新业态智力成果的类型化及其法律应对

2023-02-28卢结华

科技与法律 2023年6期

卢结华

（1.佛山科学技术学院法学与知识产权学院，广东佛山 528000；2.中南财经政法大学知识产权研究中心，武汉 430073）

“新业态”是近年来的社会热点之一。《中共中央关于制定国民经济和社会发展第十四个五年规划和二〇三五年远景目标的建议》，明确提出“培育新技术、新产品、新业态、新模式”，将“新业态”作为加快发展现代产业体系、推动经济体系优化升级的重要战略支撑点。随着蓬勃发展的新业态逐渐成为我国社会经济发展的新动力、新引擎，其同时亦成为系列政策文件的关注重点，如《关于支持新业态新模式健康发展激活消费市场带动扩大就业的意见》《关于以新业态新模式引领新型消费加快发展的意见》等。在知识产权领域，《“十四五”国家知识产权保护和运用规划》提出“健全大数据、人工智能、基因技术等新领域新业态知识产权保护制度”。

在大数据、人工智能等新技术推动新业态新领域深度发展的背景下，亦提出了知识产权保护的新问题，现有知识产权制度受到一定的挑战[1]。与传统业态相比，以产业或商业融合为特征的新业态在技术创新、作品创作等方面均发生显著变化，这些新变化产生了智力成果保护的新客体，知识产权制度面临着保护对象是否扩张、保护规则如何调整等现实问题。例如，在专利领域，涉及人工智能、大数据,以及区块链等发明专利申请带来可专利性判断难题，同时，新业态的技术创新形态、更新迭代速度对专利保护提出新的要求。在著作权领域，新业态催生了人工智能生成物、VR出版物、赛博人创作数字产品等新型智力创作物，这些新型创作物对著作权法提出可版权性认定、合理使用判断等新问题。此外，当前还出现一些无法纳入知识产权专门法保护的新型智力成果法益，实践中往往求助于反不正当竞争法的一般条款，而由于一般条款在适用上充满不确定性，新型智力成果法益的保护面临法律障碍。

为应对新业态知识产权保护的新问题，有学者提出构建“新型知识产权”的主张[2]；也有学者呼吁“加快新领域新业态知识产权立法”[3]。诚然，在面对社会的新发展时，就存在主张新兴（型）权利的必要性[4]。但是，面对这些主张新型权利或另行立法的观点，做一些冷静的思考是必要的。如学者所言，“与其琐细地想象和盲目地革命，不如认真探求规则原理，发掘现有制度的适应力。[5]”那么，如何认识新业态面临的知识产权新问题？是否有必要构建“新型知识产权”或者“加快立法”？若无必要，如何在现有制度架构内进行调整以应对这些新问题？为回答这些问题，本文以新业态智力成果为研究对象，运用类型化思维分别探讨新业态下的技术创新、作品创作、新型智力成果法益的法律应对方案，以避免盲目求新。

一、新业态的意涵及其智力成果保护的现实困境

法律规则在很大程度上是人为设计的产物，而“规则设计的基础，在于规则准备调整的对象，规则必须顺乎对象的本性”[6]。鉴于对象在法律制度中的基础性地位，本文首先厘清作为对象的新业态的意涵与特征，进而梳理新业态背景下智力成果保护的现实困境。

（一）新业态的意涵与特征

所谓“业态”，是指社会发展形成的产业或商业形态。新业态大体上可理解为社会发展形成的新的产业形态或商业形态。至于如何具体定义“新业态”，目前尚未有权威或者统一的界定，不同领域的学者提出了不同视角的定义。例如，管理学领域的学者认为，新业态是在新一代信息技术革命、新工业革命以及制造业与服务业融合发展的背景下，“在产业中相互融合所产生的新型经济或产业形态”[7]。社会学领域的学者认为，新业态是“基于互联网、大数据、云计算等信息技术而出现的行业内部升级、行业外部跨界融合，或由此创造出的一系列新型组织、新型商业与新型产业的总称”[8]。从上述定义来看，尽管在措辞上有所不同，但实质内容并无根本区别，总结而言，“新业态”可理解为：在互联网、大数据、云计算等信息技术发展的背景下，产业或商业相互融合所产生的新型产业形态或商业形态。

