及到行政上的公共利益以及其他利害关系人的合法利益等多元化利益。因而，行政处罚契约化在利益权衡方面必须符合不得侵害国家利益、公共利益和他人合法权益这一基本要求。

（二）行政处罚契约化的规制规则

1.立法设计

为了解决行政处罚契约化的法律依据及其制度规范难题，需要通过修改《行政处罚法》的相关条款，解除行政处罚过程中对行政机关和行政相对人协商合意的禁锢，从而为行政处罚契约化提供必要的制度空间，使其从“无法可依”转向“有法可依”。目前，我国正在创新行政执法方式，鼓励广泛运用说服教育、劝导示范、警示告诫、指导约谈等方式来实现行政管理目的，而行政处罚契约化恰恰契合了我国行政执法实践的需求。因而，现行《行政处罚法》对这种行政处罚与行政契约相结合而产生的行政处罚契约化现象，完全没有必要采取排斥态度。在这方面，已有《行政强制法》的立法先例可供参照，建议在《行政处罚法》下次的修改中将契约理念纳入行政处罚的运用之中，增加行政处罚契约化的内容。对此，可在《行政处罚法》第32条和第33条的基础上予以考虑。详言之，《行政处罚法》第32条和第33条是关于从轻或减轻处罚和不予处罚情形的规定。其中，第32条是应当从轻或者减轻五种情形（包括一项兜底条款）的规定，而第33条是关于“不予处罚”的规定。关于行政机关与行政相对人针对行政处罚内容的协商合意，除了行政处罚方式与非行政处罚方式之间的替代或转换外，更为重要的内容是围绕行政处罚的从轻、减轻问题而展开。因而，行政处罚契约化欲获得立法上的肯定和支持，其《行政处罚法》中规范意旨更宜纳入《行政处罚法》第32条和第33条的规定范围之内。为此，可在《行政处罚法》第32条中增设第2款，作为关于行政机关与行政相对人协商或合意从轻、减轻行政处罚情形的规定，使第32条与第33条从内容上依次形成法定从轻或减轻处罚、协定从轻或减轻处罚和不予处罚这三种情形；或者在第32条之后，单独新增一条关于“协商或合意从轻、减轻行政处罚之情形的规定”。依此路径，则既能吸收行政处罚契约化方式，又能与《行政处罚法》现有体系保持一致，可谓是一种较为恰当的融入方式。

2.适用要件

虽然在行政处罚领域融入契约理念会创新行政执法方式，提高行政效率，但是也需要对行政处罚契约化存在的法律风险予以适当规制，防止其成为行政权力腐败和寻租的入口。因此，笔者认为，对行政处罚契约化的法律规制，需要从其适用的正面启动要件与负面排除要件两方面进行全面控制。

（1）行政处罚契约化适用的启动要件。按照传统行政法观点，行政机关在行政处罚决定时，必须受到法律的严格约束，且必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。在此过程中，不允许“讨价还价”或“议价”。只有当行政机关对案件处理存在行政裁量权，且存在实施行政处罚与行政目的因素权衡时，方可启动行政处罚契约化程序。在启动主体上，任何一方行政法律关系主体皆可提出，既包括行政主体和行政相对人，也包括被侵害人和其他利害关系人。这种设计显然与我国证券领域正在试点的行政执法和解制度不同。依据《行政和解试点实施办法》第2、4、7条，证券领域的行政执法和解只能根据行政相对人的申请才能启动，证监会也不得向行政相对人主动或者变相主动提出行政和解建议，或者强制相对人进行行政和解。但是，对于行政相对人违法行为事实清楚，证据充分，法律适用明确的案件，证监会不得与行政相对人进行行政和解，要依法给予行政处罚。这两者之间之所以存在差别，是因为本文所讨论的行政处罚契约化是基于案件事实清楚、法律关系明确的行政违法案件。行政相对人所应承担的法律责任亦基本明确，允许就行政处罚内容进行协商，是基于特定行政目的、实现更大的公共利益或保护被侵害人。因而，在启动主体上没有必要作出严格限制。在这里，同时需要限制事实不清、法律关系不明确的案件对行政处罚契约化的适用。这是因为，“事实不清、法律关系不明确”的案件，是不能适用行政处罚的，自然也就不存在行政处罚的契约化问题。这类“事实不清、法律关系不明确”的案件多处于调查程序或者监管程序中，因而可适用行政和解程序或行政执法和解，但不能适用行政处罚的契约化方式，否则容易诱使行政主体通过从轻或者减轻行政处罚来替代其应依法履行的行政调查职责。

