送法上网:网络空间司法主权的建构、困难与出路

邱遥堃

首都经济贸易大学 法学院,北京 100070

一、为什么“送法上网”

当前的互联网司法建设已取得颇为丰硕的成果:互联网法院成立数年来,探索出了较为完善的在线异步审理程序,高效解决了大量涉网纠纷,发布了一系列网络法典型案例,始终走在互联网治理的最前线;各级法院也积极发展互联网司法,或设立专门的互联网法庭,或着重审理典型的互联网案件[1]3-5,同样丰富了中国互联网的司法治理经验。但互联网司法的未来将何去何从?如何定位互联网法院的发展方向?如何协调互联网法院与其他法院的互联网司法?如何在国家治理现代化背景下,进一步推动全面的互联网司法、智慧法院建设?

探索上述问题的答案,有必要回到制度建设的原点,回答具有根本性的相关问题:为什么要送法上网?对互联网司法的制度需求何在?社会的互联网化为什么要求司法也一并互联网化?具体地,为什么要建设专门的互联网法院?在回答这些问题的基础上,考察当前实践与制度建设目标的偏差,才能提出真正行之有效的改进方案。

有些学者与法官认为,发展互联网司法是为了以互联网的方式解决互联网纠纷、制定网络空间的规则[2-3],实现更大范围的公平正义[4][5]8-9。这个从司法功能出发的答案固然不错,但不容忽视的是:网络空间中大量纠纷已由以平台为代表的替代性(ADR)、在线(ODR)解纷机制解决,在此过程中也渐渐形成了对网络空间的治理规则;即使对平台等解纷者提起诉讼需要更高位阶的仲裁者,也不必然导向互联网司法的建设目标,毕竟仍然存在其他替代性或在线解纷机制[6-7],传统的司法程序也不一定具有制度缺口。由此可见,单纯从信息技术或司法制度的角度出发不能充分证明建设互联网司法的必要性,更何况,此类视角及其隐含的对平台解纷既无视又盲从的混乱意识,也是当下以增量原则为名,一味追求技术应用、案件收录、追赶信息化建设的潮流,而未能真正发挥互联网司法潜力、建立现代化司法制度、推动网络空间司法治理现代化的根源所在。

因此,重新定位互联网司法的制度功能,有必要以替代性、在线解纷机制尤其是平台作为对照,考察在此类纠纷解决与规则治理的基础上,国家仍要进行制度建设而非继续将治理外包于前述私人主体的深层理由。这一视角将超越纯粹技术与制度的维度,进入政治与主权的维度;而政治逻辑与技术逻辑之间的张力,成为当前互联网司法建设存在瓶颈的原因所在;法院与院外解纷关系的理顺,则是突破这一瓶颈的可能出路。因此,制度目标、现状及其改进,便成为本文论述的基本思路与主要构成。

二、网络空间司法主权的维护

互联网司法的建设目标是维护网络空间中的司法主权。这一维护体现在管辖的争夺与规则的制定两方面:对于前者,平台由于其信息、技术与资源的优势而优先管辖了网络空间中的纠纷,成为法院的对手;对于后者,平台则欠缺必要的制度激励与制度能力,需要法院的补充。因此,法院作为国家司法权力代表有必要介入网络空间治理,一方面对网络空间实施国家管辖,另一方面制定网络空间的治理规则,在此过程中提高司法治理的信息化与智能化水平,体现出与平台之间相互替代、相互补充、相互影响的复杂关系。

