电信网络诈骗关联犯罪法律适用疑难问题研究

课题组（贵州省毕节市人民检察院，贵州 毕节 551700）

一、大数据解析下电信网络诈骗关联犯罪的现状及发展趋势

信息化时代的高速发展为人们带来经济快速腾飞，同时也滋生不少突破空间的非接触式信息网络犯罪，其中电信网络诈骗犯罪（以下简称“电诈”）及其关联犯罪最为突出。①数据来源于《司法大数据专题报告》2017—2021 年，全国涉信息网络犯罪案件共涉及282 个罪名，其中诈骗罪案件量占比最高，为36.53%。因其具有“非接触性”而依赖电信网络的特点，滋生出大量为上游电信网络犯罪提供“电话卡”“信用卡”等帮助行为的下游关联犯罪。例如，帮助信息网络犯罪活动罪（以下简称“帮信罪”），掩饰隐瞒犯罪所得、所得收益罪（以下简称“掩隐罪”）等。2020 年10 月10 日，国务院召开打击治理电信网络新型违法犯罪工作部际联席会议，决定在全国开展“断卡”行动，旨在全力斩断非法开办贩卖“两卡”产业链，坚决铲除电信网络诈骗犯罪滋生土壤。作为西部地区的D 县，2020 年以来共打击电信网络诈骗犯罪及其关联犯罪共计400余人，其中电诈占8%，关联犯罪占92%，关联犯罪中又以出租、出借、出售银行卡帮助支付结算、流转犯罪所得最为突出，且涉案人员绝大多数为犯罪链条最底层的“卡农”。

以D 县检察机关统一业务系统受案数据为依托，通过横向、纵向类比分析发现，D 县涉银行卡类电诈关联犯罪中的帮信罪和掩隐罪出现了同质变量的发展趋势。利用大数据筛查发现，自检察统一业务应用系统上线运行以来，D 县在2020年首次出现帮信罪，且发案之初犯罪行为多以收购电话卡搭建伪基站为主；2020 年末至2021 年出现了出租、出借、出售银行卡帮助上游结算、流转犯罪所得的犯罪“新”手段，涉银行卡类帮信罪发案数量直线攀升，至今仍呈高危态势。但值得关注的是2022 年以来，涉银行卡类帮信罪数量却趋于平稳甚至出现下滑趋势，同时涉银行卡类掩隐罪却异常凸起。2020 年、2021 年、2022 年受理涉银行卡类电诈关联犯罪分别为2 件2 人、33 件102 人、70 件115 人，其中以帮信罪判处分别为2 件2 人、24 件58 人、29 件45 人，以掩隐罪判处分别为0 件0 人、9 件44 人、41 件70 人。①数据来源于D 县人民检察院统一业务系统。从这些犯罪嫌疑人的行为上来看，其中90%的人都只是“卡农”；从表象来看，同为“卡农”却由于发案时间早晚出现了罪名适用不同的变化趋势。而基于两罪的刑罚不同，以涉案金额10 万元为例，帮信罪支付结算20 万元才入罪，且该罪法定刑为3 年以下有期徒刑、拘役或者管制；而掩隐罪超过10 万元将面临法定刑3 年以上7 年以下的刑罚。对此如果适用法律不当，可能发生同为提供银行卡的“卡农”，但却出现流转资金特别巨大被判处较轻刑罚，流转资金较少却被判处较重刑罚的情况，甚至可能因金额较小而出现罪与非罪之争议。是故，有必要对涉电信网络诈骗犯罪、关联帮信罪、掩隐罪适用出现“转折式”变化的原因进行分析，就各罪的实质异同进行比较分析，对照法律予以检视，提出合理的区分标准，维护法律秩序的统一与公平正义。