至于新业态的类型，可从政策角度和产业角度进行划分。从政策文件的划分来看，《关于支持新业态新模式健康发展激活消费市场带动扩大就业的意见》提出了4大类15种新业态新模式：一是“线上服务新模式”，包括在线教育、互联网医疗、线上办公、数字化治理；二是“产业数字化转型”，包括产业平台化、传统企业数字化、虚拟产业园和产业集群、无人经济；三是“新个体经济”，包括新个体、微经济、多点执业；四是“共享经济新业态”，包括共享生活、共享生产、生产资料共享、数据要素流通。从产业部门的划分来看，新业态在农业、制造业、服务业等产业部门均有不同程度的体现，目前在制造业和服务业领域的体现尤为突出。在制造业领域，典型的新业态是智能制造、共享制造，智能制造新业态旨在实现生产过程的无人化、智能化，共享制造新业态旨在实现设计、研发、设备等一系列生产过程共享。在服务业领域，如电子商务、共享经济、智能医疗等新业态目前已得到蓬勃发展。

与传统业态相比，新业态在资源依赖、产业或商业形态等方面具有不同以往的新特点。新业态的特征可概括如下：其一，就所依赖的资源而言，新业态“重”新科技而“轻”固定资产。传统业态在资源上大多依赖土地、设备、厂房等固定资产，而新业态大多依赖大数据、云计算、人工智能等数字技术并实现资源共享，对传统固定资产的依赖程度较低。例如，电子商务、共享经济等新业态均是依托互联网、大数据等信息技术实现商业模式的创新。其二，就产业或商业形态而言，新业态主要表现为“跨行业、跨领域”的融合。传统业态大多是在单一的行业内运营，在自身行业领域实现自洽，与之不同，新业态大多是跨行业运营、跨领域管理，实现跨界整合。例如，在线教育、互联网医疗、线上办公等新业态均是通过“互联网+传统行业”的融合实现传统行业的模式创新、跨行业跨领域的资源整合。

（二）新业态背景下智力成果保护的现实困境

智力成果是基于智力活动所创造的成果，前述各类新业态新模式在不同程度上蕴含着或产生了不同类型的智力成果①需要说明的是，新业态知识产权保护问题可分为智力成果、商业标识两大领域。新业态背景下的商业标识问题主要体现为“互联网+”服务的复合性带来的商品或服务类似判断（如平台型APP的商品或服务类别判断）、将他人商标作为关键词进行竞价排名的侵权认定等问题。因篇幅所限，本文主要研究新业态智力成果保护问题，对新业态商业标识问题的研究只能另撰专文。。例如，就基础层面而言，人工智能是电子商务、智能制造、智能医疗等新业态的重要基础，而人工智能的发展归因于算法的发展[9]，无论是通用算法还是应用算法，都承载了研发者、经营者大量的技术知识、经营知识以及物质资源[10]，人工智能算法是新业态背景下至关重要的智力成果。就应用层面而言，最为典型的是人工智能生成物，随着人工智能技术的广泛应用，人工智能参与新闻写作、艺术创作活动已呈现常态化趋势，这些人工智能生成物在外观上具有独创性的表达，但能否作为法律意义上的智力成果仍存争议。就商业层面而言，前述的各种“线上服务新模式”和“共享经济新业态”是在信息技术推动下形成的市场创新成果，其中涉及的商业方法、企业数据库等成果均体现一定的智力创造性并具有较高的经济价值。可见，这些新业态所涉及的智力成果往往依赖于智力、技术、经济的投入，或多或少承载着技术价值、文艺价值或市场价值。

法以社会现实为调整对象，社会现实是第一性的，法是第二性的。按照知识产权制度的基本原理，知识的创新、传播与利用的生态环境的变化，一定程度上决定了知识产权制度的结构与体系[11]。与传统业态相比，新业态背景下知识的创新、传播与利用的生态环境发生了显著变化，由此引发技术创新、作品创作与传播的深刻变化。在现有知识产权制度下，新业态智力成果保护面临如下现实困境。