(一)网络空间司法管辖的争夺

正如送法下乡是在农村地区建立现代国家主权的有效方式[8]27-32,送法上网则成为新时代国家主权向网络空间进军的必由之路。

由于信息海量与范围广阔,大部分网络空间的治理不得不被外包给私人主体,导致国家在很大程度上实际丧失了对网络空间的管辖权。一方面,技术与制度的发展大大提高了网络空间的可规制性,互联网不是法外之地:通过网络实名制、数据收集与分析、人工智能识别等手段,身份、位置与行为信息唾手可得,甚至使事后的精准治理乃至事前的预判与事中的阻却成为治理的大势所趋,互联网例外论不再成立[9]179-188。另一方面,互联网在信息与资源方面对国家治理带来的挑战更为巨大,大于其对国家治理能力承诺的前述技术赋权:互联网既降低了通信成本,使信息传播的数量更大、速度更快、范围更广、形式更多,极大促进了不同主体之间的信息流通与共享,带来了信息爆炸与认知过载,也创造了数字化的网络空间,并重新组织、改造了物理性的现实空间,同时使二者不断融合,模糊了线上与线下的区别,极大拓展了治理对象与疆域。最终的结果加剧了国家信息获取与处理能力的低下、治理资源相对于治理负担的不足,迫使国家将巨大份额的互联网治理任务外包,导致对公私合作治理体系的过度依赖与对网络空间管辖权的事实性丧失[10]。

国家外包互联网治理的主要对象是互联网平台,后者凭借先占的管辖权与更强的技术能力成为网络空间事实上的治理者乃至主权者。一方面,平台直接经营互联网业务,主导建设互联网架构,通过数据收集技术与隐私协议制度先占了互联网上的信息,并以介于合同与行政之间的准公共权力,使网络空间中的数字化主体成为自己的经济生产者与政治下属,优先对其行使管辖权[11]。另一方面,平台更受互联网技术赋权,而且权力不断发展细化,从“代码就是法律”到最终形成基于数据与算法的在线治理模式,能够高效解决涉网纠纷:以海量数据的收集与分析奠定裁判的事实基础,以算法与人工智能处理事实、适用法律,甚至为每一个案件匹配最合适的个性化规则,迅速得出公平正义的裁判结果[12]。于是,由于管辖的便利与解纷的高效,绝大部分互联网纠纷都将首先进入平台解纷机制,若对此不满足而不选择平台或需要“上诉”的网民,所面对的国家司法机制在管辖范围与解纷能力方面都显著逊色于平台,导致选择司法的激励受到极大抑制,网络空间事实上被平台治理乃至统治。

但平台这一替代性在线解纷机制依然仅仅是资本的工具,最终服务于资本的利益,不能将互联网治理这一具有公共性质的任务完全托付于它。一方面,平台的资本属性意味着它可能根据经济理性分析,在治理收益低时治理不足,而在治理收益高时过度治理,导致公共的治理异化为私人的生意[13]。例如,电商平台在发展初期可能为积累营收、扩大规模而纵容假冒伪劣、山寨抄袭产品,于是对消费者与知识产权人的投诉采取消极乃至无视态度,而内容治理平台可能为满足合规要求而过度重视一小部分用户的举报。另一方面,代表资本的平台更可能凭借前述公共性与技术权力凌驾于国家权力之上,威胁、阻碍统一国家主权在网络空间中建立在每一个网民身上的过程,甚至随着互联网向线下延伸至现实空间,形成“大而不能倒”之势[14]。例如,平台较少主动向政府报告自己管辖范围之内的违法活动,政府申请获取平台信息则将受到程序上乃至实体上的更多阻碍,须通过设立在平台所在地执法机关的特别调证中心,不能像对待任何其他私人公司一样,办理相关手续即可直接前往调取。

尽管治理外包不可避免,国家互联网治理水平的增强也不能止步,而且这一增强必须同样在线利用数据与算法,像平台一样高效地解决纠纷,否则不具有对抗平台对网络空间管辖与控制的制度能力,更奢谈未来摆脱外包、进一步直接治理网络空间的可能性。建设互联网司法,通过信息技术改造司法制度,便是重新以国家权力网络整合互联网这一“法外空间”、对抗资本介入权力领域、确保解纷的公平正义过程中的一环,是管辖涉网纠纷、确立网络空间司法主权的必要手段。于是,对平台解纷不满足而不选择平台或需要“上诉”的网民,便享有了继续寻求法院所提供的同样高效的国家救济的现实可能性。虽然不一定也不应当完全实现,但这一可能性的存在昭示国家才是公民权利的唯一合法代表,法院强制执行则是公民权利的最后一道保障。替代性、在线解纷机制的技术力再高效,平台公共性再强大,从来都只是为网络空间的国家治理分担部分任务的代理者而已[15]。