二、电信网络诈骗关联犯罪适用趋势变化的原因分析和问题检视

（一）网络犯罪规制的刑法扩张和司法的扩大适用

1997 年刑法施行以来，面对网络犯罪的滋生蔓延态势，其上下游犯罪发展迅猛，分工日益细化，跨地域和跨领域特征凸显，通过网络形成紧密配合又相对独立的完整犯罪链条，且犯罪行为人反侦查意识强，犯罪手段不断翻新，给打击和惩治犯罪提出新挑战。针对实践中的突出问题，司法规则尝试独立处断，先期主要通过出台司法解释，明确相关网络帮助行为以共同犯罪论处②参见《两高关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件应用法律若干问题的解释（二）》第7 条、《网络赌博犯罪意见》第2 条、《两高关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》第9 条相关规定。，可谓对规制相关网络帮助行为作出有益尝试，但实际覆盖面有限。有鉴于此，2015 年刑法增设了帮信罪，以对各种网络犯罪帮助行为进行全面有效打击。但帮信罪设立之初，法律和实践对技术支持、帮助的具体内涵和外延、情节严重的把握等缺乏细化标准，适用率并不高。从2015 年11 月1 日《刑法修正案（九）》施行截至2019 年9 月，全国法院共审理帮助信息网络犯罪活动刑事案件98 件、247 人。③参见《〈最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法利用信息网络帮助信息网络、犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释〉新闻发布稿》，https://www.court.gov.cn/zixun-xiangqing-193671.html，发布时间：2019 年10 月25 日，最后访问日期：2023 年8 月13 日。2016 年两高一部《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称“电诈意见”），实际上也还是突出以共同犯罪论处的司法导向。

随着2019 年10 月《两高关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称“解释”）的出台，明确了帮信罪“情节严重”的标准，其中对为他人利用信息网络实施犯罪提供“支付结算”帮助明确了20 万元入罪标准。以此为据，2020 年在D 县出现“卡农”，提供银行卡等支付帐户涉案流水金额达20 万元以上的多以帮信罪定罪处罚。然而，随着打击的深入，上游犯罪嫌疑人、“卡商”为了规避法律打击，开始将银行卡流水金额控制在20 万元以下，导致帮信行为难以入罪打击。随后部分地区出现了对使用或提供银行卡转移犯罪资金的行为判处掩隐罪的案例，并发表相关经验文章进行论述①参见杨婷，黄凯《审判实务中如何区分“帮助信息网络犯罪活动罪”和“掩饰、隐瞒犯罪所得罪”》，载于上海市宝山区人民法院微信公众号，发布时间：2022 年7 月15 日，最后访问时间：2023 年8 月15 日。。2021 年4 月13 日，最高人民法院修改了“解释”，取消了掩隐罪的定罪数额标准，同年6 月《两高一部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见（二）》（以下简称“意见二”），明确明知电信网络诈骗所得及其产生的收益，以解释列明的方式予以转账、套现、取现，符合刑法第312 条第1 款规定的，以掩隐罪追究其法律责任。同时，理论上与实务中开始对提供银行卡、密码、绑定手机卡，但未提供刷脸、取现、验证行为，以及不仅提供银行卡等支付结算账户还在场提供刷脸、取现等帮助转移资金行为如何认定展开讨论与研究。有学者主张提供银行卡等支付结算账户还在场提供刷脸、取现等帮助转移资金行为系在上游犯罪既遂后实施的帮助转移犯罪所得的行为，应以掩隐罪追究犯罪嫌疑人的法律责任，这种观点得到广泛认同，有的地方司法机关以会议纪要的形式明确此类行为案件定性②参见重庆市高级人民法院、重庆市人民检察院、重庆市公安局：《关于办理电信网络诈骗及其关联犯罪案件法律适用问题的会议纪要》，2021 年4 月25 日。。根据现有数据显示，2021 年下半年以来，D 县出现涉银行卡类电诈下游犯罪中，凡是提供银行卡并提供刷脸等帮助转移钱款的“卡农”，除非无法查清是否提供了刷脸等帮助的犯罪嫌疑人以帮信罪兜底，其余均以掩隐罪定罪处罚，无疑偏离了网络犯罪帮助行为的重点惩治对象，并引发罪刑失衡的问题。