第一，新业态技术创新面临专利保护难题。在技术创新领域，新业态创新成果的特点表现为技术内容与非技术内容交织、算法特征或商业规则和方法特征明显，这给现有专利制度提出了系列难题：其一，可专利主题方面，新业态大多涉及人工智能、大数据以及区块链等专利申请，一般包含算法或商业规则和方法，是否属于《中华人民共和国专利法》（以下简称《专利法》）第二十五条规定的“智力活动的规则和方法”，从而排除出专利授权范围？其二，创造性评判方面，新业态往往是建立在新技术基础上的产业融合创新，其创新形态多体现为“微创新”“累积性创新”，如何把握相关技术领域的创造性标准？其三，专利保护强度方面，依托于互联网、大数据、云计算，新业态的创新速度快于以往，其更新迭代的速度对专利保护提出了新的要求。以上难题急需现有专利制度在客体判断、创造性评判、保护强度等方面予以回应。

第二，新业态作品创作面临著作权法律障碍。在作品创作领域，新业态改变作品的创作过程，催生新的作品形态，给著作权法带来了可版权性认定、合理使用判断等新问题：其一，新型智力创作物的著作权认定难题，以人工智能生成物为例，在我国的“人工智能写作第一案”中，人工智能生成物的作品属性首次于司法实践中得以确认②广东省深圳市南山区人民法院（2019）粤0305民初14010号民事判决书。，但理论界对于人工智能生成物的可版权性问题至今仍远未达成共识[12]。其二，数据获取和合理使用问题，数据能否自由获取和使用是影响人工智能创作质量的关键。同时，这些数据可能包含书籍、音频、视频等他人享有著作权的作品，此时人工智能创作过程中数据的输入、存储和使用是否构成合理使用？由于《中华人民共和国著作权法》（以下简称《著作权法》）合理使用具体情形无法涵盖此类行为，人工智能创作的合理使用问题面临著作权法律障碍。

第三，法定权利之外的新型智力成果法益面临保护困境。在新业态蓬勃发展的当下，在知识产权专门法明确规定的权利类型之外，出现了很多法定权利之外的新型智力成果法益，如数据库、游戏规则、热点资讯等。这些利益保护诉求较难在知识产权专门法中找到保护依据，往往需要求助于《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称《反不正当竞争法》）一般条款。然而，一般条款的抽象性导致其在适用上具有着极大的不确定性，新型智力成果法益保护的法律障碍以及一般条款的适用泛滥问题亟待解决。

二、新业态智力成果的类型化考察

类型化思维在法学上有其独特的地位和价值，类型能够包容不同事物的不同特征，从而摆脱概念的空洞、局限[13]。新业态涉及的知识产权问题极为繁琐，通过类型化将新业态带来的知识产权新问题划归相应的类型，既可避免碎片化研究，也可发现既有制度能否涵盖新业态带来的新问题，避免盲目构建“新型知识产权”。

（一）类型化方法与新业态智力成果的类型分析

作为法学方法的类型化，是以事物的根本特征为标准对研究对象的类属划分[14]，即应用“类型”来掌握或解释法律现象的一种方法。类型化理论发展至今，在法学上的运用越来越广，在宪法、民法、刑法、商法等各个法律领域“几乎成了时髦的流行语”[15]。就某种程度而言，类型化方法在知识产权领域具有着更独特的价值和更重要的意义[16]。首先，知识产权本身无法实现概念的抽象化，只能根据一些特征进行类属划分，在知识产权的定义上，“没有任何单独的一个术语能够令人满意地涵摄所有的对象”[17]；其次，知识产权是一个“权利束”，类型化方法有助于明确不同权利类型之间的边界，处理不同权利之间的模糊地带或者交叉之处；最后，知识产权的范围与科学技术的发展密切相关，其权利体系具有一定的开放性，类型化方法可以更好地应对科学技术发展对知识产权的挑战。

