NFT交易平台版权责任否定论*

熊皓男

(北京师范大学 法学院,北京 100875)

非同质化通证(non-fungible token,NFT)亦称“非同质化代币”,是记录在区块链账本上的所有权凭证。“通证”即可流通的加密数字凭证,“非同质化”则是描述其独一无二、不可互换的特征。非同质化通证的概念源于以太坊代币标准ERC-721,旨在通过可识别性标记区分每个代币。非同质化通证可用以代表任何特定财产(unique asset)的所有权。区块链技术则保证了非同质化通证的产权记录难以被篡改[1]。历经数年发展,非同质化通证已经衍生出票据凭证、不动产交易、会员身份证明等几十种应用场景。其中,数字藏品是非同质化通证最广泛的应用。数字藏品是以作品为基础的非同质化通证,其交易需以NFT交易平台为中介。后者整合了区块链技术与信息网络技术,为艺术家提供铸造(mint)并出售数字藏品的途径,也为收藏家提供购买、转让数字藏品的渠道。

截至2022年5月1日,2022年非同质化通证交易总量已超过370亿美元(1)该数据来源于实时监控NFT的网站(参见https://blog.chainalysis.com/reports/chainalysis-web3-report-preview-nfts/)。。有交易必有纠纷。国内NFT第一案“胖虎打疫苗”案已宣判。该案中,网络用户未经授权将原告享有著作权的作品上传至被告NFT交易平台等待出售。原告主张NFT交易平台应当知道网络用户侵权,要求其赔偿损害。杭州互联网法院审理认定被告NFT交易平台未尽到注意义务,判决其承担版权侵权的连带责任。被告遂上诉,但二审法院维持原判(2)参见杭州互联网法院(2022)浙0192民初1008号民事判决书;浙江省杭州市中级人民法院(2022)浙01民终5272号民事判决书。。这是一起典型的网络服务提供者间接侵权纠纷。与该案简单的法律关系、清楚的法律事实相比,其法律依据可谓“中国法上存在最大混乱与实务理解不统一的制度之一”[2]。虽然司法解释规定网络服务提供者不负主动审查义务(3)最高人民法院《关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》(2020年修正)第8条第2款规定:“网络服务提供者未对网络用户侵害信息网络传播权的行为主动进行审查的,人民法院不应据此认定其具有过错。”,但其事实上的主动审查义务在我国自始存在并将长期存在。不可否认,一定限度的注意义务的确有利于权利保护,但NFT交易平台的注意义务仍应保持在较低程度上,尤其是不应履行主动审查义务。本文将分别从主体类型、权利性质、技术特征、产业政策等方面论述反对NFT交易平台承担主动审查义务的理由。

一、主体类型的版权责任否定

(一)主动审查义务类型化

主动审查义务是较高程度的注意义务,其中主动审查通常包括三种情形。其一,版权方发出包含具体侵权链接的侵权通知,但网络服务提供者应当知道侵犯该作品版权的其他侵权链接并采取措施,例如,典型案例“雅虎案”中网络服务提供者因“概括通知”承担的审查义务(4)参见北京市第二中级人民法院(2007)二中民初字第02630号民事判决书。。其二,版权方发出侵权通知,网络服务提供者删除侵权链接后,确保相同侵权内容不再出现,此即“通知屏蔽”规则。其三,版权方未发出侵权通知,但网络服务提供者应当知道网络用户侵权并采取措施。例如,对于国家版权局按批次发布的《重点作品版权保护预警名单》中的“热门影视作品”,无论通知与否,网络服务提供者均与网络用户共负连带责任。三种主动审查义务程度依次加重:概括通知的审查义务要求网络服务提供者主动搜索特定侵权内容并删除;通知屏蔽的审查义务要求网络服务提供者建立正版作品数据库,通过内容过滤技术将用户上传内容与数据库比对以防范侵权;在“胖虎打疫苗”案中,杭州互联网法院要求NFT交易平台承担的是第三种主动审查义务。

我国《民法典》在区分网络服务提供者注意义务程度的问题上,较于《信息网络传播权保护条例》《侵权责任法》《关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》(以下简称《信息网络传播权司法解释》)未作任何细化规定,仍保持相当笼统的主体划分与“宜粗不宜细”的观念。不同类型的网络服务提供者承担注意义务的程度迥然不同。网络服务提供者的类型划分源自1998年的美国《千禧年数字版权法》的四分法,然后我国由《信息网络传播权保护条例》引入。类型划分的意义在于分别定制网络服务提供者的免责条件。传输服务提供者与缓存服务提供者免责条件较低,且无须经过“红旗规则”检验。信息存储服务提供者与信息定位服务提供者免责条件较高,尤其是前者由于直接存储网络用户上传的内容,对其具有较强的控制力,因此更容易产生间接侵权责任。

