数字经济背景下数据产权的综述研究*

苏 平,马 静

(重庆理工大学 重庆知识产权学院,重庆 400054)

数字经济时代,数据已成为我国经济社会发展的关键要素,数据要素化也逐渐演变为数字经济时代的一大显著特征。早在2017年12月8日,习近平总书记在主持中央政治局国家大数据战略第二次集体学习时就强调:“在互联网经济时代,数据是新的生产要素,是基础性资源和战略性资源,也是重要生产力,要构建以数据为关键要素的经济。”2020年4月9日,中共中央、国务院印发的《关于构建更加完善的要素市场化配置体制机制的意见》(以下简称《意见》)中首次明确数据作为新型生产要素的重要地位,将其与土地、劳动、资本、技术并称为五种生产要素;同时,《意见》还强调,要“研究根据数据性质完善产权性质”,并将此作为数据要素市场建设的重要举措。国务院2021年12月12日印发的《“十四五”数字经济发展规划》(以下简称《规划》)提出要建立健全数据产权规则,从数据的性质出发,逐步分类确权赋权。2022年6月22日,中央全面深化改革委员会第二十六次会议审议通过了《关于构建数据基础制度 更好发挥数据要素作用的意见》,会议上习近平总书记指出要“统筹推进数据安全、流通交易、收益分配、安全治理,加快构建数据基础制度体系”。

可见,随着国家对数据资源的重视,数据的产权保护问题也成为学界、实务界研究关注的热点。有关数据产权保护的观点与成果不断涌现,研究内容也逐步深入,因此,为全面了解数据产权研究状况,有必要运用系统性文献综述的方法,通过梳理知网数据库和其他有关数据产权研究的文献,进行分析总结,并在此基础上提出观点与建议,以对未来数据产权研究需进一步明确的问题提供理论参考。

一、数据的具体解读

(一)数据定义

随着数字经济发展,数据运用全面铺开,使用范围持续拓展,在此发展态势之下数据概念也因使用于不同领域而有了不同解读[1]。对数据概念进行全面有效的解读是进一步研究数据产权的牢固基础与支撑。对于数据定义,学界存在各种界定与理解。首先,就数据诞生领域——计算机领域而言,数据是一种描述事物的符号记录,与语义密不可分,以二进制数值单位的客观形式呈现[2]。其次,就数据本身考虑,迟丽华等人从客观实体属性的角度解释,认为数据就是一种被记录下来的事实[3];高阳从客观角度考虑,也认为数据是对客观世界的数字化记录或描述[4]。最后,就数据现代发展趋势而言,在2021年出台的《中华人民共和国数据安全法》中,数据是指任何电子或者其他方式对信息的记录[5]。可见,数据产生之初就是作为一种工具或者介质使用,数据本身没有过多利用价值,更多的仅是作为对事实记录的表达。

结合数字经济发展的时代背景,对数据概念的解读有三个方面。首先,结合数据使用进行理解。有学者认为数据的本质在于呈现客观现实,不要求数据本身必须具有使用价值,其价值应体现在对数据生产、传播、储存等一系列加工流程上,由此认为数据是信息的物质载体,信息就是数据所承载的内涵。其次,基于数据价值进行讨论。武西锋认为,数据是一种能够创造经济价值的非个人数据[6]。张秀娟认为,数据是一种以电子化形式保存的,能够应用于生产活动并由此产生经济价值[7]。对此,共同的认识在于,数据具有可使用的经济价值。最后,基于数据本质进行讨论。刁云芸认为,数据是信息的比较形式,是对信息重新解释的一种表达[8]。冯晓青认为,数字经济时代,数据的存在形式已不仅包括传统的电子表达形式,更多呈现的是“计算机可读信息”的特点[9],也即数据与信息不是分裂存在与分别理解的。高阳也认为,数据是基于信息并且是对信息进行特定加工、分析后得出的,二者之间具有一定的内在联系[4]。不可否认,在数字经济时代“数据”与“信息”被一起提及的场景愈来愈广泛,关键在于二者具有无形性与无体性的共同特征,并且在一定条件下可相互转化[10]。因此,在数据运用场景与使用频率愈发增长的背景下,数据与信息也逐渐呈现出强共生性、紧密联系性的特质。