依据拉伦茨对类型的归类，类型可分为规范类型、经验类型、逻辑类型。规范类型是为法所评价并被接受为法秩序的类型，即被制定法赋予规范意义的类型，经验类型是根据现实生活的经验而总结的类型，逻辑类型则是研究者在思想层面建构的理想类型。就三者的关系而言，某一类型“可能只属其一，也可能兼具各该类型的性格”[18]。例如，当某一经验类型或某一逻辑类型经过规范化处理后纳入法秩序而成为规范类型时，该原本的经验类型或逻辑类型就兼具规范类型的性质。

就智力成果领域而言，在我国制定法框架下，智力成果的规范类型可分为专利、作品、商业秘密，作为知识产权专门法的《专利法》《著作权法》分别为专利、作品提供权利保护，《反不正当竞争法》为商业秘密提供保护。经验类型反映司法实践的实然状态，在以上规范类型之外，司法实践中运用《反不正当竞争法》一般条款为无法纳入规范类型的智力成果法益提供保护，由此积累了角色名称类法益、节目名称类法益、热点资讯类法益、数据信息类法益等经验类型[19]。就逻辑类型而言，学界一般从整体知识产权的角度进行类型化，设权模式下的知识产权的基本分类是智力成果（专利、作品）和商业标识，竞争法模式下的知识财产法益分为智力成果法益和商业标识法益。

将以上类型化方法应用于新业态领域，由于规范类型尚未涵盖新型智力成果法益，经验类型也较为杂乱而不成体系，本文采取逻辑类型中的智力成果分类，即专利、作品、智力成果法益。依此，新业态智力成果可分为新业态技术成果、新业态作品、新型智力成果法益，其中，新业态技术成果、新业态作品可分别基于《专利法》《著作权法》所设立的专利权、著作权得到设权模式的保护，而对于无法获得设权模式保护的新型智力成果法益，则通过《反不正当竞争法》得到竞争法模式的保护。按此类型化后可以发现，由于创新利益分配问题高度复杂，解决创新利益分配难题需要运用不同的图式[20]，新业态智力成果类型化的意义在于，可以使得具有共同特征的内容纳入相应的类型，避免“见微不见宏”式的研究导致琐碎繁复或者出现缺漏，而且当出现符合该类型的新型智力成果时，可以触类旁通，直接归入相应的类型，从而充分利用现有制度的解释力。

（二）反思：“新型知识产权”应当缓行

技术的发展历来是引起法律制度变革的重要因素之一，制度的创新抑或守成是法律应对技术发展时的首要问题。在新业态知识产权保护问题的应对上，有学者主张设立“新型知识产权”，即应当“创设知识产权新类型、扩展现有知识产权新权能”[2]，也有学者主张“加快新领域新业态知识产权立法”[3]。对于这些制度创新主张，应当进行理性分析。本文认为，当前并无必要构建新型知识产权或者另行立法，理由如下。

一方面，新业态的发展并未产生新的社会关系或者改变原有的社会关系。法律并不调整技术，法律的直接调整对象是社会关系，因此，在评估技术对法律的影响程度时，首先要看技术对社会关系的影响程度，而不能仅以技术本身的变革程度来评估[5]。事实上，社会关系是相对稳定的，就目前而言，新业态的发展并未产生新的社会关系，亦未改变原有的社会关系。类似的例子是，在二十多年前，关于互联网对法律影响的热议程度有如今天对人工智能等新业态的讨论，当时亦讨论是否制定专门的网络法等制度创新问题，如今看来，只要健全并调整知识产权法，将其适用于互联网即可[5]。当前，大数据、云计算、人工智能等新业态尚未带来明显的社会关系变化，有些问题可以从现有制度框架内找到解决之道，有些问题则可能被技术或市场解决，应避免步入专门制定“马法”的误区。