更重要的是,理论上无界的互联网在现实中有界,不同国家之间同样存在网络主权冲突,还有可能以某一国家的平台与另一国家冲突这一隐微形式表现[16],因此更有必要建立本国对网络空间的司法管辖权。诚然,中国互联网平台与互联网经济的发展与国外同样迅猛,占据了中国涉网纠纷的主要部分,而且中国法律对外国平台提出了数据本地化的要求,外国平台亦服从中国法律与管辖,因此前述冲突看似隐而未发。但国家之间的网络主权冲突其实从未停止,例如美国政府的《云法案》,对微信、TikTok的国家安全审查,以及更为日常的对中国公民在外国平台上行为与活动的管辖。因此,建立包括司法主权在内的网络空间主权也是对外捍卫国家利益的必要手段,而且互联网司法对司法本身能力的提高,也一般地增强了国家对外维护主权的能力[17]。

因此,与互联网平台、外国政府争夺网络空间的管辖权,是建设互联网司法的首要目标。这一争夺以治理外包为前提、以数据与算法为手段,为涉网纠纷提供潜在的司法救济途径,确认了国家对公民权利的独占代表资格,以及法院强制执行对公民权利的最后保障地位,与送法下乡一样服务于国家主权的空间渗透过程。

(二)网络空间治理规则的制定

在纠纷解决以外,司法的另一重要功能是规则治理,亦即法院审判不能仅考虑案结事了,还要为生产生活确定统一规则、使人形成稳定预期,而这则是效率导向的平台治理之短板。

一方面,平台作为私人主体追求自身经济效率的最大化,往往只解决纠纷而不考虑规则治理,美其名曰能够通过定制化的服务更加充分地满足难以捉摸的用户体验,实则存在无法保障解纷公平之隐忧。例如对同一商家、同一产品提出索赔的消费者中,坚持为权利而斗争者,相比于不那么坚持的,可能得到更多赔偿。更有甚者,大数据杀熟在平台解纷过程中也极有可能存在,因人而异提供解纷服务,例如为不同经济条件、心理忍耐水平、社会族群或阶层的用户提供不同的服务,系统性地歧视社会境遇较差或容易忍气吞声的用户。这意味着平台解纷的高效或许最终仅仅促进了平台自身利益,反而损害用户利益[18]。也正因此,治理规则的不统一甚至不公开,悖谬地成为平台解纷的必要条件。

另一方面,即使平台解纷形成规则,也无法具有法律式的普遍效力,影响力仅限于平台内部而不涉及其他平台,甚至无法覆盖同一集团内部的其他平台。此由平台规则本身的规范特点所决定:平台规则的定义即由平台制定并执行,用以管理平台用户的特殊社会规范[19]。所以平台规则能成为部分网络空间的治理规则,但影响不了整个网络空间,甚至可能出现不同平台规则的相互冲突。某些平台规则可以作为其他平台治理乃至政府互联网治理规则的参考,但这并不等于其具有任何实质性改变所有人行为之效力。由此观之,不论其内容与形式多么落后,其在技术赋能与执行效率方面有多么不如平台规则,法律在网络空间治理中的规范地位仍然无可取代。

除此以外,通过司法制定的法律规则,相比于立法制定的法律规则而言,能够兼具适应现实需要的灵活性与体现政府权威的规范性。司法的制度特点与功能定位决定了司法制定网络空间治理规则的方式是通过个案审判,即使发布司法解释等规范性文件,也是基于司法审判的经验总结。因此,相比于统一立法,司法规则更具灵活性与适应性,能够根据个案的特点与需求,并考虑对日后案件审判的影响,在现有法律的文义射程范围内,创造事实上新的规范[20];而相比于部门规章乃至规范性文件,司法规则由于制度上的更高地位以及对现实审判的实际影响,又更具规范性、权威性,并且同样起到对其进一步解释的作用[21]。

司法规则具有平台规则与立法规则折中的比较制度优势,既能超越平台规则而实现影响广泛的社会公平,也能超越立法规则而兼具灵活性与权威性。如果能够如前所述地追随平台规则,增强规范适用的信息化与智能化水平,那么互联网司法规则将真正成为适应网络空间治理需求的新型规范。更进一步,在信息技术辅助下个性化规则的产生,可能超越司法的纠纷解决与规则治理以及法理上标准与规则的二分,在每个案件皆得到最合适解决方案的同时,也匹配了最恰当的处理规则,正如当前平台解纷机制所追求的那样[22]。只要不存在杀熟等确实不公平的操作,个性化规则并不当然比看似公平、实则因信息不足而缺乏能力且事实上仍然追求个案适应的统一规则更不公平。

