刑事庭审实质化的在线表达

田圣庭

（湖北警官学院 法律系，湖北 武汉 430034）

一、问题的提出

“以审判为中心”包括两层含义：一是在侦查、起诉、审判关系中，以审判为中心[1]，拒绝以侦查为中心，着力解决审判虚化问题[2]；二是在庭前程序、庭审程序、执行程序关系中，以庭审为中心，拒绝以案卷为中心，着力解决庭审形式化问题[3]。以审判为中心的诉讼制度改革最终要落实到庭审实质化改革上[4]。庭审实质化不是一个纯粹程序技术问题[5]，而是司法亲历性理念、直接言词原则、庭审程序规则相互作用的产物。从审判活动角度看，刑事庭审实质化包括案件诉讼证据在法庭质证、辩诉意见在法庭发表、事实在法庭查明、定罪量刑在法庭辩论、裁判理由在法庭陈述、裁判结果在法庭形成[6]，核心内容是裁判者的亲历性和证人亲自出庭两大要素[7]。近年来，庭审实质化改革取得了一定成就，但不充分，究其原因，一是没有进行系统性司法改革，局部改革难以达致目标[8]。二是没有全面落实司法亲历性理念，没有全面贯彻直接言词原则，没有建立庭审程序的规则体系[9]。

我国的在线诉讼处于世界领先地位，在线下诉讼庭审实质化改革尚不充分的条件下，在线诉讼如何实现庭审实质化改革目标将面临更艰巨的任务。随着案件的增长，法院开始尝试在线诉讼方式，因受线下诉讼文化的影响，在线诉讼在域外发展缓慢，主要原因是人们认为在线诉讼不利于贯彻直接言词原则，不利于质证，不利于保护程序性权利[10]。我国主动适应互联网时代的发展要求，科学总结互联网法院和新冠肺炎疫情期间各地法院的在线诉讼经验，致力于形成互联网时代新的司法模式。为规范在线诉讼活动，最高人民法院于2021 年出台了《人民法院在线诉讼规则》（以下简称《在线规则》），表明非常态时期普遍适用的新型诉讼形式在疫情防控常态化和平常时期仍然具有广泛的应用前景[11]。根据《在线规则》第3 条的规定，符合条件的刑事案件可以适用在线诉讼。

二、在线庭审实质化的亲历性理念

司法亲历性要求查明系争事实的亲历性、证据审查的亲历性、审理案件的亲历性、判断案件的亲历性；要求以审判为中心、以庭审为中心，贯彻直接言词原则、贯彻集中审理原则，让审理者裁判、由裁判者负责，完善审判委员会制度，建立司法责任制度。刑事庭审实质化是司法亲历性在庭审环节的具体表现，它要求案件诉讼证据在法庭质证、辩诉意见在法庭发表、事实在法庭查明、定罪量刑在法庭辩论、裁判理由在法庭陈述、裁判结果在法庭形成。在线法庭以网络时空为构造“在场”的媒介，表现方式与线下不同，功能相同[12]，效力相同。

（一）司法亲历性的具体表现

司法亲历性是指包括办案法官在内的司法人员应当亲身经历整个案件审理的全过程,以事实为根据，以法律为准绳，对案件作出裁判，实现司法公正[13]。司法亲历性是司法规律在诉讼活动中的必然要求，在诉讼制度中，司法亲历性理念成为直接支持直接言词原则和集中审理原则的司法理念。

司法亲历性对诉讼结构具有直接影响，“审”的认知结构与“判”的决策结构既要符合法官亲自审理的要求，又要符合证人亲自到庭的要求[9]。在“审”的认知方面，法官必须直接查明各种类型的证据，形成对案件事实的全面认识，达到内心确信的程度。证人必须亲自参与到“审”的认知结构的全部过程之中；在“判”的决策方面，法官应当根据事实和法律亲自作出独立判断，真正做到让审理者裁判、由裁判者负责。在“审”的认知结构和“判”的决策结构中，亲历性包括法官对过程、结果、实体问题、程序问题的亲历性。