（二）关联犯罪“主观明知”认定泛化，“客观行为”过度评价，出现罪责颠倒

电诈及其关联犯罪都是故意犯罪，这就要求行为人在主观上得明知自己的行为会导致危害结果的发生。具体而言，其明知的内容即包含现行法律所规定的某种故意犯罪构成要件的客观事实[1]。事实上，无论是网络犯罪正犯行为，还是网络犯罪帮助行为，都是在行为人自己意思支配下实行的。具体到刑法第287 条之二规定，成立帮信罪以行为人“明知他人利用信息网络实施犯罪”为必要。但司法实践中，很多案件碍于侦查的客观不能，便以行为人个人供述“对方从事网络赌博”“对方从事的是违法犯罪”来认定行为人明知他人利用信息网络实施犯罪，认定的标准较低[2]，从而造成主观明知认定泛化。与此同时，帮信罪的成立，“他人利用在信息网络实施犯罪”既是明知的对象（主观要素），也是帮助的对象（客观要素），同时成为帮助信息网络犯罪活动罪主观要件要素和客观要件要素，造成了主观要件和客观要件的交织叠加[3]，容易造成主观要件和客观要件循环论证，实践中不乏片面倚重嫌疑人供述认定明知或过度评价客观行为推定明知的犯罪认定，造成执法标准的混乱和打击尺度的不统一。

为进一步分析法律适用痛点，D 县人民检察院利用OCR 文字识别技术，对2019 年以来发案的涉银行卡类电诈关联犯罪审查报告进行提取分析，发现在涉银行卡类帮信罪爆发初期，县公检法基于现有法律规定对打击帮信罪犯罪标准迅速达成了共识，围绕帮信罪的犯罪构成标准，2020—2021 年中期，公安机关的侦查重点落在了查明犯罪嫌疑人主观是否明知他人利用（或可能利用）电信网络实施犯罪，客观上是否提供了银行卡流转了资金，其支付结算账户金额是否达到“20 万元”“30 万元”“100 万元”③参见2020 年最高人民法院、最高人民检察院、公安部《“断卡”会议纪要》。等；检察机关和法院的审查、审理重点也同前，一旦主客观符合上述要件，即以帮信罪论处。证据收集和审查的重点并未涉及行为人是否还提供“刷脸”等转账帮助或验证的过程。随着学者和实务界对“刷脸”帮助转移赃款以掩隐罪定罪处罚的合理性进行多角度探讨和司法判例，D 县公、检、法就涉银行卡类电诈关联犯罪定性证据标准随之进行调整，侦查、审查、审理重点开始转向犯罪嫌疑人是否明知流转的资金是（或可能是）违法犯罪所得，是否还提供了“刷脸”、套现、取现等帮助行为。如果主观上明知他人实施信息网络犯罪，明知帮助转账资金是（或可能是）犯罪所得，客观上实施了“刷脸”、套现、取现或为配合他人转账而实施“刷脸”、套现、取现等行为，即认定掩饰、隐瞒犯罪所得罪，不再适用帮信罪。

然而，这一认定规则是存在漏洞的，对于行为人主观明知，虽相关法律及司法解释提出“列举+概括”的推定明知的情形，并强调结合嫌疑人学历、经历、认知能力等要素进行综合认定，但在多数情况下，个案却难以实现统一标准，此时嫌疑人的供述作为直接证据受到分外“重视”。此外，对于犯罪嫌疑人是否提供了帮助转移资金“刷脸”等行为，客观证据难以收集固定。由于各银行或支付结算机构，以及用户安全验证标准不一，“刷脸”并不是所有转移资金活动的必要程序，甚至“刷脸”这一验证方式很多是基于用户自己的个性化设置，银行方面也无法提供“刷脸”验证记录，因此，犯罪嫌疑人是否提供“刷脸”、取现等帮助转账的行为，更多是依赖犯罪嫌疑人的供述和相关证人证言。而基于该类犯罪的非接触式跨地域性，导致通常先查获底层“卡农”而尚未查获上线或找到其他证人，对于先查获的“卡农”是否提供“刷脸”等行为，更多依赖犯罪嫌疑人的供述。又由于言词证据的主观性和不稳定性的特点，可能形成全面如实供述者以掩隐判重罪，反侦查意识强或者并无悔罪意识坚持狡辩者，其他证据达不到确实充分的情况下，便只能选择帮信罪作为兜底。如此必然影响法律公平与正义。