综上,替代制度激励与制度能力皆有所欠缺的互联网平台,以及灵活性、适应性与规范性、权威性无法兼顾的政府立法,制定网络空间的治理规则,是互联网司法建设的另一重要目标。这一规则制定通过个案审判实现,并且追随平台规则的信息化与智能化趋势,甚至可能由于个性化规则的出现而超越纠纷解决与规则治理的内在冲突。

三、技术与政治的双重逻辑

以维护网络空间司法主权为目标的互联网司法,在现实中受到技术与政治的双重逻辑支配:技术逻辑意味着司法试图将自身改造为像平台解纷一样高效、通过在线的数据与算法治理来解决纠纷、制定规则的解纷机制;而政治逻辑意味着司法仍然从属于传统的官僚科层制度,尚且难以成为像平台一样通过技术进行扁平化管理的互联网组织。二者间的紧张关系直接导致司法对平台解纷机制的效仿有限:仅仅完成在线化而数据化与智能化皆不足,致使收案量激增而解纷效率提升有限,案多人少矛盾更加突出,距离真正的平台化改造仍然相当遥远。更深一层的影响体现为互联网法院在四级法院体系中的尴尬定位,以及信息技术对司法科层的有力强化,说明政治逻辑不可能被技术逻辑完全改变,因此对后者的吸纳与利用必然有限,反而将吞并、运用、重塑后者,成为进一步改革并发展互联网司法的约束条件。

(一)平台纠纷解决机制的有限效仿

当前的互联网司法建设,不论是专门的互联网法院还是普通法院的互联网司法,皆模仿其所欲竞争的互联网平台的解纷机制,通过在线的数据与算法治理来解决纠纷、制定规则,此为争夺网络空间的司法主权所必须[23]。以互联网法院为例,当前各互联网法院的网上诉讼平台已经实现从起诉到宣判的诉讼全流程在线化,通过结构化的网络界面引导当事人一步一步参与诉讼进程,而且这一参与不必同时、同地、同步,只要不超过规定期限即可,亦即所谓“异步审理”模式。司法区块链平台为电子证据提供的数据支持与司法人工智能为庭审与判决提供的智能支持则进一步提高了互联网法院的解纷效率。由此观之,这一解纷过程实际上与平台解纷高度相似,可谓法院的平台化转型。

然而经验显示,这一模仿主要停留于在线化阶段,后续的数据化与智能化皆极为有限,距离智慧司法目标尚且遥远。一方面,数据的打通始终成为条块分割的官僚科层机构不易克服的困难,旨在解决该问题的司法区块链也面临重复建设、互不相通的困境[24]。另一方面,司法智能化事实上刚刚起步,不论在类案推送、文书生成还是庭审管理方面对法官的支持都相当有限,只能在以银行提供的格式化事实为基础的简单的网络金融借款纠纷文书写作以及替代书记员工作的语音识别等基础领域聊作贡献[25](1)当前有关司法人工智能的研究大多讨论人工智能对司法的挑战与重塑,洞见深刻然而颇有未雨绸缪之感,实践中或许应当更多推进而非防范人工智能的司法应用(并非意味着不防范)。。因此,指望法院能够像平台一样高效解决海量纠纷仍不切实际,法院的平台化转型依然路漫漫其修远。

这一有限效仿的直接后果是:在线化的便利导致收案量激增,但数据化与智能化的不足致使解纷效率提升有限,于是案多人少矛盾更加突出,法院持续受到诉讼爆炸问题的冲击。尽管从数据上看,互联网法院不仅收案量大,而且解纷效率极高,例如笔者在杭州互联网法院的实地调研中发现,截至2020年6月30日,共收到立案申请101 508件,其中立案46 978件,成功审结44 743件;2019年,杭州互联网法院法官每人平均结案1 181件,是全国法院法官每人平均结案数的5倍;案件开庭平均用时21分钟,较传统模式节约3/5,一审服判息诉率98%以上。但考虑到当前互联网司法的数据化与智能化水平,以及在线化对法院审判效率提高的作用限度,前述成绩的取得或许主要得益于法官的努力工作,以及相当部分涉网纠纷的复杂性较低,而且应当更多从法院与法官负担与压力较大的角度予以解读。由于互联网治理领域的新问题频出,因此这一冲击是长期的,也无法通过司法经验的累积予以化解。