（二）在线亲历案件事实的方式

司法裁判活动的内容是事实认定和法律适用。法官认定事实的过程是一个复杂的认识过程，这个过程受到诸多因素的影响。如认识对象特殊、认知理念落后、认识条件复杂、认识技术不足等都会影响到事实认定。

传统观念认为司法亲历性应通过人的感觉器官对每一个证据进行直接感知，在察言观色中明辨是非，判断曲直。随着高技术感知工具的应用，司法亲历性的内涵发生了变化，其亲历性也包括通过高技术感知工具获得的直接感知[13]。网络丰富了司法亲历性的内涵[12]，使司法亲历性概念能够适应技术进步的要求。

从审判方式的发展历程来看，司法实践从现场审理、广场审理、法庭审理到在线审理的变迁过程也是司法亲历性概念不断发展的过程。尽管在线诉讼体现的司法亲历性与线下诉讼体现的司法亲历性的表现方式不同，但它们具有相同的诉讼功能和同等法律效力。《在线规则》第1 条第2 款规定：“在线诉讼活动与线下诉讼活动具有同等法律效力。”根据效力等同原则的要求，在线庭审与线下庭审一样应当落实司法亲历性理念、贯彻直接言词原则、适用庭审程序规则。同时，当事人拥有程序选择权，无论当事人是否选择在线诉讼，其实体利益和程序利益都不应受到减损[14]。

（三）在线亲历案件的认知方式

司法亲历性要求司法人员亲自听取双方的主张，通过察言观色方式获取信息，在综合所有案件信息的基础上完成案件审理的认知过程。

关于在线诉讼与自由心证的关系有两种观点。一种观点认为在线诉讼阻碍了法官内心确信的形成，其理由是法官无法通过在线方式察言观色、去伪存真、辨明是非[15]。另外，“证人在面对被告人时，作伪证的可能性比不面对被告人时低很多”[16]。实际上，这种心理学依据属于感觉主义范畴，并不能作为排除理性主义认识论的根据。

另一种观点认为，司法过程认定的事实是由法定证据证明了的事实，不是案件发生的原始事实，使得法定证据证明的事实与案件的原始事实可能不一致。这就要求法官必须根据法律规定，通过自己亲历的证据，理性和良知，形成对案件的内心确信。

在线诉讼出现的时间不长，与线下司法认知方式存在差异，这种差异导致对在线诉讼的信任问题。在新冠肺炎疫情之前，在线诉讼发展缓慢，在新冠肺炎疫情暴发以后，在线诉讼明显上升，但在新冠肺炎疫情防控进入常态以后，在线诉讼存在明显的下降趋势[11]。究其原因，主要是人们对在线诉讼还没有建立起信任关系，其中，在线诉讼与线下诉讼亲历性的时空差异是导致人们对在线诉讼不信任的主要原因[17]。因此，必须建立在线诉讼信任关系。

三、在线庭审实质化的直接言词原则

直接言词原则是大陆法系国家普遍遵循的一项证据规则，它以规范法官的审理行为为中心，比较符合我国司法制度的特点[4]。我国以审判为中心的司法改革确立了直接言词原则，它要求刑事案件的审理以庭审为中心，使案件诉讼证据在法庭质证、辩诉意见在法庭发表、事实在法庭查明、定罪量刑在法庭辩论、裁判理由在法庭陈述、裁判结果在法庭形成。一方面，直接言词原则要求法官对案件的认识应建立在亲自审理的基础上。另一方面，贯彻直接言词原则应当限制侦查卷宗等非直接言辞证据材料的大量使用，最大限度提高证人在庭审阶段的出庭比率，同时切实保障被告人对质的权利和辩护的权利[1]。