（三）电诈关联犯罪、共犯行为存在交织，易混淆各罪界限

在构成要件上，电诈、帮信罪与掩隐罪其主观犯意和侵害的客体都截然不同，一般来说，区分此罪彼罪是不应存在困难的。但是，在涉“两卡”电诈及其下游犯罪灰产链条中，上游诈骗犯罪为逃避监管及司法打击，通常收购、出租大量手机卡作为通讯工具，收购、出租大量银行卡或非银行支付账户进行收取诈骗资金及转移犯罪所得，从而使得大量提供“两卡”的行为人，可能既为电诈提供了帮助而可能构成诈骗罪共犯，又符合帮信罪构成；行为人提供“两卡”后，继续协助将卡内犯罪所得资金转移，则可能同时构成诈骗罪共犯、帮信罪、掩隐罪。有观点提出根据主观明知的内容、协助转移犯罪所得的时间节点、是否实施刷脸等帮助行为进行区别[4]。运用上述方法进行判断，有助于对不同犯罪作形式区分，但实质上仍存在模糊地带。以行为人主观明知和客观行为为例，行为人主观上明知他人实施电诈犯罪，提供银行卡用于转移上游诈骗犯罪所得，其主客观方面在形式上完全符合为正犯提供帮助的共犯认定规则①参见最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》第4条第（3）项。，同时也符合支付结算型帮信罪②参见2022 年最高人民法院刑事审判第三庭、最高人民检察院第四检察厅、公安部刑事侦查局《关于“断卡”行动中有关法律适用问题的会议纪要》第4 条。、还符合明知犯罪所得而予以转移之掩隐罪犯罪构成③参见2022 年最高人民法院刑事审判第三庭、最高人民检察院第四检察厅、公安部刑事侦查局《关于“断卡”行动中有关法律适用问题的会议纪要》第5 条。；又以行为实施的时间节点为例，根据刑法第287 条之二、《电诈意见》第4 条第（3）项等规定，行为人实施的提供银行卡并帮助转移资金的行为，完全可能从犯罪所得产生之前延续至犯罪所得产生之后。不应以时间节点，而应以行为性质对帮信罪与掩隐罪作出界分[5]。以上说明，单以犯罪的主观明知、客观行为、行为实施的时间节点为标准，无法准确界分诈骗共犯、掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪，有必要探寻更合适的归责路径。

三、准确认定电信网络诈骗关联犯罪，坚持形式与实质综合标准

虽然传统犯罪的发生领域从物理空间转移到网络空间形成了传统犯罪的网络化的特点，但实际其侵害的法益始终是人身、财产利益，然而伴随着信息技术的高速发展，网络犯罪的新型化表现出的则是针对信息网络空间本身实施的法益侵害行为[6]。同时，基于网络空间的无边界性和去中心化等特点，沟通链接变得即时而迅捷，隐蔽性更强。以上网络犯罪发展特点给国家全链条查处网络犯罪带来困难，往往先查获链条末后端人员，而上线甚少到案。以D 县查处电诈关联犯罪为例，两者呈92：8。在这样的背景下，如何依据法律对这些被拦截的网络犯罪帮助行为的性质进行认定和处理，关乎法律的稳定性、指引性和权威性，关乎法治公平正义。基于区分罪与非罪、轻罪与重罪的视角，信息网络犯罪帮助行为具有层次性，可以进行阶梯式分流[7]。具体而言，可首先依据规范违反对网络犯罪帮助行为客观归责，再结合主客观要件进行关联犯罪符合性判断，根据法益侵害程度进行实质区分，进一步充分运用竞合、牵连犯等理论进行罪数处断，最终以罪刑相适应原则进行调适。

（一）从规范违反对信息网络犯罪帮助行为进行客观归责

规范违反，强调的是行为对行为规范的违反[8]。就实务上对犯罪构成的认定而言，需要将规范思考作为重要的分析工具。以电信网络犯罪“两卡”帮助行为为视角，根据法条文义、帮助行为的违法性指向和行为人的身份，区分“等内”帮助和“等外”帮助，专门的违法指向性帮助、中立的违法性帮助，“团伙性”帮助，“职业性”帮助和临时性“帮助”，进行类型化构建，对网络犯罪帮助行为进行规范判断。