从表面上看,当事人选择法院而非平台,与争夺网络空间管辖权的制度目标相一致,也有利于在涉网案件的解纷过程中创设新规则,但只能收案无法结案导致的案件堆积,以及以法官的过度劳动作为解决方案,亦难谓真正建立现代化司法制度、掌握网络空间的司法主权。说到底,网络司法主权建构并不等于一网打尽,司法作为公民权利的最后一道防线,并未承诺解决所有纠纷。司法的制度角色决定了其纠纷解决与规则治理必定是有限的,通过典型案件的审理维护社会秩序、确定行为规则,是司法运行的基本规律。因此,在数据化与智能化难以期待的当下,有效分流繁简案件,更多将互联网司法定位为平台解纷的上诉机构,或许是更为可行的解决方案。

(二)法院官僚科层制度的深刻延续

追根溯源,数据化与智能化改造之难,除了司法本身的公正要求与技术的效率逻辑之间不完全匹配、相关审判技术仍待进一步发展等原因以外,在很大程度上还源于互联网所代表的技术逻辑与司法作为官僚科层制度的政治逻辑之间内在的紧张关系。这一矛盾与冲突既直接体现在前述法院以及其他官僚机构在技术接纳上的相对迟缓,更深刻地体现在互联网法院在四级法院体系中的尴尬定位以及信息技术对司法科层的有力强化。

互联网法院并非专门法院。《最高人民法院关于互联网法院审理案件若干问题的规定》第二条将互联网法院管辖定为“集中管辖”而非“专属管辖”,不具有排他性,并不是专门法院身份的政策依据。在学理上,互联网法院的专门性持续受到网络法“马法非法”问题的困扰,毕竟网络法仅仅是以研究的领域、内容所界定的概念,互联网法院管辖的各类网络法问题不过是新型的合同法、物权法、知识产权法、侵权法、消费者权益保护法、反不正当竞争法等问题,仍要回到具体部门法的教义中去[26]。因此,互联网法院只是一种特殊的基层法院,并不具有独立的专门性质,甚至与其前身属于一个机构、两块牌子的关系,没有单独的机构设置(2)杭州互联网法院能够审判不正当竞争案件,正是由于其同时具有杭州铁路运输法院的身份。。

互联网法院亦与普通基层法院有所不同。该定位既因为表面上互联网致使其收案范围广阔、适用程序信息化,以及背后承载的建构网络空间司法主权之使命,更因为互联网与科层制的错配所导致的某些深层制度支持的实质性差异。现实中,由于互联网法院的院长往往配置比基层职务更高的级别,且互联网法院本身不属于任何特定的基层行政辖区,因此其财政保障缺乏基层财政支持,相比于普通基层法院有所不足。理论上,互联网法院所创造的价值亦非由任一基层辖区所独占,因此要求基层财政支持似乎也缺乏相应的正当性。然而,互联网法院事实上又仅仅是基层法院,而且考虑到前述法官工作负荷问题,这一财政支持不足的问题更大,不符合按劳分配的基本原则。因此,互联网法院亦有别于普通基层法院,具有正反两面的制度差异。

当前,互联网法院正追求超越这一临时过渡地位,成为管辖互联网法律问题的专门法院,避免在与普通法院的互联网司法建设竞争中落后,甚至沦落至机构撤销的最坏结局。互联网法院甚至力图成为普通法院的上级法院,向其移送已形成明确裁判规则的简单案件。暂且不论马法问题的终极挑战与分配问题的现实困难,这一追求正是官僚制逻辑的典型体现:所有官僚机构与人员的目标皆是追求更高的职位与更大的权力,而不论这一追求的正当化理由,司法部门也不例外。

