侦查程序中当事人聘请专家辅助人问题探析

叶 晗，谢步高（福建师范大学，福建 福州 350108）

《中华人民共和国刑事诉讼法》（以下简称《刑事诉讼法》）中未直接出现“专家辅助人”的称谓，但是法学实务界与理论界通常将“具有专门知识的人”称为专家辅助人。根据我国《刑事诉讼法》第197 条第2 款规定：“公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人可以申请法庭通知有专门知识的人出庭，就鉴定人作出的鉴定意见提出意见。”从法条规定来看，当事人聘请专家辅助人介入诉讼的时间似乎限定为审判阶段，其介入刑事诉讼程序的滞后性不利于专家辅助人及时、全面了解鉴定材料，提出科学意见，从而有效解决控辩双方在鉴定意见等科学证据上存在的争议。关于专家辅助人参与刑事诉讼的既有研究主要集中于专家辅助人身份定位[1]、专家辅助人庭上角色[2]等问题上，对在侦查阶段引入专家辅助人的问题的讨论较少。从司法实践来看，专家辅助人介入审前阶段已不是新鲜事，在一些地方检察系统已经引入了“阳光鉴定程序”与“临场见证制度”，①陕西省西安市检察院技术鉴定中心自1990 年开始试行刑事技术鉴定“临场见证”以来，逐步形成一系列司法鉴定公开化的制度。自2000 年1 月至2006 年7 月，该中心共受理案件2081 起，全部实行公开鉴定，没有一起上诉缠诉。“临场见证制度”中的做法是在死因鉴定过程中，法医在尸体解剖前必须告知死者家属及有关单位和个人，死者家属可以自行聘请专家或者其他有行为能力的人在场旁观解剖过程，现场提出问题或提出建议。[3]取得了较好效果，值得进一步推广。但鉴于相关制度的缺失，对于专家辅助人介入侦查程序的价值、条件、规范，以及专家辅助人在侦查程序中的权利、义务，及责任等问题都尚待进一步明确。

一、在侦查阶段引入专家辅助人之必要性

（一）保障当事人对鉴定意见的异议权

我国《刑事诉讼法》第148 条规定：“侦查机关应当将用作证据的鉴定意见告知犯罪嫌疑人、被害人。如果犯罪嫌疑人、被害人提出申请，可以补充鉴定或者重新鉴定。”当事人可以对其有异议的鉴定意见申请补充鉴定或重新鉴定，但若想对专业性较强的司法鉴定事项申请补充鉴定或重新鉴定，一般则需要当事人向申请机关提出实质性理由①根据《公安机关鉴定规则》第43 条规定：“对有关人员提出的重新鉴定申请，经审查发现有下列情形之一的，经县级以上公安机关负责人批准，应当重新鉴定：（一）鉴定程序违法或者违反相关专业技术要求的；（二）鉴定机构、鉴定人不具备鉴定资质和条件的；（三）鉴定人故意作出虚假鉴定或者违反回避规定的；（四）鉴定意见依据明显不足的；（五）检材虚假或者被损坏的；（六）其他应当重新鉴定的情形。”，但存在专业知识鸿沟的当事人或辩护律师通常很难对专业性问题提出实质性的异议申请理由。专家辅助人提前介入至侦查阶段最大的功能在于帮助犯罪嫌疑人、被害人提出专业的申请重新鉴定或补充鉴定的理由，保障当事人对拟用作证据的鉴定意见提出异议的权利。专家辅助人制度应如同律师制度为当事人提供专业的法律知识一样，在面对专门性问题上也应当允许当事人聘请专家，为其申请重新鉴定或补充鉴定提出合理的说理与论证，帮助当事人应对专业难题，保障当事人诉讼权利，均衡双方的诉讼力量。