根据以上讨论并结合实际,不难发现,数字经济时代,无论基于何种视角来诠释数据概念,数据与信息在根本上是无法明确区分开来的。就目前各国有关研究来看,“数据”与“信息”早已开始交互使用,并没有绝对精确的用语使用规范,这也表明对二者必须区分表达的必要性十分小[11-13],因为尽管二者不完全相同,但在数字经济时代背景下有着紧密关联。对数据和信息概念进行阐述,有利于在涉及数据相关法律问题时明确厘清二者的法律意义[14]。

(二)数据的分类

除数据内涵以外,另一重要的研究讨论集中在数据分类。《意见》指出,要推动完善使用大数据环境下的数据分级分类安全保护制度,这表明了对数据细分保护的迫切现实要求。数据在不同行业背景或运用于不同现实场景中,会有不同表述,基于此,“数据分类”已然成为数据产权保护必然讨论的前置话题。

有关数据分类,学界讨论热烈。各学者尝试从不同角度切入,对数据应按何种标准划分各抒己见。首先,基于数据所属的主体而分类。赵磊认为,数据可从个人信息、政府数据、企业利益、国家安全等维度考虑分类[15]。冯晓青认为,可以将数据划分为个人数据、企业数据、政务数据三类[9];无独有偶,刘方等人同样将数据划分为这三类[16]。杜振华等人认为,应当将数据分为公共数据资源、企业数据资源、个人数据资源,这样更能有效地对相关领域的使用主体进行授权[17]。此外,从纵向维度理解,杨惟钦仅基于企业这一主体,将企业数据依据公开与否,以及数据价值是否因深度挖掘而更大,将企业数据分为公开数据和非公开数据[18]。王华等人也是以公开数据与非公开数据两维度细究企业数据[19],聂洪涛等人进一步将企业内的数据分为原始数据与衍生数据[20]。其次,基于数据开发的程度而分类。严宇等人根据数据的特点,将其分为自有数据、用户个人信息、用户数字痕迹以及衍生数据四类[21];陆彩女等人将数据分为开放数据、开放科研数据以及大数据[22]。最后,基于数据发展的阶段而分类。刁云芸认为,可以将数据分为用户信息数据、用户发布数据、平台自采数据以及衍生的数据信息[8];高阳认为,不论哪类主体的数据,均可分为原始数据与衍生数据[4]。

综上发现,学界对数据类型划分的视角丰富,对其讨论莫衷一是。究其现状,不可否认这一话题具有讨论的必要性。正如有学者所言,对数据类型的研究使数据产权的确定更具有针对性[9]。因此,如何划分数据类型、如何定义和明确数据的产权及其保护,是学界与实务界都亟需研究的一项重要工作[19]。

二、产权与数据产权的概念

(一)产权的概念

经济学理论认为,产权是由社会规则约束和保障的、关于财产使用的一系列排他性权利的集合[23]。随着数据运用范围的持续扩张,“产权”一词也开始在法学领域流行起来,但因领域性质的不同,法学界与经济学界对其的认识并不相同[24]。

在经济学领域,根据经典的新制度经济学理论,产权是由所有权、使用权、收益权、处置权、占有权等一系列权利所组成的权利束集合。法学领域对产权存在两种看法,一种将产权定义为财产权、财产所有权以及财产权利的简称,这种观点将对应的客体看作一种财产,而产权是对其进行占有、使用、收益以及处分的权利;另一观点则认为,产权不能与财产权、财产所有权画等号,甚至关于是否应该授予主体以数据产权也存有争议[9]。例如,有学者依据财产权赋权逻辑剖析后认为,数据本身其实并不具有权利,其赋权来源只有在使用或对其投入精力与财力,也即在数据上产生了劳动力消耗,这样的数据才拥有相应产权。但也有学者根据数据的共享性与公开性,认为对数据赋予一定的产权是符合法律激励机制的,能够有效促进数据的传播与使用。正如学者所言,现代市场经济得以有效运行的基础就是产权制度[25]。

(二)数据产权的概念

不可否认,数字经济时代数据从产生到投入期间的一系列使用、运营与流通都承载了生产者或使用者的相对劳动力,因而无可厚非,此类数据的相关劳动投入者是其适格的使用权利人,应享有相应的数据权。2022年4月,国家发改委对“数据基础制度观点”征集意见中提出的“建议探索建立现代产权制度,推动数据持有权、使用权等相关权利有序分离与流通”,能够表明我国逐步进入了摸索建立数据产权、填补法律空白的重要阶段,《意见》中提出的数据使用权、持有权等也为数据产权制度的建立提供了思考方向。2023年1月,国家发改委印发的《关于构建数据基础制度更好发挥数据要素作用的意见》(以下简称《数据二十条》)表明,要建立数据资源持有权、数据加工使用权、数据产品经营权的权利分置模式,以促进数据资源的高效流通与发展,为数据要素价值的释放提供制度保障。