既然互联网法院与普通法院的互联网司法皆是网络空间司法主权建设的试验田,而未来所有法院都将或多或少、或早或晚地走上互联网司法进程,那么其实没有理由将过渡性机构形态实体化,阻碍不同过渡性形态的制度竞争[27-28]。随着网络空间司法治理经验的不断积累,由知识产权法院、劳动法院等专门法院负责相关网络法问题,在逻辑上也并不比设置专门的互联网法院更难成立。所以官僚科层制度的政治逻辑对互联网司法的影响极为深刻,并非新兴技术在短时间内可以改变。

官僚制度亦非一无是处,否则并不足以长期延续,职位的稳定与晋升的可能为官僚工作提供了有效激励,而这是以互联网为代表的扁平化管理模式的劣势,在等级制较不明显的司法体系中已有体现[29]5-8。但司法与行政之间存在根深蒂固的纠缠与矛盾:法院不可能避免行政管理,尤其是人事上的行政管理,又应当避免行政吸纳审判以及法院官僚化。这一困难始终对司法职能的充分实现、进而对网络空间司法主权的建构形成障碍。

当前司法管理对信息技术的应用同样是政治逻辑不断自我强化的力证,而且这一强化以对技术逻辑的利用为基础。因为该应用不但没有丝毫消解官僚制度的迹象,反而通过精准配置审判资源、优化绩效考核、加强司法责任制而大大强化了法院内部的科层管理[30]。这是政治逻辑在与技术逻辑斗争中的完全取胜,前者由此对后者实现了吸纳、利用与重塑,短期内的任何有效改革都必须以此为约束条件。

综上,试图将司法改造为像平台解纷一样高效、通过在线的数据与算法治理来解决纠纷、制定规则之解纷机制的技术逻辑,遭遇了传统官僚科层制度的政治逻辑的阻碍。其直接后果是平台解纷机制无法被司法完全效仿,仅仅完成在线化致使收案量激增,而数据化与智能化皆不足导致解纷效率提升有限,于是案多人少矛盾更加剧烈;更深层次的影响则表现在互联网法院的尴尬定位与信息技术对司法科层制度的不断强化。因此,政治逻辑相对于技术逻辑的支配地位,成为未来互联网司法改革绕不过去的前提。

四、法院内外之关系的理顺

为继续推进网络空间司法主权建设,在当前技术与政治的约束条件下,互联网司法建设的重点应是理顺法院内外关系,亦即司法与平台解纷以及其他替代性在线解纷之间的关系。具体而言,应当将大量简单纠纷再度交由院外解纷机制解决,但通过重大、典型、疑难案件的“上诉”管辖与社会信用体系的辐射作用,保持司法的治理影响力与规则制定权。在这一基础上,从容推动数据化与智能化进程,尝试改变官僚科层制的运作逻辑。互联网法院应当追求成为这一过程的先驱而非实体化为专门法院,与其他法院一道共同治理网络空间。

(一)案件的繁简分流与各司其职

在实体法方面,应当否定或引导职业维权者诉求;在程序法方面,应当以诉前调解向院外解纷机制移送案件。只有这样,法院才能从大量简单重复纠纷中解放出来,从而能够致力于重大、典型、疑难涉网案件的管辖。

一方面,法院已认识到电子商务领域的职业维权者不同于普通消费者。他们事实上并未受到商家欺诈或产品损害,其维权行为的本质是借法律制度进行谋利,导致司法资源浪费,普通消费者维权受排挤,并不值得鼓励。因此,法院通过具体案件事实的认定,拒绝其惩罚性赔偿请求或大大提高满足其请求的司法标准,从而抑制电子商务领域的职业维权行为,缓解法院的负担(3)根据杭州互联网法院发布的《电子商务审判白皮书(2018)》,2017年5月1日—2018年7月30日,案件数3件及以上的有212人(案件数合计2 813件,占收案数的79%),10件及以上的81人,20件及以上的有31人,50件及以上的有9人,100件以上的4人。上述人员主张的标的额共计52 909 786.29元,约占电子商务案件总标的额的81%。根据杭州互联网法院发布的《电子商务审判白皮书(2019)》,2017年这类案件占网络购物纠纷案件79%,2018年下降到65%。。诚然,知识产权领域的商业维权者同样有选择解纷平台之嫌,本可以通过平台解纷机制解决而非要诉至法院,而且许多所涉知识产权并无多大独创性,谋利甚至勒索意图明显。从合理配置司法资源、妥善保护社会财富的角度观之,其诉求不应受到支持。但其确已得到权利人的合法授权,也符合加强知识产权保护的大势所趋,所以法院无法仅以商业维权浪费司法资源、分配财富不公为依据拒绝其请求,但可以引导其进入授权模式从而减少此类诉讼(4)根据杭州互联网法院发布的《网络著作权司法保护报告(2019)》,商业维权公司作为原告在该院受理的侵害作品信息网络传播权纠纷案件中占比超半数并仍有扩大之势。。