（二）帮助化解侦查阶段产生的鉴定争议

刑事司法鉴定的启动一般发生在侦查程序中，侦查阶段通常是鉴定争议案件发生的“重灾区”，为何争议大量聚焦在侦查阶段？首先，侦查阶段所得出的鉴定意见对案件的走向有重大的影响，它往往决定着是否立案、是否采取强制措施等对当事人影响重大的问题；其次，侦查阶段是犯罪发生不久，被害人与犯罪嫌疑人之间对立情绪最高的阶段，如果鉴定意见与当事人的心理预期产生冲突就极易引发当事人的不满，当事人一方采取偏激的抗争手段上访的案例比比皆是，如黑龙江代某案②代某的尸检报告表明代某系服用氨基比林咖啡因片中毒死亡，警方认定代某为“服药自杀”，其姐代某1 坚持对死因存疑，多次重新鉴定结果相同后，代某1 在嫩江县公安局会议室中“以身试毒”，共吃下96 片氨基比林咖啡因药片欲证明服用氨基比林咖啡因片并不致死。[4]、沈阳连某某案③连某某被害案中，在三级公安机关法医鉴定一致、涉案被告三抓三放的情况下，被害人之母六年中自购冰柜保存女儿的尸体、并不断上访，最终通过后续的三次鉴定，证明被害人死于被告之手。[5]等；最后，侦查阶段是进行司法鉴定的最佳时期。以损伤程度鉴定为例，被害人的医治情况对后续鉴定影响颇大，如果没有在第一时间重新鉴定，后续很有可能转为轻伤，甚至轻伤标准都不够。[6]因此，及时解决侦查程序中的鉴定争议对解决刑事鉴定争议具有重要的价值与意义。

专家辅助人介入侦查阶段可以减少重复鉴定现象，增强鉴定意见的可信性。在我国职权主义色彩浓厚的鉴定体制背景下，犯罪嫌疑人、被害人面对以侦控方主导的鉴定活动多是被动地接收讯息，侦查机关在处理与犯罪嫌疑人、被害人方交流鉴定意见的过程中，常因沟通不当而激化与犯罪嫌疑人、被害人之间的鉴定冲突，而当鉴定意见不符合当事人心理预期时，当事人就会申请重新鉴定或补充鉴定，直至达到心理预期，造成诉讼拖延，降低诉讼效率。有学者提出，鉴定争议的产生根本原因在于犯罪嫌疑人、被害人对“侦鉴一体”形式产生的鉴定意见天然带有“不可信”因素，而并非或仅非认为鉴定意见“不可靠”。所谓的可信性是来源于犯罪嫌疑人、被害人的主观判断，取决于犯罪嫌疑人、被害人内心对鉴定意见的接受程度。若专家辅助人通过见证或监督鉴定过程，与鉴定人随时保持沟通交流，及时提出质疑，同时也能使当事人更加客观地了解鉴定情况，理性看待鉴定意见，双方进行良性沟通后可以在很大程度上提高诉讼效率，避免重复鉴定拖延诉讼，浪费司法资源。

（三）优化专家辅助人在庭审阶段的质证功能

专家辅助人制度设立初衷，一方面能够帮助法官对专业问题的审查与认定，另一方面也考虑到增强辩方在专业问题上的应诉能力，平衡控辩双方的诉讼力量，即该制度的功能预期是专家辅助人能在庭审中与司法鉴定人形成一定的抗衡，破除鉴定意见在专业问题上“一家独大”的局面。但自从2012 年《刑事诉讼法》引入专家辅助人制度以来，专家辅助人制度在庭审中发挥的作用似乎远没达到预期。在裁判文书网中搜索有专家辅助人（部分文书表达为“有专门知识的人”）参与的案件中，由被告人一方聘请专家辅助人提出的质证意见被采纳率极低，除去因专家辅助人意见证据性质尚未明确而被法官否定其作为证据效力的因素外，还存在多方面因素：首先，在某些鉴定争议中，关于鉴定科学技术在原理、操作程序、技术标准等方面还未达到共识。例如，在伤情鉴定中，由于轻伤害的鉴定标准的规定未明确，实践中常有因适用角度不同，不同的鉴定人会得出不同的意见，特别是精神病鉴定中，这类鉴定缺乏严格的鉴定标准，受鉴定人主观经验影响较大。若精神病鉴定中出现相互冲突的鉴定意见，法官会更偏向采纳由公权力机关内部鉴定机构或公权力机关聘请的专家辅助人出具的鉴定意见。其次，由于程序参与的滞后性，专家辅助人只有通过获取的二手材料，或是进行一些文证审查对司法鉴定出具意见。尤其在一些个案中，当重新鉴定已经失去条件（如间隔时间过久，尸体不具备再次解剖的条件、检验材料毁损等情况），专家辅助人仅凭有限的信息做出推测来对鉴定意见发表质疑，极大影响了专家辅助人出具意见的质量。例如，在“龙某寻衅滋事罪案”中，被告方聘请的专家辅助人在法庭上对控方出具的伤情鉴定意见发表意见后，鉴定人当庭反驳认为该专家辅助人的意见属于程序违法，原因在于伤情鉴定必须是对活体进行检查才能做出鉴定意见，而专家辅助人仅凭图片和图片上的比例尺做出瘢痕长度，不能采纳该意见。