时至今日,经典四分法已无法容纳网络服务提供者的诸多新类型。小程序服务提供者、云计算服务提供者与本案中的NFT交易平台均难以被传统分类所涵盖。更重要的是,四分法以网络服务提供者的技术类别为划分口径,但在如今的网络业态中,特定的网络服务提供者往往扮演多种角色。例如,“哔哩哔哩弹幕网”既是视频分享网站,又是电子商务平台。因此,以固化的主体标准区分其注意义务程度,不如采用行为标准,即根据网络服务提供者在网络用户直接侵权中实际发挥的作用判断其侵权责任。

(二)平台性质与法律关系

NFT交易平台的唯一任务和目的即是为艺术家和收藏家提供中介服务,其间形成三方法律关系。首先,艺术家与收藏家形成买卖合同关系。其中,出卖人负有交付并移转标的物所有权的义务,而买受人负有支付价款的义务;艺术家转让数字藏品的所有权,收藏家支付价款均通过智能合约完成。买卖合同的交易信息记录在新区块上,作为所有权变动的权属证明。其次,艺术家与NFT交易平台形成承揽合同关系。其中,承揽合同是指承揽人按照定作人的要求完成工作,并将工作成果交付给定作人,定作人按照约定向承揽人支付报酬的合同。作品的数字化是通证化的前提,而艺术家向NFT交易平台提供作品的数字化复制件作为材料,NFT交易平台则利用其整合的技术工具铸造数字藏品,同时向收藏家移转所有权。艺术家为铸造数字藏品所支付的报酬被称为Gas费。最后,收藏家与NFT交易平台形成中介合同关系。中介合同是中介人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务、委托人为此支付报酬的合同。NFT交易平台在数字藏品中介合同中充当“报告中介人”,向收藏家报告数字藏品的信息,提供订立数字藏品买卖合同的机会。收藏家在支付数字藏品价款的同时,需要向NFT交易平台支付一定的服务费。从三方法律关系中可以看出,NFT交易平台系典型的电子商务平台经营者。对电子商务平台经营者间接侵权责任的认定,通常类比信息存储服务提供者来进行[3]。

(三)主体路径的责任否定

在“胖虎打疫苗”案中,网络用户未经授权上传作品至NFT交易平台,使社会公众可以在其选定的时间和地点获得作品,此举无疑侵犯了作者的信息网络传播权。但从上述法律关系与数字藏品流通过程中不难看出,NFT交易平台的作用是交易中介,而非传播作品。作品的信息网络传播是交易过程中无法避免的环节。欧盟最高法院曾判决指出,电子商务平台经营者的注意义务应轻于在线内容分享服务提供者(5)参见Tobias Mc Fadden v Sony Music Entertainment Germany GmbH, Case C-484/14(2016)。。如果要求NFT交易平台审查交易中涉及的作品权利,相当于要求电子商务平台经营者承担与在线内容分享服务提供者相同程度的版权审查义务。我国《电子商务法》也有意识地区分电子商务活动与内容分享服务(6)《电子商务法》第2条第3款规定:“法律、行政法规对销售商品或者提供服务有规定的,适用其规定。金融类产品和服务,利用信息网络提供新闻信息、音视频节目、出版以及文化产品等内容方面的服务,不适用本法。”。《电子商务法》起草组指出,以作品为交易标的的,属于电子商务活动而非内容分享服务[4]。以下场景可以清晰呈现二者的差异:假设网络用户未经授权下载电影《星际穿越》,将其复制件上传至哔哩哔哩以向公众传播,同时将刻录光盘放在二手闲置交易平台“闲鱼”上以向公众出售;前一行为侵犯《星际穿越》版权方的复制权、信息网络传播权,后一行为侵犯《星际穿越》版权方的复制权、发行权。此时,对于相同权利客体——视听作品《星际穿越》,“闲鱼”因网络用户的版权侵权行为产生的审查义务应显著低于哔哩哔哩,其原因不限于二者的服务性质与信息管理能力。通常情况下,相较于其他侵权类型,版权侵权更容易认定。作为信息存储服务提供者的在线内容分享服务提供者,由于其长期、大量存储作品,并且以作品分享为核心业务,故对版权侵权的审查义务相对较高。