另一方面，新型权利的创设可能导致法律适用的冲突和重叠。法律需要保持相对的稳定性，在一套运行稳定的制度体系中，如果某种权利进入其中，将可能导致法律体系与结构的变化，也可能导致不同法律部门的冲突和重叠。不可否认，社会变革与科技进步会催生一些新的利益诉求，新业态的发展亦可能产生新的利益诉求，不过，这些所谓的“新”利益诉求，有的是原有权利体系可以涵盖的，有的则是尚未成熟而无法上升为权利，有的则可能确实是“新型权利”。而对于什么样的利益可以上升为权利，需要遵循正当性、普遍性、迫切性的论证，即利益需要经过道德和伦理价值等正当性的考量、必须得到普遍认同并获得社会的共识、存在迫切保护需求的基础和实际运用的可行性[21]。换言之，权利的创设需要谨慎论证，否则将有损法律的稳定性和可预期性。

三、新业态技术创新的专利法应对

作为“创新之法”和“产业之法”，专利制度不仅是激励技术创新、保护创新主体利益的法律制度，而且是促进产业发展、推动社会整体福利提升的政策工具。新业态领域的技术创新具有明显的算法特征，在创新形态上更多地表现为累积性创新、微创新，专利制度需要兼顾原创性创新与持续性创新的激励，在可专利主题、创造性判断、保护强度等问题上予以回应。

（一）新业态技术创新的形态、速度与模仿难度

从人类社会发展的技术基础来看，在农耕社会乃至工业革命后的相当长时间内，单一的机械技术是主导形态。随着计算机硬件和软件技术、电子通讯技术、半导体技术等领域的发展，技术创新的成本、形态呈现出不同技术领域、不同产业部门的差异。与传统业态相比，新业态技术创新在创新形态、研发速度与模仿难度方面具有以下特点。

第一，新业态的技术创新形态多表现为累积性创新。技术创新的具体形态可分为离散性创新和累积性创新。离散性创新是指各项技术创新相互分离，一般不采取大范围的改进来取得后继发明的方式，如制药产业、化工产业。相反，累积性创新是指在改进现有技术的基础上进行后继创新，如半导体产业、软件产业，一件产品可能包含数千乃至数万项的专利。专利保护对这两种创新形态的意义有所不同。对于离散性创新，强保护有利于维护其原始创新，且不会阻碍产品商业化，而对于累积性创新，强保护可能阻碍包含着诸多技术创新的产品商业化。新业态往往是建立在新技术基础上的产业融合创新，在创新形态上大多属于累积性创新。

第二，新业态领域的研发速度较快。就研发速度而言，不同的创新领域差异很大，有的需要大量研发人员花费多年时间研发，有的则只需要一个人或者一个小团队即可快速开发某种技术方案。例如，在制药行业，由于研发结果的不确定性以及新药检验的复杂程序，药品的研发、设计、检验可能需要花费数年时间，反观计算机软件行业，几个程序员在计算机上就可以完成软件程序的编写。研发速度的差异对专利保护强度也有不同的要求，对于研发速度快的领域，其产品的更新迭代也很快，强保护反而不利于产品的商业化。新业态领域的技术创新大多依托互联网、大数据、云计算等信息技术，其研发速度显然大大快于以往。

第三，新业态领域的模仿难度较低。基于技术特点的差异，不同领域的模仿难度是不同的。有的产业的模仿难度较低，例如，当产品本身就是技术方案的情况下，产品一旦销售，竞争者就可以通过反向工程拆解其技术方案。有的产业模仿难度较高，典型的如方法发明，由于发明并未披露于产品之上，无法拆解其所隐藏的技术方案，如可口可乐的配方。对于模仿难度高的产业，商业秘密可以提供更好的保护，而且其保护期限并无限制。对于模仿难度低的产业，专利制度则可以提供更好的保护。就新业态的模仿难度而言，随着技术壁垒的降低，许多新业态新技术的模仿成本、模仿难度比传统产业更低。

（二）新业态技术创新的专利保护规则调适

与新业态技术创新在创新形态、研发速度与模仿难度上的特点相适应，专利制度在可专利主题、创造性评判标准、专利保护强度等方面应予以必要的回应，以实现激励原创性创新与持续性创新以及促进新业态发展的制度目的。