当下我国刑事诉讼推行庭审实质化改革中，不仅强调控、辩、审三方在庭审阶段积极发挥实质性作用，还要求在遇到专业性问题时专家辅助人的有效参与。若专家辅助人在侦查阶段介入诉讼，亲身监督鉴定，在第一时间全面了解检材信息，有助于实现专家辅助人对鉴定意见实质性审查，提出有效质疑，实现庭审实质化改革的推进。

（四）提升刑事司法鉴定质量

我国在刑事司法鉴定队伍建设中，逐渐形成了公检法内设为主、院校为辅的司法鉴定队伍结构。[7]但随着近年来曝光的刑事错案中，人们发现在公检法主导鉴定权力格局下产生的刑事专业问题失误频繁，这也引发了公众对司法鉴定制度的信任危机。当前，传统鉴定格局面临改革的需要，侦查阶段作为刑事案件鉴定活动主要发生的阶段，其在司法实践中暴露的不足也将成为改革的背景与动力。[8]其中，最大的问题在于“侦鉴一体”闭环模式下产生的鉴定意见难以保证中立性。我国刑事侦查阶段的鉴定活动由公安机关和检察机关自侦部门内部或者委托鉴定人进行，这种鉴定具有内部性、单方性，是侦查行为的一种方式。通常而言，国家对从事司法鉴定业务的鉴定人和鉴定机构实施登记管理制度，所有的鉴定部门均应接受当地司法行政部门的管理，但实际上侦查机关内部司法鉴定部门的设立、准入登记均属于侦查机关内部自行管理，并未同社会上司法鉴定机构一般纳入司法行政部门接受统一管理。“侦鉴一体”模式虽有利于配合案件调查，但这也导致公安机关和检察机关内部鉴定机构形成的鉴定意见中立性容易受到质疑，特别是近年来曝光的冤假错案中，许多关键性的鉴定意见正是由侦查机关内设鉴定机构所出具，并且在这种管理中难以保障有效的纠错机制，在上下级隶属关系的侦查机关中有效发挥。有论者呼吁将鉴定机构从侦查机关中剥离出来，[9]但“侦鉴一体”作为我国侦查活动的传统模式，在短期内取消难以实现，因此，为了保证一定的中立性，可以在此阶段加强侦查机关内设鉴定机构有效的外部监督，而在侦查阶段引入由当事人聘请的专家辅助人是最理想的选择。首先，针对鉴定活动的监督必须由具有专门知识的人进行才能对其实质性审查；其次，由鉴定机关以外的主体对鉴定活动进行监督，一定程度上可以消除“自侦自鉴”的弊端；最后，由专家辅助人实施监督行为，有助于在监督的同时发现鉴定意见中存在的不足或错误，帮助鉴定人在出具正式的鉴定意见之前改正，同时也有助于增强鉴定意见“可信性”。

二、在侦查阶段引入专家辅助人之可行性

（一）专家辅助人介入侦查程序的理论根据

对当事人在侦查阶段聘请专家辅助人的制度可以从控辩平等的视角进行立法上的解读与诠释。控辩平等是现代刑事诉讼的基本理念，它不仅要求辩护方享有同强大的国家控诉机关同等的权利，而且还要求通过辩护方积极行使辩护权利对国家权利的运用实行有效的制约和监督。在侦查阶段允许当事人聘请专家辅助人介入诉讼是当事人诉讼权利实现之必要，是控辩平等理念的体现。