查阅数据研究的有关文献后可发现,对“数据产权”这一话题众说纷纭。有的学者认为,数据产权是一种类似传统产权的一种排他性权利集合[23],整体呈现的是多主体性、多层级性[2]。也有学者认为,数据产权是一种为实现数据主体权益以及调整数据利益关系而设置的法律保护机制[9]。还有学者将数据产权理解为持有和使用数据资源的权利[26]。可见,就数据产权概念的理解,学者们各具看法。同时,就数据产权应含有的权利,也出现不少不同看法。例如,刘方等人认为,数据产权应包含数据所有权与控制权[16]。严宇等人提出了财产权、人格权、共有产权三种权利的数据产权设计路径[21]。有些学者考虑为数据赋予数据使用权、控制权等[25]。还有学者提出“有限产权”的概念,即结合数据类型、使用目的、使用场景、使用时效以及经济属性等活动链来设计数据产权,这一观点也为“数据的分类保护”研究提供了强有力的理论支撑[27]。有些学者并不赞同对数据赋予权利。例如,冯晓青认为,若要在目前的法律体系中加入某些实体法,很可能会发生新的实体权利因“水土不服”而在法律实践中适用困难的状况[9]。根据以上讨论不难发现,对于数据产权的概念与数据产权的内容,学界目前尚未达成共识,数据产权界定不清对数据保护及其保护类型也引起了相应的路径选择争议[23]。

三、数据产权的构建

(一)设立数据产权的必要性

《民法典》第127条规定:“法律对数据、网络虚拟财产的保护有规定的,依照其规定。”这从法律层面明确地阐述了数据是受法律保护的。在实践层面,2021年5月,国家发展改革委等四部门联合印发《全国一体化大数据中心协同创新体系算力枢纽实施方案》,该文件是为表明“东数西算”工程正式启动而印发的。所谓“东数西算”是我国数据运用的进阶,具体指将东部产生的海量数据传输到西部进行计算、处理,这里的“数”就是指东部的数据,该工程的开展也直接印证我国迎来了数字经济时代的发展趋势,这也是数据体量、数据全面性、数据所涉主体及其利益延展的表现[19]。当前以及未来对数据的运用需求只会持续攀升,对数据的产权设定是必然之举。

1.基于数据特性视角

纵观国内外,数据产业化与市场化趋势不可阻挡,数字经济正迅速发展起来,数据的财产性利益也随之不断丰富扩大,因此,在法律上承认数据的财产属性是没有争议的[9]。王华等人认为,目前我国的立法实践多以商业秘密或个人隐私的形式对数据进行保护,对数据以财产权形式进行保护尚属空白[19]。仅就“企业数据”而言,我国目前的立法尚未对其明确定义;从实践中的司法案例不难发现,对所谓企业数据的保护,法官多引用商业秘密或反不正当竞争法一般条款。例如,何敏等人发现,对这类数据纠纷,当前的法律适用主要采用反不正当竞争法[28]。

数据具有的非竞争性、排他性意味着,数据在同一时空能被不同主体同时使用,新加入的主体不会对原主体使用数据的效用造成影响[20],即数据具有主体多元性。从经济学角度分析,这样同时使用数据的范式不仅不会带来边际成本的快速上升,反而有可能获得零边际成本,从整体上为社会带来更大的总价值,数据的所有者和使用者也会获得更大的利益[17][29]。因此,鉴于数据使用主体的“随机加入性”以及数据使用的非消耗性,数据使用率只会逐渐攀升,相应产生的风险也会逐渐增加,这导致当前的数据保护工作面临极其复杂的现实困境,这也是数据产权目前仍被广泛讨论但始终没有得出统一的引领性观点的原因之一。

2.基于数据内容视角

首先,基于理论层面。因为数据承载各种不同类型的信息,庞大复杂,所以必然对数据的产权保护路径有多种选择方向,既可以整体考虑将其归入既有法律体系予以保护,也可以专门的经济法为数据构筑稳定的法律支撑[18]。就某一具体运用领域的数据来说,例如企业数据,赋予其专门的法律产权能够帮助企业在面对侵权时快速精准地找到具体法律法规,寻求明确合理的法律救济依据,从现实来看这能够有效激发企业开发、使用数据的动力[27]。