首先，在可专利主题方面，对于人工智能、大数据以及区块链等发明专利申请，应从整体上判断其可专利性，不应简单割裂技术特征与算法特征或商业规则和方法特征，而应将权利要求的所有内容作为整体进行审查。根据《专利法》第二十五条，“智力活动的规则和方法”不能授予专利权，因此，诸如单纯的算法、数学规则等“智力活动的规则和方法”被排除获得专利权的可能性。2019 年修改的《专利审查指南》新增涉及包含算法特征或商业规则和方法特征的发明专利审查规则，将包含技术特征的算法或商业规则和方法纳入可专利主题。新业态领域的技术创新成果大多表现为技术内容与非技术内容交织，具有明显的算法特征或商业规则和方法特征，此时，判断其是否构成技术方案时，不能仅仅因为其采用了算法或商业规则和方法等手段就否定其作为技术方案的可能性，而应当将该解决方案的全部特征作为整体考虑。例如，在算法与应用技术领域相结合的情况下，其整体解决方案不再是数值运算，而是解决特定应用领域的技术问题，因而在整体上应当属于技术方案。

其次，在创造性判断方面，对于“微创新”等创新形态，应当把握合理的审查规范，过于严格则不利于新业态发展，过于宽松则可能导致低质量专利泛滥，应结合具体领域把握合理的判断标准。新业态领域存在很多“微创新”等技术创新形态，如果创造性的要求较高，对创造性的审查标准较为严格，“微创新”下的技术创新成果难以获得专利保护；反之，如果创造性的要求较低，对创造性的审查标准过于宽松，则可能导致低质量专利的授权。因此，在专利审查中，应结合新业态下不同领域的技术创新特点，合理把握创造性标准。

最后，在保护强度方面，专利保护的强度应当与产业的特点和规律相适应，过强的专利保护可能会阻碍跨界融合的新业态，亦可能阻碍新技术更新迭代，应合理把握专利保护强度。如前所述，新业态大多是建立在新技术基础上的产业融合创新，大多属于累积性创新，此时，过高程度的专利保护可能会阻碍相关业态的跨界融合。同时，依托于互联网、大数据、云计算的新业态在研发速度上显然快于以往，过高程度的专利保护亦可能阻碍其更新迭代。因此，与新业态的技术创新特点相适应，应当合理把握专利保护强度，防止过强保护而抑制新业态技术创新。

四、新业态作品创作的著作权法应对

在著作权领域，由于技术的发展不仅会改变作品的传播方式，还会改变作品的创作方式和表现形态，著作权制度总是受到技术发展带来的或大或小的挑战。新业态领域的作品创作在作品形态、创作方式、作者范围等方面发生了显著变化，著作权制度需要对新型创作物的可版权性认定、著作权主体地位的变化、人工智能创作的合理使用认定等问题予以回应。

（一）新业态作品创作的变化：作品形态、创作方式与作者范围

如果说诞生于20 世纪的网络技术主要改变的是作品的传播方式、传播成本[22]，现阶段的大数据、人工智能等新技术、新业态主要改变的则是作品的创作方式、作品形态。例如，人工智能已大范围介入人类创作活动，重现、拓展和延伸了人类的创作能力，改变了知识的生产方式。新业态背景下的作品创作大大不同于以往，主要体现在以下三方面。

第一，新业态背景下的作品形态多样化，出现了很多新型创作物。从著作权制度的发展史来看，著作权的客体——作品大体上伴随着技术的发展而不断扩张其范围。新业态蓬勃发展的当下，出现了更多不同类型的新型创作物。例如，人工智能参与写诗、作曲、绘画、摄影等文学艺术创作，这些人工智能生成物与人类创作作品在外观上已经难以分辨。再如，在元宇宙中，人与科技机器融合形成虚拟空间中的新型主体——赛博人，赛博人可以在虚拟空间中创作不同类型的数字产品[23]。新业态背景下逐渐涌现的这些新型创作物极大丰富了作品的表现形态，但其可版权性认定是当下争论不休的话题。