我国《刑事诉讼法》第128 条规定：“侦查人员对于与犯罪有关的场所、物品、人身、尸体应当进行勘验或者检查。在必要的时候，可以指派或者聘请具有专门知识的人，在侦查人员的主持下进行勘验、检查。”《人民检察院刑事诉讼规则》第196 条规定：“检察人员对于与犯罪有关的场所、物品、人身、尸体应当进行勘验或者检查。必要时可以指派检察技术人员或者聘请其他具有专门知识的人，在检察人员的主持下进行勘验、检查。”从以上规定可以看出，侦查机关与公诉机关分别可以根据侦查活动的需要指派或者聘请由专门知识的人协助勘察、检查。基于控辩平等理念，当事人也可以根据应诉的需要，在侦查阶段聘请专家辅助人介入诉讼帮助其解决专业问题，否则有失程序公平。[10]

（二）专家辅助人介入侦查程序的法律根据

我国《刑事诉讼法》规定当事人对其有异议的鉴定意见可以申请重新鉴定或补充鉴定，但大多数当事人不具备对专业问题作出实质性反驳的能力，当事人申请补充鉴定或重新鉴定的采纳率不高，涉鉴上访的案例屡见不鲜。法律虽然赋予了对鉴定意见有异议的当事人一些救济权利，但缺少配套机制的权利还是容易被束之高阁。[11]因此，在《公安机关办理刑事案件程序规定》第253 条规定：“犯罪嫌疑人、被害人对鉴定意见有异议提出申请，以及办案部门或者侦查人员对鉴定意见有疑义的，可以将鉴定意见送交其他有专门知识的人员提出意见。必要时，询问鉴定人并制作笔录附卷。”这一规定为由当事人聘请的专家辅助人介入侦查阶段提供了规范依据，也使其参与诉讼时间不限于审判阶段由理论走向了现实。且司法实务部门也谈到：“在刑事诉讼法实施以后，有专门知识的人除了就鉴定人作出的鉴定意见提出意见外，还可以在庭外为当事人及其辩护人、诉讼代理人提供帮助。”[12]

（三）专家辅助人介入侦查程序的实践根据

关于专家辅助人介入侦查程序，已有部分地区检察机关将该制度成功运用于一些职务犯罪案件的侦查中。例如，山东临沂市的丁某案①2009 年8 月13 日，山东临沂市的丁某因交通肇事在看守所羁押期间出现身体异常，被送往医院抢救无效后死亡。丁某在看守所病发后，检察机关及时介入调查，查看监室的监控录像及调查与丁某同监室在押人员、狱警等人员，证实丁某在押期间并未遭受任何暴力、体罚等行为，且经医生检查，丁某并无外伤，但是丁某的家属仍然怀疑丁某是非正常死亡，于是其父亲组织20 余人到有关部门上访。为了进一步查明丁某的死亡原因，临沂市检察院组成专门鉴定小组对丁某的尸体进行解剖，允许死者亲属选定专家在场鉴定旁证。，整个解剖过程采取“阳光鉴定”模式，及时告知家属权利义务，实行了鉴定人员资质、鉴定程序、鉴定过程、鉴定意见“四公开”，及时为死者家属及其选定的专家解答质疑，并就鉴定意见的形成过程、检验方法、参照标准等关键问题进行详细解释。最后，丁某家属接受了法医出具的死因鉴定意见，一场极有可能引发的越级上访矛盾就此化解。[13]

类似的改革经验还有很多，例如，山东省检察系统与福建漳州检察院启动“阳光鉴定程序[14]”，在自侦案件中通过允许当事人聘请的专家辅助人参与鉴定，对鉴定程序进行监督、见证，保证鉴定程序的公正、公开，从而增强鉴定意见的“可信性”，避免重复鉴定、涉鉴上访等情形的发生。从改革试点取得的效果来看，当事人在侦查程序中有一定的实践根据。