（一）直接言词原则之具体要求

刑事诉讼直接言词原则包括直接审理原则和言词辩论原则[15]。直接审理原则要求法官要亲自接触、审查、认定证据；当面听取当事人的主张、理由、质证、辩驳和依据；对当事人、辩护人、诉讼代理人、证人等察言观色、明辨是非，据此对各种证据资料等进行甄别、分析、判断，形成内心确信，据此裁判。同时，法官应当尽可能接触原始证据，不得采信传闻证据，不得采信庭外证据。直接审理原则是以规范法官审理行为为中心的诉讼原则，其核心要义在于创设法官与待审证据之间的直接关系。形式方面的直接审理原则要求法官必须亲自参加庭审审理案件，禁止委托他人代为审理，也不能人为中断审理过程，整个庭审过程都应当在场通过口头交流的方式进行，最大限度避免非口头审理、非直接审理方式；实质性的直接审理原则要求法官应当最大限度地运用最接近案件事实的调查方法来发现证据、查明事实、了解真相[18]。真正做到案件诉讼证据在法庭质证、辩诉意见在法庭发表、事实在法庭查明、定罪量刑在法庭辩论、裁判理由在法庭陈述、裁判结果在法庭形成；保证庭审在证据审查、事实查明、诉权保障、公正裁判中发挥决定性作用[3]。直接审理原则要求法官在法庭与所有证据直接“面对面”，与所有案件事实直接“面对面”，与所有诉讼参与人直接“面对面”。

言词原则包含两个方面的具体要求：一是庭审的法官和参见庭审的控辩双方都应当以言词陈述方式参与刑事诉讼活动。凡是没有在庭审中以言词或口头方式进行的诉讼行为，都应当视为该诉讼行为不存在，都不能作为定罪量刑的根据。二是当事人当庭提出的所有证据材料都应当以言词陈述方式予以说明，法官当庭对证据的调查应当以口头方式进行，任何未当庭以言词方式提出、调查和查证的证据均不能作为定罪量刑的根据[19]。

（二）直接言词原则的在线表达

对在线诉讼是否能满足直接言词原则的要求存在两种观点。一种观点认为，在线诉讼使得法官难以通过“面对面”方式获得案件事实的第一手资料；诉讼参与人的控辩也难以“面对面”进行；证人、鉴定人的出庭率不高；法庭调查、法庭辩论、当事人陈述等庭审环节可能会简化[20]。因此，在线诉讼不可能贯彻直接言词原则，必须与线下诉讼方式相结合才能弥补自身的不足[21]。这种观点所理解的直接性是物理空间形成的“面对面”，所理解的言词性是自然语言的“言对言”。实际上，不承认由网络空间“屏对屏”的直接性和不承认网络空间“麦对麦”的言语性，涉及的问题只是认识问题，可以通过更新司法观念来克服。

另一种观点认为在线诉讼完全可以满足直接言词原则的要求。当人们认定“面对面”“言对言”方式属于司法亲历性的范畴时，“屏对屏”“麦对麦”的方式是否也属于司法亲历性的范畴就必须更新司法观念。朱孝清认为：“科学技术在诉讼中的发展和运用，使得亲历的时间、空间和方式得到了拓展，因而对‘亲历’的理解也应与时俱进，而不能囿于传统观念。”[13]左卫民认为，在线庭审通过现代即时通信技术进行面对面视频的审理方式，也是一种直接审理方式；诉讼各方参与人通过视频对话开展诉讼活动，也是一种言词审理方式[22]。质疑者认为在在线诉讼场景，法官难以“面对面”审查部分证据的真实性，难以通过现场的察言观色对案件事实形成内心确信，这种观点实际上是受到感性主义认识论的支配，没有认识到科技进步对直接言词原则的影响[23]。在在线诉讼中贯彻直接言词原则涉及对“法庭”“屏对屏”“麦对麦”的理解。现代线下法庭并不是纯粹的物理空间，而是按照司法目的要求设计的特定“场所”，网络空间作为审判“场所”并不存在技术方面的障碍，而是主观的障碍；“屏对屏”起作用的是网络媒介，介质上的差异并不影响察言观色的效果，主要的障碍是行为习惯；“麦对麦”起作用的是网络介质，网络介质与空气介质之间没有差异。

四、在线庭审实质化的程序规则

网络空间发生的刑事案件和利用网络空间发生的刑事案件只要符合法定条件，都可以在线审理。由于在线诉讼的时空结构、亲历方式和直接言词方式与线下诉讼在表现方式上存在差异，必须结合在线诉讼的特点设计在线诉讼庭审实质化的程序规则。

