生产、销售不符合安全标准的食品罪的主观罪过的认定

文 胡建 江西财经大学法学院

主流观点认为生产、销售不符合安全标准的食品罪的主观罪过仅限故意，但对于故意的形态存在分歧，主要根源在于对该罪危害结果的内容存在不同认识。该罪危害结果的内容应为行为人实施违反食品安全法规的生产、销售行为足以造成严重食物中毒事故或其他严重食源性疾病的具体危险，因而该罪应包含直接故意和间接故意。认定嫌疑人是否具有故意即是否“明知”是司法实践面临的一大难题，司法实践中存在推定明知过度扩张适用的问题，在认定嫌疑人具有“明知”时应确立一般标准和嫌疑人自身特定情况的特殊标准，以二者相结合的方式综合去认定行为人是否明知，以限制推定明知的过度适用。

1.生产、销售不符合安全标准的食品罪的主观罪过形态的界定

对于生产、销售不符合安全标准的食品罪的主观罪过形态，学界存在三种不同的观点：第一种观点认为该罪主观罪过形态应仅限于故意，而对于故意的形态又存在间接故意说和直接、间接故意并存说两种观点。间接故意说认为虽然行为人对违反国家食品安全法规是故意，对行为产生的后果可能具有一定认识，但对于足以造成食物中毒或其他严重食源性疾病是持间接故意的心理，行为人并不希望这种严重后果的发生，只是没有采取相应的措施预防，而是放任不管；直接、间接故意并存说则认为直接故意和间接故意并无本质区别，都属于刑法意义上的故意，存在间接故意则必然存在直接故意。若直接故意和间接故意分别构成不同的犯罪，不仅有重罪推定之嫌，还有违反罪刑法定之嫌，让人难以预测，这也将极大增加司法机关办案难度。第二种观点认为该罪主观罪过形态应包括故意和过失。该观点认为就行为人主观心态而言，对违反食品安全法规可能是直接故意，但对于引起的严重后果，则是间接故意，且有些情形下，因生产技术、设备条件不够先进、管理不到位致使生产或销售出不符合安全标准的食品，行为人应是一种过失心理。第三种观点认为该罪主观方面由过失构成，该观点认为行为人对生产、销售不符合安全标准的食品是违法行为有明确的认知，但对于生产、销售行为可能造成的严重食物中毒或食源性疾病，导致他人死亡或残疾的后果所持的是一种疏忽大意或轻信能够避免的过失的心理态度。

对于第一种观点而言，对可能发生的严重后果采取听之任之的态度与确定行为人主观罪过并无关联，“严重后果”并不属于该罪的犯罪构成要件，仅是一个量刑加重情节，以此认定行为人的主观罪过显然存在问题。刑法理论通说也认为，针对故意犯罪，犯罪行为的性质并非由故意的放任或希望因素而决定。如若某罪可由间接故意构成，则必然也可由直接故意构成，仅限间接故意说主张的直接故意认定为以危险方法危害公共安全罪，间接故意认定为本罪的说法毫无法律以及理论依据，司法实践也并不认可该说法，认定行为人构成何罪与行为人主观心理并无关联，只有在判断行为人成立何种罪之后才会进一步去判断行为人的主观心理。第二种观点和第三种观点的不足在于在主张过失成立的理由上，对该罪的危害结果的内容定位上存在错误，根据该罪条文的表述，行为足以造成严重食物中毒或食源性疾病就成立该罪，即该罪并不要求造成实害结果，具有造成严重后果的具体危险即可，因而行为人对严重后果的实害结果的心理态度并不需要考量，也不是该罪认定行为人主观罪过的影响因素。如若过失导致严重后果成立过失犯罪，则应将“严重后果”纳入犯罪构成要件，本罪并没有将之纳入构成要件。