三、专家辅助人介入侦查程序的制度构建

（一）专家辅助人的资格条件

1.人员的资格准入

专家辅助人关涉领域众多，随着社会行业分工精细化，其范围比司法鉴定人广。对于具有可衡量资质标准的专家辅助人，应当以列举式方式规范其资格准入资质；反之，则应以概括式规范衡量入选资质。对于列举式的专家辅助人资质准入，要设定与鉴定人相同的资质标准。对于概括式的标准主要可以考虑专家辅助人是否具备相关技术领域的知识、技能以及专家辅助人对相关技术领域具备必要经验等要素。

2.建立专家辅助人资源库

专家辅助人的意见与鉴定意见一样，根本上是带有主观性的科学意见，意见质量与专家本身素质有很大关系，因此，需要保证高素质专家辅助人进入诉讼程序，建立专家辅助人资源库，对专家辅助人管理采用集中模式，统一行业规范，建立高效的选任机制。专家辅助人资源库的建立可以由行业协会与司法行政机关共同对符合条件的人员遴选入库。对于提出申请的人员，由司法机关与行业协会对这些专家所提交的申请材料，在内容上作全面实质审查，以确保真实性、合法性，考察其专业知识水平程度。

关于专家辅助人资源库的组建，有几点思考：第一，专家辅助人的遴选标准须高于鉴定人的准入标准，这样可以凭借高标准的遴选制度在与专家辅助人的对垒中掌握一定的话语权。第二，组建专家辅助人资源库可以司法行政机关为主，行业协会为辅。由司法行政机关主导可以在一定程度上消除司法行政机关对专家辅助人的质疑，增强司法行政机关对专家辅助人意见的可接受性。第三，专家辅助人资源库宜进行分类管理，大致可以分为：法医类、文书类、物证类、知识产权类、建筑工程类、声像资料与电子数据类、除上述六类之外领域内的专家划分为其他类专家辅助人，该类专家应具备中级专业技术职称以上或者具有10 年以上该知识领域工作经验的专家。[15]

（二）专家辅助人介入侦查的程序

1.聘请专家辅助人的主体范围

在侦查阶段中，对拟作证据的鉴定意见有异议的犯罪嫌疑人与被害人可以聘请专家辅助人。在押的犯罪嫌疑人可由其法定代理人、近亲属代为聘请，被害人死亡或其他原因无法亲自聘请，可由其法定代理人或者近亲属代为聘请。

2.当事人聘请专家辅助人的时间

侦查程序中的专家辅助人制度适用于公安机关、检察机关在初查或侦查阶段需要进行司法鉴定的案件。由于当前《刑事诉讼法》中规定当事人聘请专家辅助人在时间上存在滞后性，因此，可以将聘请时间提前至公安机关、检察机关启动初次鉴定之日。

3.专家辅助人选任程序

当事人聘请专家辅助人应从专家辅助人资源库中聘请任意在册人员，其费用由委托方承担。关于专家辅助人聘请人数，宜延用我国法庭聘请专家辅助人实践经验，允许聘请1～2 名专家辅助人介入侦查程序，有多种类鉴定意见的，可以相应增加人数。①最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释中第250 条第2 款规定：“申请有专门知识的人出庭，不得超过二人。有多种类鉴定意见的，可以相应增加人数。”

4.专家辅助人在侦查程序中的活动内容

专家辅助人在侦查程序中应恪守科学伦理，对鉴定意见进行科学、客观的评判，在其认为确有必要提出重新鉴定或补充鉴定申请的情况下，为委托人提出实质性的申请理由。为此，专家辅助人可以对鉴定过程进行监督、见证，并可向鉴定人提出专业的问题与建议；在鉴定完毕后可向侦查机关获取详尽的鉴定报告进行研究；必要情况下还可申请对鉴定检材或样本进行接触。专家辅助人在侦查程序中不得歪曲事实故意延误鉴定，拖延诉讼；不得违反保密义务、泄露案件侦查情况以及当事人隐私。