在区分网络服务提供者的审查义务方面,欧盟立法值得借鉴。为填平本土创作者与海外传播者之间的价格差(value gap),欧盟新法《数字化单一市场版权指令》第17条间接引入了内容过滤义务,并建立在线内容分享服务提供者的直接侵权规则体系。此番制度改革被视为对网络价值中立理念与避风港规则的悖反,引起学界巨大争议。Lia Shikhiashvili认为此举非但不能解决价格差的问题,反而使博弈中的各方均处于尴尬境地:版权方无法获得更多的收益,社会公众难以合理使用作品,网络服务提供者被迫承受不必要的负担[5]。Christina Angelopoulos和Joao Quintais主张,由于用户上传内容数量庞大,网络服务提供者获得全部授权是不现实的,并且这会导致网络用户与网络服务提供者陷入较高的法律风险之中,版权方也难以得到公平的补偿[6]。其中,在线内容分享服务提供者是指以营利为目的,大量存储、组织并向社会公众推介网络用户上传作品的网络服务提供者。即便是欧盟如此激进的立法例,也将版权的主动审查义务限制在在线内容分享服务提供者这一特殊类别之内。同时,为避免不当提高网络服务行业准入门槛,《数字化单一市场版权指令》仍为成立不满三年且年营业收入低于1000万欧元的初创平台提供避风港。

那么,依照我国现行法,在相同情况下,网络用户将作品“胖虎打疫苗”上传至内容分享平台,网络服务提供者应否由此承担版权侵权责任?答案是否定的。客体方面,美术作品“胖虎打疫苗”知名度有限,通过“@不二马大叔”的水印亦无法得出网络用户未经授权的结论。主体方面,网络服务提供者未对相关侵权内容作选择、编辑、修改、推荐,因此不应承担主动审查义务。依据当然解释,NFT交易平台也不应承担事前的版权审查义务。

二、权利性质的版权责任否定

(一)通证与原生资产辨析

作为加密数字凭证,非同质化通证与其指向的原生资产(underlying asset)在权利性质上是分离的[7]。依据非同质化通证与原生资产权属结构的不同,可将非同质化通证分为从属通证与独立通证。从属通证直接指向原生资产,原生资产的所有权变动决定从属通证的所有权变动,原生资产的价值决定从属通证的价值。独立通证的所有人仅拥有该通证的所有权,独立通证的价值独立于原生资产,其流通不影响其原生资产的权利归属,即可单独转让,因而具有较高的流通性与金融属性。根据应用场景的不同,非同质化通证的原生资产分为实体财产与虚拟财产两部分。其中,以作品为原生资产的数字藏品更新了作品创造价值的方式。作者既可在不作出著作权授权的前提下,利用数字藏品的流通产生收益,还可以单独利用较为稀缺的数字藏品进行融资。

非同质化通证与原生资产的二元化导致前者产权的可信记录与后者的权利归属分路扬镳。区块链技术无法保证初始权利信息的有效性[8],此系数字藏品交易的固有局限。为保证平台流通作品的艺术水准与权属真实,有的NFT交易平台,如SuperRare,设定了较高的准入门槛,只有受SuperRare邀请的艺术家才可以在此平台铸造并出售非同质化通证。至于NFT交易平台是否确保初始权属真实,则属于平台经营模式的问题,应交由平台自主决定,法律不宜作过多干预。此外,数字藏品交易不仅有常规艺术品的交易风险,还要求收藏家具备一定的区块链技术知识。在购买数字藏品之前,收藏家应当知道区块链技术无法保证初始权利信息的有效性,也应当知道公有链NFT与联盟链NFT的区别。“法律不是公民智力的训练营”[9],因此,对上述问题的说明不应成为NFT交易平台的法定义务。

(二)通证交易的权利客体

当艺术家与收藏家进行数字藏品交易时,权利客体与交易对象是非同质化通证。如前所述,非同质化通证的法律性质是加密数字凭证,而加密数字凭证作为权利客体单独交易,前提是其必须具有法律上的财产特征。法律上的财产是指“具有金钱上的价值,并且可以作为权利移转的客体”[10]。劳动价值论认为,商品具有价值,因为它是社会劳动的结晶,而商品的相对价值取决于生产它所必需的相对劳动量[11]。非同质化通证中的社会劳动主要来自于两方面:一方面是原生资产所凝结的劳动量,例如数字藏品的原生资产是作品,而作品的创作需要作者付出劳动;另一方面是原生资产通证化所需的劳动量,即“矿工”通过哈希运算将数字藏品交易记录在区块链上,打包新区块环节所需的工作量投入。