（一）在线庭审实质化的表现形式

刑事庭审实质化的内涵是应当通过庭审的方式定罪量刑，它要求案件诉讼证据在法庭质证、辩诉意见在法庭发表、事实在法庭查明、定罪量刑在法庭辩论、裁判理由在法庭陈述、裁判结果在法庭形成。在线庭审实质化的核心是法官借助于现代技术组成的在线法庭，通过“屏对屏”“麦对麦”方式分析事实，落实直接言词原则的具体要求。

庭审实质化是以审判为中心的诉讼制度改革的核心内容，是为了克服“侦查中心主义”“案卷移送主义”“流水作业式”的刑事诉讼模式[24]。“侦查中心主义”使庭审程序形式化。在刑事诉讼程序中，侦查机关通过对犯罪嫌疑人人身自由的限制或者剥夺，对涉案财物的处置，对系属案件、犯罪嫌疑人等问题的公开化和实质化定性，使得侦查机关与案件的结局发生直接关系。同时，侦查机关通过“案卷移送主义”将案件移送检察机关，检察机关通过补漏和确认方式将案卷移送法院，法院通过庭前程序对案件形成实质性结论，庭审就成为“侦查中心主义”的最后一个传送带[2]。当引入直接言词原则后，诉讼程序的中心就从侦查程序转向审判程序，庭审实质化就获得了直观经验的支持。易延友认为，直接原则可以从程序上切断侦查与审判之间的主观联系，防止法庭审理异化为侦查程序的后续程序[15]。同时，在“流水作业式”的刑事诉讼模式下，法官对案件的感知力受到限制，阻碍了内心确证的形成。

庭审实质化是为克服庭审形式化和虚化进行的诉讼制度改革，其核心内容是案件诉讼证据在法庭质证、辩诉意见在法庭发表、事实在法庭查明、定罪量刑在法庭辩论、裁判理由在法庭陈述、裁判结果在法庭形成，凸显了司法亲历性理念和直接言词原则的重要性。从现场审判、广场审判、法庭审判到在线审判，是司法适应社会发展的具体表现，不同场景下司法亲历性理念和直接言词原则的表现方式会出现变化。《在线规则》第24 条对在线“法庭”的构成要素进行了专门规定，从“法庭”构成要素角度确认了在线法庭的法律地位。

（二）在线庭审实质化的程序理据

根据场景正义理论，在线法庭与线下法庭在功能上具有等价性。尽管在线诉讼所体现的司法亲历性理念和直接言词原则与线下的表现方式不同，但它们在本质上是一致的。

庭审实质化的核心是以刑事案件的事实认定为中心，使案件事实在法庭查明、诉讼证据在法庭质证、辩诉意见在法庭发表、裁判理由在法庭形成的诉讼改革目标得以实现。有一种观点认为，在线刑事诉讼与司法亲历性理念和直接言词原则的要求之间缺乏一致性，具体表现为法官难以当面审查部分证据的真实性，难以通过察言观色对案件情况形成内心确信，与直接言词原则疏离，对司法亲历性形成冲击，不利于庭审实质化的实现[10]。另一种观点认为，司法亲历性理念和直接言词原则在不同场所的含义是发展的，在线刑事诉讼与司法亲历性理念和直接言词原则之间并不冲突，而是相容的[22]。事实上，在在线诉讼过程中，法官完全可以在网络法庭对当事人和诉讼参与人察言观色，明辨是非，对电子化证据材料进行清晰观察，从而形成内心确信。

（三）在线庭审实质化的程序规则

实现刑事案件在线庭审实质化的目标需要通过程序规则来保障，根据法律规定，在线庭审程序规则与线下庭审程序规则具有同等法律效力，无论是否选择在线诉讼，都必须满足案件诉讼证据在法庭质证、辩诉意见在法庭发表、事实在法庭查明、定罪量刑在法庭辩论、裁判理由在法庭陈述、裁判结果在法庭形成的庭审实质化要求。在线庭审要达到这种要求，必须围绕事实查证，根据刑事诉讼法的要求在线设定身份认证、在线示证、庭审质证等配套制度。