5.当事人聘请专家辅助人的援助

当事人聘请专家辅助人制度存在的缺陷之一是不同当事人因经济状况的悬殊而导致其在利用该制度上的不公，因此，需要解决不同当事人可能因经济原因而请不起专家辅助人的问题，否则专家辅助人制度就会带来程序权利的实质性失衡。在司法鉴定法律援助制度的适用上可以适当参考律师援助制度，针对犯罪嫌疑人、被告人或被害人一方，因经济困难无力聘请专家辅助人的公诉案件，可以在侦查程序中第一次启动司法鉴定程序前，以口头或书面方式向有关司法行政部门提出援助申请。申请受理后，司法行政管理部门应当在法定期限内进行审查，对于符合援助条件的当事人，应当同意并指派具体的承担援助义务的专家辅助人介入援助。[16]

（三）专家辅助人在侦查程序中的权利义务与责任

目前，我国专家辅助人存在权利供给不足的情况，专家辅助人制度在职权主义色彩浓重的鉴定制度下容易被边缘化。当前我国立法对专家辅助人诉讼地位及相关权利义务并未明晰，实践中专家辅助人角色混乱，甚至出现在个案中有些专家辅助人兼具律师、鉴定人、证人三重角色的混乱局面。[17]因此，应尽快明确专家辅助人在侦查阶段的相关权利义务与责任，为专家辅助人介入诉讼工作提供指导规范。具体的设定如下：

1.刑事诉讼中专家辅助人的权利

（1）专家辅助人有权对鉴定意见提出合理质疑。专家辅助人可依靠科学原理、事实根据对鉴定意见或专业性问题提出自己的见解，对鉴定意见的正确性或合理性提出质疑，以及帮助委托人提出重新鉴定或补充鉴定的申请理由。

（2）专家辅助人有权对鉴定过程临场见证。专家辅助人通过临场见证、可以起到监督作用，及时发现鉴定活动出现的问题并及时向鉴定机关反映。

（3）允许专家辅助人接触涉鉴检材及样本。在必要情况下，允许专家辅助人亲涉检材及样本，为专家辅助人针对鉴定意见实质性审查创造条件，改变专家辅助人在某些专业问题局限于文证审查的局面。

（4）允许专家辅助人查阅、摘抄、复制与鉴定意见有关的材料权。专家辅助人可以根据需要到侦查机关查阅、摘抄和复制与鉴定意见有关的材料，但材料内容仅限于司法鉴定工作内容，不涉及鉴定活动以外的侦查内容。

2.刑事诉讼中专家辅助人的义务

（1）严格遵守保密义务。专家辅助人在被委托期间获取有关当事人隐私或其他与案件有关信息，应当严格遵守保密义务。

（2）恪守职业行为规范与道德规范。专家辅助人要恪守行业行为准则以及遵守客观事实、依靠科学的职业道德规范。不得为了委托人的利益违背科学原理，不得滥用权利故意做出虚假意见扰乱诉讼进程。

3.刑事诉讼中专家辅助人的责任

（1）对于提供虚假意见、妨碍侦查活动、扰乱诉讼进程的专家辅助人，由公安机关追求其刑事责任。

（2）对于违反专家辅助人职业道德、违反保密义务、虽妨碍侦查活动但不致构成犯罪的行为，由司法行政机关给予相应的行政处罚。对于专家辅助人库在册人员还要予以相应的行业处罚。

（3）对故意或重大过失行为给委托人造成损失的专家辅助人应当在损失范围内承担一定的赔偿责任。

尽管我国刑事诉讼法及其司法解释并未明文禁止当事人在侦查程序中聘请专家辅助人，即在法理上当事人在侦查阶段有权聘请专家辅助人，但在刑事司法实践中，少有当事人在侦查阶段聘请专家辅助人的案例。侦查阶段产生的司法鉴定意见对案件的走向有重大影响，当事人提出异议的最佳时期无疑是鉴定意见产生之时，因此，讨论专家辅助人介入侦查程序具有一定现实意义。但是，在侦查程序中构建专家辅助人制度需要考虑的因素仍有很多，诸如怎样平衡专家辅助人的介入对传统侦查模式带来的影响、如何定位侦查程序中专家辅助人的诉讼地位与意见效力等问题。