从法经济学角度来说,非同质化通证具有特殊的稀缺性(scarcity)。同一原生资产的通证数量由原生资产的所有人决定,艺术家可以选择铸造1份或100份数字藏品。虽然这些非同质化通证均指向同一作品,但每个数字藏品都拥有唯一的识别信息,并且无论具体数量,其对应的非同质化通证都是确定且有限的。此外,法律上的财产必须具有可支配性(exclusivity)与可转让性(transferability)的特征[12]。非同质化通证的权利信息稳定地记录在区块链上,在特定时期内只存在唯一的所有人。以目前的技术手段与算力分布,篡改非同质化通证的权利信息是不可能的,此系非实体财产可支配性的体现。同时,利用智能合约,所有人可以便捷地交易通证;交易完成时,新的权利信息将被记录在新区块上,与现存区块形成区块链,此即非同质化通证的可转让性。综上,非同质化通证具有财产特征,应当作为权利客体受到法律保护。

(三)二元客体的责任否定

虽然加密数字凭证是非同质化通证的法律性质,但单从法律性质上仍难以充分回答此问题:当收藏家购买数字藏品时,到底购买了什么?这既是理解非同质化通证交易的重点,也是论证NFT交易平台不应承担版权审查义务的关键。解释这一问题需要回溯到非同质化通证底层代码的分析上。兹举一例说明:“无聊猿猴游艇俱乐部”(Bored Ape Yacht Club,BAYC)是知名数字藏品,可在NFT交易平台Opensea上交易。BAYC共有10 000枚利用生成艺术创作的卡通猿形象,并以Token ID 1-10 000为编号。其中,Token ID 3 699的数字藏品系紫色背景、黑色T恤、金色毛发的卡通猿形象,目前的所有人为B138E7,其数字钱包(所有人身份证明)地址为0xb138e7304cb150122f484d4561ad500fd57b5da3。所有人B138E7从前手购入#3 699,该笔交易的智能合约地址为0xbc4ca0eda7647a8ab7c2061c2e118a18a936f13d。通过该地址获取代码(getCode)并执行其函数,将得到三个主要信息:其一,BAYC的总发行量与该数字藏品的Token ID;其二,#3 699所有人的数字钱包地址;其三,一份描述文件的IP地址,该描述文件是#3 699的卡通猿形象的数字化复制件,访问该地址可以获取该作品,上传作品复制件的行为至少构成合理使用中的“功能性转换”。上述信息以智能合约的方式稳定地记录在以太坊区块链上,其中,所有人B138E7购入#3 699后获得一份智能合约,其上记录着数字藏品的信息与所有人身份信息,并指向特定的卡通猿形象。表达卡通猿形象的美术作品虽然可以无限制地被社会公众获取,但是得到该作品的复制件与该作品数字藏品的所有权无关。也就是说,非同质化通证交易本身并不涉及作品的授权与许可。因此,提供中介服务的NFT交易平台也不应承担版权审查义务。

三、技术特征的版权责任否定

(一)直接经济利益概念考察

“直接经济利益”本为美国《千禧年数字版权法》中网络服务提供者构成替代侵权的认定因素,但我国《信息网络传播权司法解释》将其转化为网络服务提供者注意义务程度的判断标准。该解释规定,网络服务提供者从网络用户的侵权行为中直接获得经济利益的,应负有较高的注意义务。二者的区别在于,若构成《千禧年数字版权法》的替代责任,网络服务提供者必须具有控制侵权的能力,同时从侵权行为中直接获得经济利益(7)参见17 U.S. Code § 512(c)(1)(B)。。《信息网络传播权司法解释》将直接经济利益单独作为判断网络服务提供者是否“应当知道”侵权行为的要素,客观上降低了构成侵权的标准;并且,我国法院认定直接经济利益的范围过于宽泛[13]。如“胖虎打疫苗”案中,司法机关认定被告NFT交易平台收取Gas费与服务费,故与侵权行为存在“直接经济利益”。实际上,两种费用都不构成直接经济利益。