另一方面,法院默认诉前调解为涉网案件的前置程序,借此将来自院外的案件交还院外处理,除非是强调快速裁判的网购案件或当事人明确拒绝调解的案件。诉前调解平台上不仅有驻院调解员,也有来自企业、政府、行业协会、律所等机构的院外调解员,因此它不仅是公私合作治理、协同治理的重要方式,其解纷也更加具有强调双边性的平台特质。杭州互联网法院经验显示:诉至杭州互联网法院的阿里巴巴公司相关案件基本上都将交由阿里巴巴公司调解,这一实践进一步分流了案件,事实上相当于要求在平台产生的案件都必须经历某种形式的平台解纷以后才能进入法院,优化了平台与法院的解纷分工。其数据显示:从2017年成立到2020年6月30日,共收到立案申请101 508件,其中诉前化解51 665件,诉前化解率超过一半,诉源治理效果显著。

但是不必要求诉至法院的所有案件都必经替代性在线解纷机制,因为此举既没有必要,也缺乏正当性。其必要性缺失在于:平台等解纷者作为纠纷当事人的案件本就无法也不应再由平台处理(5)根据杭州互联网法院发布的《电子商务审判白皮书(2018)》《电子商务审判白皮书(2019)》,2017年网络交易平台作为共同被告的案件3 329件,约占总收案量的94%,2018年虽有所下降,但仍占比极大。当然,这并非平台作为当事人的案件的唯一类型,但已经足够说明问题。。其正当性缺失在于:程序选择权与司法选择权是当事人的正当权利,不能仅为提高效率即设置诉诸司法的障碍。更何况,法院已通过案件审判否定了职业维权行为,有力促进了当事人对院外解纷的优先选择,即使进入法院,也有默认的诉前调解可以分流案件。因此,不必也不应将院外解纷作为司法进入的必要前置环节。

未来还可以探索建立院外解纷机制向法院报送重大、典型、疑难案件的常态机制,从而进一步优化二者的初审与上诉审分工,不但有利于院外解纷在专业知识不足的领域向法院求助,也有利于避免因当事人惰性而没有起诉所导致的实体不公,更全面地维护当事人权益与网络经济秩序(6)在《中华人民共和国电子商务法》的“避风港”规则的实施过程中,有一种常见的恶意维权手段是:收到平台转送通知的侵权商家故意提交不存在侵权行为的声明,该声明由平台转送知识产权权利人后,后者若在15天内不起诉,被投诉商品就要被恢复,而由于许多权利人的惰性,总有侵权商家借此声明逃脱责任。这说明了权利人惰性的普遍存在与严重后果。。该机制类似互联网平台的信息与数据报送义务,但不必像后者一样规定为院外解纷的法律义务,因为司法的被动性决定了其不会主动向院外索取案件,而且非义务性的规定也更有利于院外根据自身需求而积极主动地报送案件、寻求帮助。

(二)数据的共享共用与协同治理

通过社会信用制度协同治理,扩大司法审判及其输出规则的影响力。基于与国家发展和改革委员会等60家单位和机构合作共建的联合信用惩戒网络,最高人民法院自2016年以来在担任公职、出行、购房、投资、招投标等方面对失信被执行人进行了全方位限制,导致近40%失信被执行人在此压力下履行其义务。截至2021年10月31日,全国法院正处于发布中的失信被执行人达691万人次。广州互联网法院首推以绿、蓝、黄、红、黑“五色信用”评价体系为基础的互联网司法信用报告,向市场监管、金融和征信机构推送守法守信当事人的司法信用优良评价信息,在个案执行中考虑对违法失信当事人采取限制消费、网络曝光、纳入失信被执行人名单等措施,同样有力促进了司法执行。这一社会信用制度可以也应当与院外解纷机构衔接,互通信用数据、互助彼此执行,既扩散法院审判的影响力,又提高院外解纷的执行力,同时协调法院内外的解纷结果,促进法律与社会规范的统一。