1.根据法条文义

《刑法》第287 条之二规定对“等技术支持”“等帮助”明确了4 种技术支持和2 种商业帮助，对于其他等外行为是否适用帮信罪，要坚持同类解释。什么是“同类”，根据张明楷教授的观点，即同类行为危险性、同类行为手段强制性、同类行为类型、同类行为法益侵害性质[7]。故而，具有为他人实施信息网络犯罪提供“技术”性和“商业”性帮助，方能纳入帮信罪行为禁止范围，亦即规范保护目的“等内”射程，其他劳务性帮助、服务性帮助、日常生活性帮助，没有违反帮信罪法规范，不构成帮信罪。当然，不构成帮信罪不等同于排除上游犯罪共犯、掩饰、隐瞒等犯罪的构成，当犯罪行为该当上述犯罪规范时，定当别论。

2.根据违法性指向进行区分

一方面，行为具有专门的违法指向性时，违反法律规范，肯定归责；实施中立性质的行为具有特殊认知时，可以归责[9]。有专门的违法指向性是指，具备《解释》第11 条第（4）至第（6）项等情形的行为人。以D 县办理的“两卡”帮助案件为例，行为人利用手机卡搭建伪基站，专门为上游信息网络犯罪提供即时通讯服务，通过网络交互平台为发布诱惑性、欺骗性广告，为网络犯罪活动进行网络推广、引流，使用境外加密通讯工具、非法网站进行联络等等，其行为本身具有明显违法性，直接违反了相应的法律规范，制造了法所不容许的风险。依据其提供帮助行为的专门违法性，其主观上亦能够认识帮助对象实施行为的违法犯罪性，就应肯定其行为客观归责。另一方面，对《刑法》第287 条之二明确的4 种技术支持和2 种商业帮助行为，其本身不具有专门违法指向性，更多体现“中立”性质，这就要求行为人要对上游利用信息网络实施犯罪具有特殊认知，以体现其行为创设了法不容许的风险。例如，实施了《刑法》第287 条之二明确的4 种技术支持和2 种商业帮助的主体，具有《解释》第11 条情形的，其行为已脱离“中立”性而具有违法指向性，当纳入刑事规制的范畴。当然，这里强调特殊认知，并不削弱客观判断。对此已有论者提出两种论述方法：一种是针对“客观”这一概念，主张特别认知所指向的内心事实就是外在客观存在的事实；另一种则主张从刑法的功能主义和刑事政策需要出发，认为客观归责的主观化，实际上是客观构成要件功能化的当然产物，不必在客观与主观的界分上过度纠缠[10]。对实务而言，上述两种方法无非是殊途同归，结论无异。由此，“中立帮助”+特殊认知，违反法律规范，可归责。

3.根据行为人的身份区分

将帮助行为人分为“临时性”帮助，“职业性”帮助和“团伙性”帮助。以“两卡”帮助行为人为例，“团伙性”帮助主要指“专门从事非法收购、贩卖电话卡、信用卡”的团伙。一方面，这类行为人收购、贩卖电话卡、信用卡行为具有非法性，对上游实施、完成犯罪的促进作用大。“‘断卡’行为中破获的此类案件，行为人收购、出售、出租的信用卡‘四件套’，主要流向电信网络诈骗犯罪团伙或人员手中，用于非法接收、转移诈骗资金”①参见最高人民法院刑三庭、最高人民检察院第四厅、公安部刑事侦查局《关于“断卡”行为中有关法律适用问题的会议纪要（二）第8 条；最高人民检察院解读《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》（二）关于对第8 条解读。；另一方面，规模化有组织的犯罪团伙，离上游犯罪距离更近，意思联络更为紧密，通常对所帮助犯罪的不法性质与大体情况具有特殊认知。由此，其行为明显不仅创设法不容许的风险，且使得法不容许的风险得以实现，亦规范保护目的和构成要件效力范围内，可以肯定归责。“职业性”帮助是指为他人利用信息网络犯罪提供行业的、长期的、反复的、高额回报的职业帮助行为人，这类行为人与前述专门的违法指向性行为人范围可能存在重叠，另包括《解释》第12 条第（5）项，《意见》（二）第8 条第2 款①收购、出售、出租单位银行结算账户、非银行支付机构单位支付账户，或者电信、银行、网络支付等行业从业人员。的行为人，这类行为人客观上不法程度较深，主观上也通常对所帮助犯罪的不法性质与大体情况具有特殊认知②参见最高人民检察院解读《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》（二）。，其行为可以归责。