美国联邦第九巡回上诉法院将“直接经济利益”解释为“通过侵权行为吸引用户”。从固定租费中获得的经济利益不构成直接经济利益,只有与直接侵权人的特定侵权行为直接挂钩的佣金才符合直接经济利益的标准(8)参见Fonovisa,Inc.v.Cherry Auction,Inc.,76 F.3d 259(1996),Harlan Ellison v. Stephen Robertson,357 F.3d 1072(2004)。。换言之,第九巡回法院认定的直接经济利益建立在与侵权行为具有因果关系的基础之上。《信息网络传播权司法解释》第11条第2款规定:“网络服务提供者针对特定作品、表演、录音录像制品投放广告获取收益,或者获取与其传播的作品、表演、录音录像制品存在其他特定联系的经济利益,应当认定为前款规定的直接获得经济利益。网络服务提供者因提供网络服务而收取一般性广告费、服务费等,不属于本款规定的情形。”司法实践中,直接经济利益的争议主要集中在广告费上,而关于服务费的认定纠纷,上海知识产权法院曾作出经典改判:网络用户将原告享有著作权的美术作品上传至被告网络服务提供者处,其中四张图片系付费会员才能下载。一审法院审理认定,由于被告从会员费中获利,因此四张图片与被告存在直接经济利益。上海知识产权法院二审审理认为,统一会员费的收入并非针对该特定的四张图片,难以认定该会员费的收入系由上述四张被控侵权图片带来的;其性质属于维持网站营业模式所收取的一般性服务费和管理费,不构成直接经济利益(9)参见上海知识产权法院(2019)沪72民终137号民事判决书。。可见,该案二审法院同样将“特定作品的特定经济利益”理解为二者具有因果关系。

(二)通证交易的技术特征

Gas是指在以太坊公有链上执行特定操作所需的计算工作量。类似于为汽车加注汽油,以太坊上的每个操作都需要通过支付Gas费推动。例如,所有待确认的作品通证交易都需要“矿工”打包进新区块,Gas费即是支付给矿工的打包报酬。Gas费与全网待处理交易(pending transaction)数量成正比[14],全网待处理交易越多,Gas费越高;并且,艺术家或收藏家愿意支付的Gas费越高,数字藏品交易就越快完成。目前,Gas费一般由艺术家预先支付,也有部分平台,如Mintable,允许在交易达成时由收藏家支付Gas费。无论由何者支付,公有链的Gas费均由打包区块的矿工收取,与NFT交易平台无利益关联。

联盟链的Gas费情况有所不同。为满足网络安全与虚拟货币的合规要求,我国境内大多数NFT交易平台采用联盟链而非公有链。相较于公有链,联盟链具有以下特点:第一,公有链全网公开、匿名访问,所有节点无需授权均可记账,而联盟链上的交易由指定的预选节点记账;第二,公有链的记账费用Gas费依据市场行情而浮动不定,联盟链由特定组织记账,费用固定;第三,公有链以加密数字货币为基础,其交易涉及法币与加密数字货币的兑换问题。联盟链交易无需经由加密数字货币,可以直接使用法币交易。在“胖虎打疫苗”案中,被告NFT交易平台所谓的Gas费,实为联盟链上特定节点的记账服务费,此即被告NFT交易平台收取的Gas费为固定金额33元的原因。所以,判断联盟链NFT交易平台是否与侵权行为存在直接经济利益,关键在于认定两笔服务费的性质:一笔是用以记账的服务费33元,另一笔是数字藏品交易价款10%的服务费。

(三)技术特征的责任否定

应说明的是,向艺术家或收藏家收取服务费是数字藏品交易中非常普遍的商业模式。除了少数NFT交易平台,如OpenSea利用以太坊侧链Polygon开创了Gas Free模式,几乎所有平台均需Gas费与抽取佣金的支持。如果一种合法合规的商业模式是整个行业普遍采用的,那么很难将其认定为与侵权行为具有直接经济利益。公有链与联盟链在记账费用方面最大的区别在于,公有链的Gas费向打包区块的随机节点支付,联盟链的“Gas费”向拥有记账权的特定节点支付。申言之,公有链Gas费与NFT交易平台无关。联盟链的记账费用是否由NFT交易平台获得,取决于其是否参与记账。假设记账费用由NFT交易平台取得,由于此费用与特定侵权行为无关,其性质仍不属于直接经济利益。