继续推动数据化与智能化进程,在技术与制度两方面扫除司法的互联网化、平台化转型的障碍。技术上,最高人民法院《2020年人民法院工作要点》要求:“加强人民法院司法区块链统一平台建设,加快推进司法区块链技术攻关和应用场景落地,形成全国统一的人民法院司法区块链体系”,“全面推广庭审语音识别、文书智能纠错、类案强制检索等应用,努力攻克以人工智能为核心的一批关键技术,持续深化智慧审判建设”。因此,跨链数据互通与司法人工智能开发持续进行。制度上,《中华人民共和国数据安全法》一方面通过法定职责范围、其他法律法规引致、保密义务、数据安全管理制度、第三方监管等保障政务数据安全,打消院外解纷向法院分享数据的顾虑,另一方面通过提高政务数据的科学性、准确性、时效性、规定政务数据开放义务、制定政务数据开放目录、构建政务数据开放平台等提高政务数据开放水平,促使包括法院在内的政府机构主动打破数据共享的囚徒困境,创造数据流通的有利环境。

(三)互联网法院与司法的重新定位

互联网法院谋求专门地位、建立与其他基层法院间管辖分工的思路虽然也是一种繁简分流,但由于已述理由,即网络法本身的独立地位尚待证成与未来所有法院的互联网化、智慧化趋势,本文对此并不支持。毋宁希望其保持过渡性地位,更多地利用试点优势在实体与程序规则创新、社会信用制度建设与数据化、智能化推进等方面先行先试,在与其他法院的制度竞争中积累更多网络司法治理经验,进而在普遍的司法互联网化、智慧化进程中“扬弃”自己。但应当在财政上对其予以更多支持与保障,确保先驱者获得基本的劳动公平。

互联网司法建设是为了从以平台为首的替代性在线解纷那里夺回网络空间司法主权,前述以分流为核心的改进方案又将案件推回院外,似乎与此目标相悖,一来一回之间仿佛做了位移为零的无用功。其实不然。因为掌握司法主权从不等于对所有案件应收尽收,制定治理规则更只需要少数案件即可,正如美国最高法院对审判案件的精心挑选,从没有人质疑其司法权与影响力。互联网司法亦然:只要保持对案件上诉的受理能力,并且在重大、典型、疑难案件中制定新规则,同时通过社会信用制度辐射影响,为数据化与智能化改造争取时间,网络司法主权就当然成立并越来越强,与未建设互联网司法之初的被迫治理外包存在根本差别。也正因此,送法上网才具有了维护网络空间司法主权的宏大叙事内涵。

五、结语

当阿尔法狗打败人类的围棋世界冠军时,人工智能取代人类的恐惧再度袭来,司法也将由机器人主导的论调甚嚣尘上。然而仔细审视近年来如火如荼的互联网司法与智慧司法建设,特别是观察新冠病毒感染疫情防控中的政府信息化治理,未来是否已来,事实上相当值得怀疑。或许几千年来形成的官僚制度惯性比几十年来新兴信息技术的冲击力更强,或许难办案件处理终究只能依靠不可见但可信的人类智能而非不可见亦难信的人工智能,或许将人工智能视为主体仍然只是科幻法学而非科技法学的研究取向,但无论如何,当下问题的解决必须立足于当下的科技与社会现实,而这一现实要求考虑司法的逻辑与政治的维度。

当年,送法下乡使新中国的司法主权渗透进几千年封建王权都未能深入的农村地区,而今送法上网则将在以平台为代表的商业权力抢先进占、其他国家权力也试图争夺的网络空间插下红旗。今昔对比,变化的是社会的格式化程度与国家权力的制度形态及运行逻辑,不变的是对统一国家主权的不懈追求以及由此带来的对公民权利的切实保障。未来,不论信息技术如何改变司法,不论数据化与智能化能够推进至何种程度,是否可能改变官僚制度的形态与逻辑,司法维护公平正义、保护公民权利的目标不会改变,而这也将是检验互联网司法建设是否真正维护了网络空间司法主权、真正走在值得坚持的正确道路上的唯一标准。