其次,基于数据客体层面。支持设立数据知识产权的学者将数据作为知识产权保护的客体[30],支持设立数据产权的学者则将数据资源作为保护客体[31]。也有学者认为应结合二者,将符合传统意义上知识产权保护客体的相关数据纳入现行知识产权体系的保护框架下,而对不受传统知识产权保护的数据产品或服务,可为其设置新型权利[32]。例如,2022年11月国家市场监督管理总局发布的《中华人民共和国反不正当竞争法(修订草案征求意见稿)》(以下简称《反法草案》)就明确将商业数据作为该专条保护的客体。

最后,基于数据权利内容层面。赵磊认为,数据不同于民法上的物,不能仅通过占有或登记就可以显示权属,所以套用物权制度并不能对其实现有效保护[15]。童楠楠等人认为,可以将数据作为一种新型权利客体予以考虑[23];杨翱宇支持对数据创设有限排他性的准财产权[31]。在支持对数据设立财产权保护的研究中,大多以洛克的财产权理论为支撑,其核心在于“私有财产不可侵犯的原则”。有些学者认为对数据的加工投入了相应的人力物力,耗费了精力成本,所以数据加工使用人就应当享有对应数据的财产权。根据美国学者艾伦·威斯丁的观点,设立数据财产权能够使用户更好地利用个人数据以获取经济利益[29]。同样,龙卫球教授支持设立“数据新型财产权”,具体包括数据经营权与数据资产权[33]。

3.基于数据时代发展性视角

随着时代演变的加速发展,数据逐渐由简单的介质传播对象或者事实记录演变为具有经济使用价值的资源。例如,以贵州省搭建的大数据中心为标志,数据正式作为实实在在的具有经济使用价值的资源投入到市场使用中,此后各地相继成立大数据平台以及数据交易所,数据价值因为有了稳定的“中转站”与“目的地”而得到全面充分的开发运用。数据运用不可避免地引起数据的跨境流通,全球化的数字经济发展意味着国家间会产生数据交易,交易中涉及的个人权益与国家利益是各国的关注重点,但因国别的不同,对数据保护的价值倾向也不尽相同。虽然以美国为代表的国家重视数据的经济价值,以欧盟为代表的地区或国家重视数据的个人权益,但都表明,数据作为数字经济新时代的新型生产要素,其重要的核心资源地位备受关注[34]。同时,国际上有关数据的法律政策也依据数据的时代发展性作出了实时变化,例如,美国依据数据日益明显的财产性,在有关数据的立法中将数据作为财产加以保护;欧盟依据数据在新时代的多主体运用性,就具体数据主体设立了专门的保护法律文件,如《通用数据保护条例》主要针对个人数据,《数据库指令》主要针对企业特殊数据。

根据以上对数据在数字经济时代演变的分析,不难发现,数据对推进数字经济发展有着至关重要的要素作用,对数据设立产权保护的必要性与紧迫性愈发明显。数据是一种只有流动使用才能最大程度发挥价值的资源,保护数据的最终目的在于高效地运用数据,为有效提升数据的运用效率,顺应数据的时代变化趋势,设立数据产权是顺应时势之举。

(二)设立数据产权的可行性

数字经济时代,现代社会正朝着信息密集型发展转化,数据运用也呈现指数级增长,数据的经济使用价值也正被高效挖掘开发中,数据作为一种核心生产要素正激起社会的变革发展,例如突然出现在人们视线的“ChatGPT”就是数据开发运用的最新例子。而目前,我国法律还未对数据设立明确统一的数据产权,对数据的相关法律利益也只规定为权益,尚未将其上升为一种数据权利。《民法典》对数据采取了开放性的规定,当前各方尚未明晰数据在法律领域的地位、是否得以成为独立权利客体、其权益的内涵以及义务边界等,这为实务界与学界留出了广泛的探讨空间[21]。由此,为顺应产业数字化与数字化产业的社会发展特点,构建明确的数据产权结构,建立权责分明的数据产权运用体系,是时代发展的必然要求。