具体而言，“案件事实在法庭查明”要求在线认定事实必须符合在线的经验规则和逻辑规则，采用在线的方法，达到刑诉法要求的标准；“诉讼证据在法庭质证”要求出示、辨认、质询、辩驳证据必须符合在线特征，特别是要研究在线证据种类的转换、质证规则、审查规则和认定规则；“辩诉意见在法庭发表”要求充分保障辩诉双方的程序性权利，给予辩诉双方平等的陈述辩驳机会，运用技术手段提高辩诉双方的在场感；“裁判理由在法庭形成”要求在线裁判的理由以庭审查明的事实、认定的证据为根据，以经质证被采信的意见作为心证的基础，以在线经验法则和逻辑法则为判断的规则。

（四）在线庭审实质化的衔接机制

在线诉讼与线下诉讼是兼容的。在线诉讼可以采用全流程在线的诉讼模式，也可以采用在线诉讼和线下诉讼相结合的模式，还可以采用分阶段、非同步的在线诉讼模式。

在线诉讼是国家赋予公民的一项程序性选择权[25]。在采用在线诉讼方式时，应当尊重当事人的程序性选择权，平衡不同主体的权益，保障诉讼参与人的权利。对在线诉讼方式进行选择的法律效力只及于选择者本人，而对其他当事人无效，与此同时，一方当事人选择线下诉讼，也不能成为阻碍其他当事人选择在线诉讼方式的理由。在线诉讼选择权既可以适用于全流程在线诉讼方式，也可以适用于部分程序的在线诉讼方式。在线诉讼的技术特征决定了在线诉讼应当综合运用网络信息技术、数字安全技术、数字技术伦理，构建互联网+庭审的衔接机制，推动庭审流程再造和诉讼规则重塑。

五、在线庭审实质化的特殊程序规则

在线诉讼庭审实质化的特殊规则具有显著特点和功能，主要包括异地同步在线审理规则、非同步审理规则、庭审程序转换规则三种特殊程序制度。

（一）异地同步在线审理的实质化

异地同步审理是指法庭和法庭之间、本地庭与异地庭之间、法庭与法定特定场所之间，运用网络技术，在原被告一方或双方、犯罪嫌疑人、被告人或者其他诉讼参与人不到统一的特定场所的情形下同时同步完成开庭、法庭调查、法庭辩论、最后陈述的庭审全部过程的在线审理方式[26]。异地同步审理按照诉讼参与人分类可以分为被告人远程参与审理、公诉人远程参与审理、其他诉讼参与人远程参与审理三种类型[18]，每一种类型的庭审实质化要求都应符合在线诉讼的特点。

刑事案件在线审理实质化的要求与民事案件和行政案件的庭审实质化要求不同，根据《在线规则》规定，刑事案件在线审理主要适用于讯问被告人、开庭审理、宣判等环节，关于立案、证据交换、证据认定、送达、签名等诉讼活动原则上不适用于刑事案件。因被告人、罪犯在押于不同场所，诉讼参与人参加异地同步在线诉讼应在指定场所出庭。《在线规则》第37 条对被告人、罪犯、证人、鉴定人的异地同步在线诉讼行为作了具体规定。

（二）非同步在线审理的实质化

法庭审理是典型的现代审理方式，诉讼活动以此为中心展开，诉讼程序以此为基础设计，庭审程序规则以此为根据制定。传统庭审的核心要素是所有诉讼主体原则上在“此时此地”参与庭审活动，在时间和空间上具有同步性。随着科学技术的发展，诉讼参与人在不同的时间和空间中参与庭审具有可能性，这种方式就是非同步审理模式。非同步审理方式由杭州互联网法院首创，被《在线规则》第2 条所肯定。非同步审理由各方诉讼参与人依托诉讼平台，在不同时间段分别完成，再统一汇集到诉讼平台，充分利用信息技术可记录留痕、可查询追溯的特点，打破了诉讼的时间和空间限制，为诉讼参与人提供了快捷便利的诉讼方式。

关于非同步审理的性质存在争论。一种观点认为，非同步审理不同于书面审理，在线提交书面材料、录入相关信息、对诉讼进行电子化处理并上传至诉讼平台只是其中的一种方式，根据相关诉讼环节的需要，也可以采取音频、视频等方式完成非同步审理，整个过程与书面审理具有显著差异，是审判模式的革命性变革[23]。另一种观点认为，非同步审理颠覆了传统的庭审方式和异地同步在线审理方式，是利用技术手段伪装的间接审理方式[21]。基于稳步推进在线诉讼的司法政策，《在线规则》设立的非同步审理制度目前还不适用于刑事案件的庭审，但刑事理论应当探讨。