根据《刑法》规定，故意犯罪指的是明知行为会发生危害社会的结果，希望或放任该结果的发生；过失犯罪是指应当预见行为会发生危害社会的结果，因疏忽大意没有预见或轻信能够避免而导致发生该结果。由此可见，判断行为人主观心态，首先要明确该罪的危害结果的内容，进而再去判断对该危害结果的心态。而根据生产、销售不符合安全标准的食品罪条文的表述，要生产、销售行为足以造成严重食物中毒或其他严重食源性疾病才能成立该犯罪，“足以造成”显然是还没有造成实质的危害结果，成立该罪只需要达到一种足以造成该危害结果的危险即可,即该罪危害结果的内容是产生足以造成严重食物中毒或其他严重食源性疾病的危险。而对于这种危险是抽象危险还是具体危险，根据通说抽象危险指的是行为本身的危险性，只要实施该行为就成立该罪，并不要求危险的大小以及紧迫程度，而从“足以造成”、“严重”可明显看出该罪对危险的大小以及紧迫程度都有一定的要求，而不是只要实施了生产、销售行为就一律成立该罪，因而该罪所要求的应是一种具体的危险，从最高院出台司法解释指导“足以造成严重食物中毒或其他严重食源性疾病”的认定和适用也可看出立法机关所持的是具体危险的观点。而要界定该罪的主观罪过形态，只需要判断行为人对这种具体危险的心理态度。对于该罪主观罪过形态，主流观点均认为该罪只能由故意构成，笔者赞同该说法，且认为该罪既可由直接故意也可由间接故意构成。主张故意只包含间接故意的说法是从行为人实施行为绝大多数都是为了牟利的目的，其并不想产生该罪所要求的具体危险或者是实害结果，但这也仅仅是学者的推测以及是绝大多数，并不能涵盖所有情形。明知行为会产生前述的具体危险仍积极追求这种结果的行为人并不是不存在，如为了报复社会而实施该犯罪行为，这就是典型的直接故意。有学者认为直接故意的情形应以危险方法危害公共安全罪定罪，笔者认为这只是最终定罪的问题，并不能否认该行为符合食品罪的构成要件，且一行为符合多个罪的构成要件并不稀奇，这是典型的想象竞合，并不会存在处理的困难。认为直接故意的情形应认定为危害公共安全罪的主张无法否认食品罪可以由直接故意构成，且一个罪既然可以由间接故意构成，必然是存在直接故意的情形的，我国并没有哪个罪名只存在间接故意而否认直接故意的存在。关于过失是否能成立该罪，笔者认为，我国对于食品安全的监管相对于一般产品而言是更加严格的。不符合安全标准的食品会产生引发食物中毒或者其他严重食源性疾病的具体危险并不需要行为人具有专业的知识，一般的普通公民都能对此有明确的预见或认识，而行为人在具有这种认识的情形下，为了牟利或是其他目的，违反食品安全监管法规，积极实施生产、销售的行为，放任或希望这种危险的发生，显然是具有故意的，这并不符合过失要求的疏忽大意或轻信能够避免，因而过失不能成为该罪的主观罪过形态。否则，司法实践中侦查机关对于难以认定存在故意的情形就可直接认定具有过失，这就不存在主观罪过认定困难的情形了。

2.生产、销售不符合安全标准的食品罪主观罪过认定中推定明知的过度扩张适用

2.1 以鉴定意见推定行为人明知

由于该罪要求行为人具有故意，实践中侦查机关在办案时，遇到行为人一口咬定对此不知情，在缺乏其他证据进行佐证的情况下，为了不放纵犯罪分子，鉴定意见成为公诉机关和法院的救命稻草。对于此类情形，不少司法机关采用客观归罪的观点，一旦鉴定意见显示该食品系不符合安全标准的食品且足以造成前文讲到的具体危险时，司法机关即推定行为人对此是明知的，推定他们具有故意。这样的客观归罪虽然容易避免犯罪分子逃脱追责，严厉打击食品领域的犯罪，但这是违反主客观相一致、违反存疑有利于被告人原则的，不仅不利于保护嫌疑人合法权益，导致冤案错案的发生，对我国司法环境、司法权威也容易产生不利影响。

2.2 推定未尽合理注意义务的行为人具有明知

司法实践中，存在不少司法机关直接将行为人的注意义务等同于行为人具有明知。虽然生产者在生产过程中对食品原料、生产过程、生产成品的安全性即符合标准具有合理的注意义务，销售者对于所销售的货物具有符合安全标准的合理注意义务，但这种注意义务并不等同于生产者、销售者对此就是明知，这种推定明知的“一刀切”做法显然是不可取也不符合规定的，如长期合作的甲、乙双方，甲方一直以来都是供应符合安全标准的食品，突然某次供应的是不符合安全标准的，而乙方基于长期合作的信任，并未进行很严格的检验即进行销售，显然不能就乙方未尽到合理注意义务而认定乙方具有明知，推定乙方是故意。且法律并没有明确注意义务的具体内容，到何种地步才符合尽了注意义务也难以确定统一的标准。对于生产者、销售者而言，法律并未要求其具有食品领域的相关专业知识，要求生产、销售者对所有食品进行安全检验不具有现实可行性，也会极大增加其成本支出。