目前学界、实务界对数据的产权保护模式,主要表现为两种研究路径,一种是行为规制路径,另一种是赋权保护路径。不可否认,无论哪一种保护路径,一个共同的认知是数据具有法律属性;同时,结合数字经济时代的发展趋势,可以肯定数据产权的规则制定不仅对数据开发利用和数据市场的交易有影响,而且对数字经济的创新发展也有着重要促进作用[28],若根据我国的数据经济发展现状及其属性来构建配套的产权体制,其他类型的数据争议即可迎刃而解[23]。

(三)数据产权的构建方向

2021年印发的《规划》明确表明,到2025年我国数字经济将迈向全面扩展期,数字经济核心产业增加值要占GDP比重的10%。同时,《规划》也明确指出数据是最具时代特征的生产要素,切实用好数据要素,能为经济社会数字化发展带来强劲动力。大数据中心平台的建立、“东数西算”工程的实施,一系列举措无不表明:对数据要素的使用以及数据要素市场的构建,国家已在顶层层面具备实施决心。数字经济时代对数据的使用需求只会逐渐扩大,因而对数据保护的更深层目的应是优化及加速数据的生产和流转,提升数据在市场中的运用效率。

数据是具有非固定性、非竞争性、多样性、排他性等多元属性的特殊资源,只有充分开发、挖掘数据,其价值才能得到最大程度的发挥[3][20][22][35]。数字经济的发展离不开数据支撑,这意味着数据不仅是一种工具,更是经济发展赖以依托的基础、战略性关键资源,对数据的产权保护迫在眉睫[35]。但同时需注意,数据与传统实物客体有着显著区别,数据的非竞争性特点决定不能将民法中的传统产权观念直接运用到数据的产权中去,所以赋予其绝对性与排他性十分不利于数据在市场的流转使用。这表明,对数据产权的制定目标应追求使用权大于所有权[19],最新颁布的《数据二十条》就采用了“淡化所有权、强调使用权”的做法。

四、结 论

数据是数字经济时代的“数字劳动者”,数据驱动是数字经济的本质。顺应数字经济发展趋势的结果是,数据体量呈爆发式增长,对数据的需求也日益增大。这表明,数据产权规则的确立是我国数字经济发展的应然举措[28][36]。在国家层面,数据的重要生产要素地位已被首先予以明确,这表明了我国在加快构建与发展数据要素市场方面的决心。相较于传统生产要素,数据与当代各类先进信息技术的融合使用是数字经济时代的一类重要路径范式[34]。但我国当下的法律并未对数据产权作出明确规定,相较欧盟等将数据产权的规定具体、精确到数据全生命周期的各环节,如数据使用阶段的知情同意权,数据流转交易阶段的转移权等[37],我国对数据的保护仍在摸索尝试阶段。例如,“反法草案”针对性地制定了“数据专条”,该条对数据的保护主张采取法益保护模式,也即将数据的权益分配给数据控制者,肯定数据控制者在收集、管理数据上所作的投入,同时也强调数据收集的合法性,注重竞争领域的违法行为规制。但在立法文件上,目前仍没有发布或制定对数据产权的定义与保护有明确统一规定的法律文件等,关于数据产权的讨论依然有较多填补空间和较大的立法空白。但就如历史上有关债权或物权关系的出现无一不与当时的现实经济背景融合诞生一样,如今数据跨越式发展产生的相应数据权利关系,也需要客体明确、权利清晰的法律予以保护,这也是积极迎接并融入数字经济时代的必然要求。

综上,在数字经济时代的社会背景下,数据来源的多样性、数据持有者的广泛性以及数据运用的多维性等特质,无不表明,明确数据的产权属性以及加强立法保护工作极具紧迫性。结合数据的时代运用发展性与法律实施现实性,数据产权是指数据控制者对数据资源集合加以自由支配并排他侵害的专有权利束。根据新制度经济学产权理论,数据产权的权能应包括对数据资源集合的占有、利用、收益、处分、排他侵害,其主体是数据控制者、客体为数据资源集合。数据包含了原始数据、原始数据收集存储所形成的信息、信息通过算法处理形成的数据产品。构建数据产权规则是顺应社会经济发展的现实需求,目前来看,数据产权既有丰富的理论支撑,也有实施的客观现实性。因此,应明确数据产权保护原则,创构数据产权理论,厘清数据产权内容,搭建精细化数据产权,未雨绸缪,为未来以数据为显著特点的数字经济快速发展提供可靠有力的法律后盾与支撑。