（三）在线庭审程序转换的实质化

在线诉讼的表现形式多种多样，在司法实践中，案件各有特点，有的适宜在线诉讼，有的适合线下审理，必须遵循司法规律，根据案件的特点和具体情况来选择诉讼的方式。在线审理包括全部诉讼环节和部分诉讼环节在线审理，部分当事人在线参加诉讼和部分当事人线下参加诉讼。即在线诉讼与线下诉讼两种诉讼方式可以依法转换。

案件是否采用在线诉讼方式的首要条件是当事人同意，当事人同意表明在线诉讼属于国家赋予当事人的一项程序选择权。《在线规则》没有规定当事人同意在线诉讼的种类和具体方式。在司法实践中，主动表示、被动承诺，明示同意、默示同意，书面同意、口头同意，线上同意、线下同意都是当事人同意的有效方式。由于刑事案件特殊，司法机关应当探索适宜于刑事案件的同意规则。按照程序选择权的逻辑，当事人选择在线审理的法律效力只及于当事人本人。

当事人的在线诉讼选择权并不是绝对的，在某些环节，国家对当事人的某些程序的在线诉讼选择权进行限制。《在线规则》第5 条第3 款对调解、证据交换、询问、听证、庭审等诉讼环节的在线选择权作了特殊限制，明确规定一方当事人可以在上述诉讼环节中要求另一方当事人在线下参加诉讼，但应当提出正当理由。

关于当事人选择了在线诉讼以后是否有反悔的权利的问题，《在线规则》第5 条第2 款承认特定条件下当事人有反悔的权利。当事人反悔由三个方面的要件构成：一是反悔应当在开展相应诉讼活动前的合理期限内提出。《在线规则》对反悔的合理期限没有作具体规定，意在由各地法院根据具体情况确定。二是反悔必须向审理机关提出，且经过审理机关审查同意。三是反悔不得基于恶意诉讼目的。如果当事人无理由反悔，且未经审理机关同意或批准而不参加在线诉讼活动、擅自退出在线诉讼程序，审理机关可以视具体情形按照“中途退庭”或“拒不到庭”处理，当事人应当承担不利后果。

六、结语

我国主动适应互联网时代司法发展的要求，稳妥地推进在线诉讼方式，科学总结互联网法院和新冠肺炎疫情期间各地法院的在线诉讼经验，致力于形成互联网时代新的司法模式，已处于世界领先地位。根据场景正义理论和效力等同原则，在线庭审同样能够落实司法亲历性理念、贯彻直接言词原则、适用庭审程序规则，致力于实现庭审实质化目标。物理法庭与网络法庭、“面对面”审理方式与“屏对屏”审理方式、“言对言”审理方式与“麦对麦”审理方式尽管表现形式不同，但诉讼的原则没变，查明案件事实的功能没变，因而具有同等法律效力。

司法实践从现场审理、广场审理、法庭审理到在线审理的变迁过程既是司法技术发展的结果，也是司法理念和诉讼原则发展的结果。要在在线诉讼中实现庭审实质化目标，必须认识到：现代线下法庭并不是纯粹的物理空间，而是按照司法目的的要求设计的特定“场所”，网络空间作为审判“场所”并不存在技术等方面的障碍，而是主观认识上的障碍；“面对面”直接审理方式的目的是通过察言观色帮助明辨是非对错，起作用的是物理媒介，“屏对屏”起作用的是网络媒介，介质上的差异并不影响察言观色的效果，主要的障碍是行为习惯，而行为习惯是可以通过司法技能训练适应的；“言对言”方式起作用的是空气介质，“麦对麦”起作用的是网络介质，网络介质与空气介质之间并没有差异。在构造在线庭审结构时，应当最低限度保证裁判者的亲历性和证人亲自出庭的庭审实质化要求，并建立在线庭审认知结构、判断结构和庭审程序规则。