至于被告NFT交易平台收取的价款10%的服务费,同样应认定为上述司法解释规定的“网络服务提供者因提供网络服务而收取的一般性广告费、服务费”。与固定金额的服务费略有差别的是,在固定费率10%的收费方式下,数字藏品交易价格越高,收费越贵。据此,有观点认为,抽取一定比例佣金的方式系针对特定作品,构成直接经济利益[15]。笔者不认同此结论,表面上看,比例佣金的方式使网络用户与NFT交易平台结为“利益共同体”,但在数字藏品流通中抽取佣金的经营模式有赖于频繁的数字藏品交易,类似于美术作品的追续权;而数字藏品的流转次数越多,NFT平台收益越高。只有没有权利瑕疵的数字藏品才能长期流转,NFT交易平台不仅无法从未授权作品中稳定持续地获利,还额外产生了删除侵权链接、“打入地址黑洞”等负担。所以,NFT交易平台并无引导、诱发网络用户侵权的“动力因”,这与在线内容分享服务提供者的情况是完全不同的;并且,NFT交易平台未曾以任何方式鼓励网络用户上传未授权作品。NFT交易平台无差别地对待所有网络用户,直接侵权人与其他网络用户向其支付的服务费完全相同,在特定作品之间也不存在差异。综上,NFT交易平台收取的服务费与特定侵权内容无关。

诚然,法律中的因果关系判断,同样“具有法政策上的考虑”[16]。经济利益与侵权行为是否具有因果关系,不完全是事实认定问题。因此,NFT交易平台应否承担版权责任与审查义务,尚需考量其产业政策。

四、产业政策的版权责任否定

(一)新兴产业与价值中立

从NFT产业发展的角度来说,不宜要求NFT交易平台承担主动审查义务,否则将使其负担过重,不利于数字藏品交易产业的发展。在我国,认定网络服务提供者未尽到注意义务在教义学上是十分便捷的,司法机关只需简单说明即可证成其侵权责任。但是,这对于网络服务产业,特别是新兴产业与初创企业并不友好,势必阻碍其发展。另外,因未经作者授权而出售其作品的NFT对作者造成的影响相当有限,此类纠纷并不存在“不立刻采取措施将使合法权益受到难以弥补的损害”的情况,而是完全可以通过“通知-删除”规则解决,无须对NFT交易平台施加过重的审查义务。美国曾出现过与“胖虎打疫苗”案情节相同的事件:OpenSea曾出售由网络用户上传、未经艺术家Trevor Jones授权的数字藏品Satoshi。在Trevor Jones发出“侵权”通知后,OpenSea删除了该作品[17]。假设Trevor Jones起诉OpenSea承担版权侵权责任,那么在避风港规则的框架下是不可能胜诉的。

避风港规则建立在网络服务价值中立的基础上,但伴随着网络产业的日益壮大,价值中立论也遭到批评。反对者提出,网络服务提供者通过迎合网络用户需求以提升用户黏性,进而利用扩张的用户群体盈利,这使得网络服务提供者产生纵容网络用户侵权的动机[18]。该论断虽然言之有理,但其证成有适用范围。视频分享平台的确渴望更大流量,而对于NFT交易平台这一特定的网络服务提供者来说,以抽取佣金为经营模式的事实恰恰说明了其与代表“免费文化”的视频分享平台之间存在不同的利益诉求。原生资产的权利瑕疵对NFT交易平台只有负面影响,正版授权的作品才有益于非同质化通证的交易,NFT交易平台与版权方的利益诉求如出一辙。所以,NFT交易平台价值中立的基础仍然坚固,以技术价值论证明NFT交易平台的较高注意义务无法成立。

(二)网络用户与连带责任

网络侵权频发的根源在于现行规则对直接侵权人的过分宽宥。我国网络间接侵权规则运行近二十年,罕见被侵权人追究直接侵权人责任的情况。在该规则框架下,网络服务提供者承担了不真正连带责任,成为事实上的最终责任人[19]。对直接侵权人威慑不足也使版权方过度依赖网络服务提供者的连带责任。我国连带责任的政策考量有出于直接侵权人难以确定的客观因素,但时过境迁,法律制度应根据信息成本的变化而变化。2015年国家互联网信息办公室发布的《互联网用户账号名称管理规定》等部门规章的相继出台,全面落实了网络实名制,验证网络用户的真实身份在技术与规范上均无障碍;并且,最高人民法院将《民事诉讼法》第28条规定的侵权结果发生地扩大到被侵权人住所地。因此,在诉讼管辖方面,被侵权人可以直接向其住所地人民法院提起诉讼,追究直接侵权人的责任亦无困难。至于直接侵权人的赔偿能力问题,网络侵权与传统侵权只是场域不同,赔偿能力不应影响侵权构成,也不应成为其责任转嫁的理由。所以,应重新审视连带责任的正当性基础。