（2）行政处罚契约化适用的排除要件。将契约行政理念融入行政处罚领域，旨在有效实现行政管理目的，并保护被侵害人的合法权益。但是，也应意识到，不能因此而偏离行政处罚的功能定位。即通过行政处罚中的“惩戒”，使违法相对人以后不再违法。据此，行政处罚中的契约化，必须是建立在行政处罚震慑功能的基础上来展开的。因此，在行政实践中，行政主体在实施了一次行政处罚契约化后，同一行政相对人在较短时间内再次从事同类违法行为的，不得再次启动行政处罚契约化程序。究其原因，行政相对人的再次违法，表明这种在契约意思影响下作出的行政处罚，并没有发挥其促使当事人不再违法、维护行政秩序的作用。为避免行政权力寻租和预防行政违法行为，有必要限制契约方式在行政违法累犯给予行政处罚中的运用。在此基础上，给予行政相对人从重，甚至加重处罚。

“契约和权力都是实现社会正义的方式，二者原本并不存在冲突。当我们在非此即彼的观念中进行‘二选一’的时候会放大它们之间的差异性而忽略二者的一致性。”契约的“合意”本质，使得相对人的意思能够直接制约着契约的成立，而不再仅仅由行政主体单向说了算，这就在行政主体与相对人之间建立起了一种实质性的双向意思沟通。随着公共行政的变革和发展，契约行政理念不仅可以适用于给付行政领域，还可以适用于传统秩序行政领域。为了实现良好行政的目标，需要我们“扩大契约在行政领域中的适用范围，使行政性、过程性的契约由特定或有限的行政领域走向普遍性的行政领域”。在实践中，将契约理念引入行政处罚领域，无疑将实现行政处罚与行政契约的制度融合。这正是对行政执法中契约化的深层次需求回应。行政处罚的契约化，可以使行政机关在行政管理、社会治理中充分利用高权行政与契约行政的各自优势，弥补各自劣势的行政优化，从而便于行政主体更为有效、灵活地开展各项执法活动。不过，行政处罚契约化也存在弱化行政处罚的惩戒功能、致使行政处罚权力滥用和减损行政法律规范权威性的法律风险。因此，也需要对行政处罚契约化进行法律规制。在行政处罚中融入契约方式，不是让行政机关全面交出行政处罚权，而是在依法行政范围内适当地“限缩”行政处罚权，换取更为实效、更具人文精神的行政处罚决定，实现“依法行政”与“契约方式”的互补与统一。概括来说，行政处罚的契约化，是一种创新的行政执法方式，体现了新时代“让执法既有力度又有温度”的法治政府建设新要求。

注释：

①典型研究著作有余凌云：《行政契约论》（第2版），中国人民大学出版社2006年版；蔺耀昌：《行政契约效力研究》，法律出版社2000年版；王旭军：《行政合同司法审查》，法律出版社2013年版；梁凤云：《行政协议司法解释讲义》，人民法院出版社2020年版，等等。

②参见杨解君、蒋都都：《〈行政处罚法〉面临的挑战与新发展——特别行政领域行政处罚应用的分析》，《行政法学研究》2017年第3期。

③刘志欣：《行政议价的法律性质及其成因分析》，《天水行政学院学报》2007年第5期。

④⑱⑳参见林嵬：《“行政议价”：潜规则挑战法律权威》，《人民日报》2007年1月30日。

⑤参见《市质监局领导深入基层讨问企业发展环境》，《荆州质监》2008年第15期。

⑥参见周佑勇：《契约行政理念下的企业合规协议制度构建——以工程建设领域为视角》，《法学论坛》2021年第3期。

⑦熊樟林：《行政处罚的概念构造——新〈行政处罚法〉第2条解释》，《中外法学》2021年第5期。

⑧参见施建辉：《行政执法中的协商与和解》，《行政法学研究》2006年第3期。

⑨参见邓蔚、王留一：《传统行政执法困境的反思与超越》，《社科纵横》2013年第12期。

⑪参见叶必丰：《行政法的人文精神》，北京大学出版社2005年版，第140页。

⑫参见周佑勇：《行政法总则中基本原则体系的立法构建》，《行政法学研究》2021年第1期。