2.3 仅凭部分案件事实推定行为人明知

在司法实践中，犯罪嫌疑人坚持拒不认罪，而在原材料的采购、食品的生产、进货渠道、交易地点时间等环节无法取得有效证据或相关证据无法证实嫌疑人主观上明知时，司法机关往往会根据案件的部分事实、情节来推定嫌疑人对此明知。而我国刑法在入罪上对于证据链的要求是排除合理怀疑，且嫌疑人在被法院判决有罪前，是要作无罪推定的，这种以案件部分事实、情节直接推定嫌疑人主观上具有故意，显然是一种有罪推定，如果嫌疑人确实主观上没有故意，这样的认定无疑会导致错案的发生。尤其是在共犯的认定上，司法实践容易将主犯的犯罪事实用以推定提供了帮助行为的人成立共犯，而实际上帮助者可能仅仅是对其生产、销售行为出借了款项或出租了房屋，实际上对于其违法犯罪完全不知情，这样的推定显然是不对的，无疑会导致冤案错案的增多。

3.推定明知过度扩张适用的限制

前文已谈到司法实践中在对生产、销售不符合安全标准食品行为进行定罪时存在推定明知的过度扩张适用。要想改变这种局面，无疑要限制推定明知的适用，而如何限制，无疑是要总结出一套普遍适用所有生产、销售行为推定“明知”的判断标准。同时，因不同的案件，也会存在差异。在认定明知上还要确立特殊的结合嫌疑人个人情况的特殊判断标准。一般标准与特殊标准结合起来综合判断，既能限制推定“明知”的过度扩张适用，又为推定“明知”提供了具体的判断标准。

3.1 确立推定明知的一般因素标准

对于生产者而言，判断其是否“明知”，除了要以生产食品的原材料或成品经鉴定为不符合安全标准的食品为前提外，还应从以下几个方面判断：①处于同一层级时，食品原材料的进价是否明显低于市场价；②生产食品的机器设备、卫生环境是否符合法律及相关部门文件规定的质量标准；③原材料的进货渠道、双方交易时间、地点是否正常；④原材料、机器设备采购人员是否在交易过程中收取高额回扣；原材料、机器设备是否具有相关质量合格标记，如采购的原材料或生产机器设备明显属三无产品或不具有合格标记，不符合质量标准，则应认定生产者对此“明知”；⑤成品的销售价格是否明显低于同行业；⑥成品是否进行了安全质量检测，是否依法获得政府有关部门检验合格的认证标记；⑦成品的包装是否存在假冒他人注册商标情形；⑧其他员工证人证言或生产厂区的视听资料；⑨因生产环境卫生或机器不达标而受过行政处罚，如要求停业整顿而未进行整顿；⑩生产者所属公司是否是经政府部门依法审批获得许可授权生产食品的企业或个体经济组织；

对于销售者而言，判断其是否“明知”，除了要以销售的食品经鉴定为不符合安全标准的食品为前提外，还应从以下方面进行判断：①处于同一层级时，食品的进价是否明显低于市场价；②食品的进货渠道、双方交易时间、地点；③处于同一层级时，食品的销售价格是否明显低于市场价；④食品包装有无食品安全合格的认证标记；⑤食品包装是否存在假冒注册商标的情形；⑥采购人员进货时有无收取高额回扣的情形；⑦能够证实销售者“明知”的证人证言及其他证据材料

3.2 确立推定明知的特殊因素标准

确立生产、销售者推定明知的特殊因素标准即主要是从生产、销售者自身的特殊情况去考虑，主要可以从以下几个方面考虑：①生产、销售者的身份地位，即生产、销售者在该公司或个体经济组织是处于什么地位，是直接负责生产、销售的责任人员或主管人员，还是仅是公司股东或董事高管。如果是董事、高管或股东，再看其职责是否是负责管理生产、销售。如果是股东，看其是仅具有分红权，还是也参与实际的经营管理。如果不是直接负责或主管生产、销售的股东、董事、高管，要判断其是否明知，则要进一步查明公司是否存在相应决策的文件或会议纪要，或者是有其他证据证明其对于直接负责的人员或主管人员的违法生产、销售行为是知情的。如利润分配、底下是否还有直接负责生产、销售的管理层、日常的工作汇报管理模式等；②生产、销售者在该行业的从业年限，是否具备丰富的经验；③生产、销售者的学历水平，专业领域，是否具备相应的专业知识；④当地政府部门是否对从事生产、销售食品行业有其他的要求而生产、销售者知道却没有履行相应义务。