从世界范围来看,我国“可能是有史以来的各个国家中连带责任实施的范围最广、时间最长、最严厉、对这一工具的依赖性最强的国家”[20]。制度经济学认为,如果规定团队中的监督者对团队其他成员的行为负责,监督者将以额外的激励来履行监督义务[21]。如前所述,NFT交易平台与版权方看待未授权内容的态度是一致的,因此也就无须再施加侵权责任来实现权利保护;并且,此种监督激励不应限于连带责任,其他责任形式,如补充责任、按份责任也有效果。在网络服务提供者注意义务逐步加重的背景下,有必要通过调整责任形式来平衡责任认定的过度宽松。

(三)产业政策的责任否定

NFT交易平台不应负较高的注意义务,除了NFT交易平台的价值中立属性与连带责任的负面影响之外,尚有社会治理层面的原因。网络空间成为数字时代社会交往的主要场域,而网络服务提供者是该公共领域的“数字门卫”,同时,各国政府开始依赖网络平台实现社会治理目标[22]。国务院《关于促进平台经济规范健康发展的指导意见》要求“科学合理界定平台责任”,“强化政府部门监督执法职责,不得将本该由政府承担的监管责任转嫁给平台”。网络侵权治理应由政府、网络服务提供者、社会公众等多元主体协同规制[23]。现有规制模式片面强调网络服务提供者在侵权治理中的作用,不仅忽视了对直接侵权人的惩戒,也淡化了政府的角色。加重网络服务提供者的审查义务意味着要求其承担更多职责。在历史的经验中,避风港规则给美国版权体系与产业经济带来了极大的益处,并在互联网的开放与生机、公平分配网络侵权责任等方面有着举足轻重的作用[24]。欧盟《电子商务指令》在引入避风港规则时,将此种责任限制的理念从版权领域推广到所有网络侵权治理中。

我国《侵权责任法》也同样扩展了《信息网络传播权保护条例》中避风港规则的适用范围,但却形成了两处隐患。一方面,《侵权责任法》的“互联网专条”不再区分网络服务提供者的具体类型,将其注意义务程度之判断一并交由司法机关。另一方面,该法第36条第3款选取了相当含糊的表述——网络服务提供者“知道”网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益……此举逐步导致了主动审查义务的产生。这两处隐患耦合的结果是网络服务提供者注意义务的整体性加重,其具体影响有三个方面。其一,如果将“应当知道”理解为推定规则,那么“应当知道”的证明标准明显低于“红旗规则”,网络服务提供者的侵权构成标准更低。其二,如果将“应当知道”理解为义务规范,则产生了网络服务提供者主动审查用户上传内容的义务。其三,不再区分网络服务提供者的类型,意味着所有网络服务提供者都将经受“应知规则”的检验,而“应知规则“具有明显的开放结构。规则的开放结构是指规则的非决定性,即规则本身没有解释法律问题的答案,判断的标准在法律之外[25]。网络服务提供者是否构成“应当知道”,很大程度上取决于特定阶段的版权政策,而注意义务程度的判断应当是场景化且符合比例原则的。作为新兴产业,NFT交易平台应获得产业政策的倾斜保护,至少不应承担相较于信息存储服务提供者更重的审查义务。

五、结 语

虽然避风港规则有兼顾双方利益之愿景,但法律的天平不可能像游标卡尺般精确,至少与互联网早期的责任制度相比,该体系无疑是更偏向网络服务提供者的。积年累月,创作者与传播者的价值差由此产生。时下,各法域纷纷行动以改造避风港规则,但矫枉可能过正。在版权审查的论调下,避风港规则似乎沦为权利保护的“月之暗面”。主动审查义务在有利于处理版权侵权问题的同时,也存在妨碍合理使用等问题。况且,无论是避风港规则,还是主动审查义务,都无法促成争议双方的商谈与合作。源头预防纠纷、前端化解矛盾才是版权治理的根本任务。对此,知识共享(creative commons)、Content ID、智能合约等前卫实践已走出原有的规则框架,或将成为数字版权治理的新方案。