（二）结合主客观要件进行具体犯罪符合性判断，根据法益侵害程度进行实质区分

基于网络犯罪帮助行为的多样性、复杂性，如前所述的规范判断，只是对完成了网络犯罪帮助行为类型化构建和刑事规制范围限定，为《刑法》第287 条之二的适用提供理论支撑和实践路径。正如有学者对帮信罪的功能性构造进行论证后提出，“帮信罪的性质并不是单一的，而是综合考虑了帮助犯正犯化说、量刑规则说和积量构罪说的部分内容，以问题为导向打破实践中打击网络犯罪帮助行为的困境，是功能主义刑法立法观的体现”[7]。因此，帮信罪的成立，并不绝对排斥上游犯罪共犯及其他关联犯罪的构成。应当承认帮信罪的帮助行为正犯化的法律性质，以独立性价值为根基，同时认识到其与正犯实行行为具有密切关联性。[8]因此，对帮信罪、电诈共犯、下游关联犯罪的具体区分，仍需结合主客观要件进行具体犯罪符合性判断，根据法益侵害程度进行实质区分，适用阶梯式分流模式。

1.根据主客观要件进行具体犯罪符合性判断

一是，如果行为人主观上明知他人利用信息网络实施犯罪活动，但不明知正犯是谁，双方无意思联络，也不明知正犯实施的具体犯罪内容，客观上提供帮助的行为达到“情节严重”，则符合帮助信息网络犯罪活动罪。在排除帮助手段行为符合其他犯罪构成要件的情况下，只能认定帮助信息网络犯罪活动罪。

二是，如果行为人主观上明知他人利用信息网络实施诈骗等具体犯罪，客观上提供了“等内”帮助行为，且其帮助行为对正犯实施或实现犯罪起到促进作用，则可能同时构成帮信罪、上游犯罪共犯。从《刑法》第287 条之二的罪状中“明知他人利用信息网络实施犯罪”的表述，并没有排除明知他人利用信息网络实施诈骗等具体犯罪而提供帮助的情形。是故，帮信罪的成立并不否定共犯构成。这种理解与该条第3 款、《意见》第3 条第（7）项，第4 条第（3）项、“断卡”相关会议纪要精神契合。相反，如果只提供了“等外”行为，则排除帮信罪构成，在符合共犯标准的情况下，亦可构成诈骗罪。

三是，行为人在主观上明知上游系电信网络诈骗等犯罪，仍提供银行账户帮助接收赃款，且主观上进一步明知流入行为人卡内资金系诈骗犯罪所得而配合实施转移、套现、取现等行为，则可能同时构成帮信罪、电诈共犯、掩隐罪。帮信罪具有立法属性的独立性，其规制范围不限于帮助行为正犯化的情形。有鉴于此，理应包括事前、事中、事后帮助③参见《电诈意见》第4 条第（3）项，如该第（3）项1—6 点，更多体现为事前帮助，第7 点可以是事前或事中帮助，而第8 点，则明显是事后。，不应以介入正犯行为的时间节点为区分关键。否则，按照同类解释和体系解释，则对《刑法》第287 条之二“互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者广告推广、支付结算”作出仅限于诈骗犯罪既遂之前的理解，这显然不符合实际，难免有失偏颇。甚至“支付结算”的概念及其行为本身就包含犯罪所得的收支行为，其“支出”行为即是正犯诈骗既遂后的转移行为，也是掩隐罪的客观行为。是故，不应从主客观要件构成上人为限制或排斥具体犯罪构成。

2.从行为对法益的侵害程度进行实质判断

前述犯罪构成要件的界分完成了具体犯罪的形式判断，尚不能完全实现罪名的准确适用，还应当从行为对法益的侵害程度进行实质性判断。刑法的主要目的是为了保护法益。从法益论的视角出发，鉴于帮助犯参与正犯犯罪进而间接侵害法益的本质属性，应当根据帮助行为侵害法益的种类与强弱，对帮助信息网络犯罪活动罪与其关联犯罪进行实质性判断[10]。帮信罪所侵害的法益具有层次性，可能侵害阻挡层法益以及其帮助对象实施犯罪所侵害的背后层法益[11]。由此形成法益侵害判断标准：第一，当信息网络犯罪帮助行为仅造成阻挡层法益侵犯，未造成背后层法益侵害时，仅以帮信罪论处；第二，当帮助行为同时侵害了阻挡层法益和背后层法益时，则可能同时构成帮信罪与上游犯罪共同犯罪，其中与上游犯罪团伙之间形成较为稳定的配合关系，可以上游犯罪论处；①参见最高人民法院刑三庭、最高人民检察院第四厅、公安部刑事侦查局《关于“断卡”行为中有关法律适用问题的会议纪要》（二）第5 条第（1）项。第三，帮助行为不仅侵犯阻挡层法益、背后层法益，还同时侵犯其他犯罪规范保护法益的，可能同时构成帮信罪、上游犯罪共犯及其他具体个罪。例如，行为人明知上游系利用信息网络实施诈骗犯罪，提供技术支持、支付结算等帮助，事后明知是犯罪所得而帮助转移的，其行为同时侵害阻挡层法益、背后层法益和妨害司法秩序的法益，分别构成帮信罪、上游犯罪共犯和掩隐罪；其中对事前通谋的或形成较为稳定配合关系的，其行为侵害背后层法益程度更深，应认定上游犯罪共犯；事前未通谋，尚未形成较为稳定配合关系，则不以上游犯罪共犯论处，转而认定帮信罪或掩隐罪。

（三）充分运用竞合、牵连犯等理论进行罪数处断

事实上，在将帮信罪作为独立犯罪进行认定后，其与掩隐罪以及基础犯罪的区分，如同与其他不相关的犯罪进行认定一致，也可符合一罪构成即认定一罪，符合数罪构成即认定数罪，再以数罪理论予以处理。[12]如前所述，为信息网络犯罪提供帮助的行为，完全可能同时构成帮信罪与电诈及其下游关联犯罪的共犯，对此可以充分运用想象竞合、法条竞合、牵连犯等进行数罪处断。第一，在同一犯罪故意的支配下实施了一个犯罪行为，同时符合两罪构成要件的，构成想象竞合或法条竞合，除法律或司法解释特别规定外，择一重罪处罚；第二，同一犯罪故意支配下实施手段与目的行为的，符合牵连犯，除法律或司法解释特别规定数罪并罚外，择一重罪处罚；第三，不同犯罪故意支配下实施不同犯罪行为的，数罪并罚。

（四）以罪刑相适应原则对定罪处罚进行最终调适

罪责刑相适应原则是刑法基本原则。将帮助信息网络犯罪行为独立入罪，就意味着应当要将信息网络犯罪中的部分帮助行为单独评价，而分割这一部分的关键就在于满足罪责刑相适应原则的要求。例如，对于明知上游实施电诈犯罪，提供银行卡用于转移犯罪所得，并实施转账、取现、套现、“刷脸”等掩饰、隐瞒行为的，对其中未与上游诈骗犯罪形成稳定的合作配合关系，可不以诈骗罪共犯论处；即使行为人为他人提供银行卡后，明知是犯罪所得的情况下，又配合实施上述行为的，按相关规定和政策精神，也只是“可以”而并非一律径直适用掩饰、隐瞒犯罪所得罪①。如此，通过罪刑相适应原则的最终调适，可以有效防范前文所述因目前罪刑标准，可能导致打击面过大或者处罚“失重”问题。

犯罪参与网络化与网络犯罪链条化、产业化正成为当代信息网络犯罪的显著特征，由此衍生出刑法规制网络犯罪的现实难题，经过司法独立处断先行先试，于刑法修正案（九）通过立法设立帮信罪得到有力解决。同时该罪运行中出现的司法的扩大适用、罪名适用混乱、罪刑不符等问题应高度重视，以期学界及实务界给予更多关注和研究，推动法律统一规范适用，努力实现网络犯罪之治罪治理现代化。