第二，新业态背景下的作品创作过程不同以往，逐渐流行的“数据驱动创作”正在改变作品的创作方式。“数据驱动创作”现象，即算法广泛用于版权产品的定制与营销决策[24]，已成为当下新的创作趋势。传统创作模式下，创作者一般以自己的创作兴趣、意愿或者预设的市场作为出发点进行个性化创作。而在“数据驱动创作”模式下，不仅有大量数据为创作者提供可挖掘的素材，更为重要的是，创作者可以依据用户画像技术发现消费需求，通过大数据分析了解用户偏好，精准地针对用户需求进行内容创作。显然，“数据驱动创作”模式已经大大不同于传统的个性化创作，可以说使得作品创作从“供给导向”转向“需求导向”[24]。

第三，新业态背景下的作者范围不断突破。近年来，从专业生成内容（PGC）到用户生成内容（UGC），再到人工智能生成内容，作者的范围发生了很大变化。一方面，数字网络时代，作者的范围从传统的专业作者或职业作者扩大至广大社会公众，众创现象日益普遍。另一方面，在人工智能广泛应用的背景下，非人类创作群体即“机器作者”的出现改变了人类作者的独占地位，从某种角度而言，“机器作者”和人类作者合作、共存[25]。

（二）新业态作品创作的著作权法应对：客体、主体与合理使用规则

新业态作品创作的以上变化需要现有著作权制度的回应。在客体环节，作品形态的多样化、新型创作物的出现需要解决其可版权性问题；在主体环节，创作方式的变化、作者范围的突破需要重新认识各主体的地位；在限制与例外环节，人工智能创作中使用作品的行为需要明确其是否构成合理使用。

首先，在著作权客体环节，新型创作物的独创性判断应以创作结果为考察对象，从内容本身判断是否构成著作权法意义上的作品。独创性是新型创作物可版权性讨论中的焦点。一般认为，独创性的认定强调创作因素，即人类智力劳动的参与。事实上，创作的概念也随着技术的发展而不断拓宽，人的创作或者人使用各种工具从事的创作也属于人类创作，具有“人类某种程度的介入”即符合创作的本质[26]。在独创性判断中，现阶段还存在注重“创作过程”还是注重“创作结果”的分歧③以人工智能生成物的可版权性讨论为例，否定与肯定其可版权性的分歧在于，独创性是指向创作过程还是创作结果。否定说的理由在于，人工智能生成的内容“需要从其产生过程判断其是否构成作品”，其生成内容的过程“并不涉及创作所需的‘智能’”，参见王迁:《论人工智能生成的内容在著作权法中的定性》，《法律科学》2017 年第5 期，第148-155 页，这主要是从创作过程的角度认定其独创性。肯定说的理由在于，“当我们已无法区分所欣赏的作品为人类创作还是机器生成时，就意味着该内容应被认定为作品”，参见熊琦:《人工智能生成内容的著作权认定》，《知识产权》2017 年第3 期，第3-8 页，这主要是从创作结果的角度认定其独创性。。从法律意义上来看，创作结果更为重要，只要创作结果是独立完成且具有一定的创造性，则符合独创性的要求。以人工智能生成物的可版权性认定为例，人工智能生成内容需要人类的介入和参与，如在“Dreamwriter”案中，涉案文章的数据输入和处理、触发条件的设定、模版的选择和语料的设定、算法训练等均由主创团队选择和安排④广东省深圳市南山区人民法院（2019）粤0305民初14010号民事判决书。。可以说，目前人工智能创作归根到底仍是人类创作，其独创性判断应从创作结果进行考察，当人工智能生成的内容相对于公共领域的表达和已有作品而言具有显著变化，满足独创性的要求，则具备可版权性。

至于作品归类的认定，对于具备可版权性的新型创作物，应首先类比归入既有作品类型，在难以归入既有类型时可暂时归入“符合作品特征的其他智力成果”。一些新型创作物虽然在外观上似乎不同于传统的典型作品，但在本质上仍能归属于既有作品类型，此时应充分利用既有作品类型的弹性空间，如网络游戏整体画面可归入视听作品。一些新型创作物可能仅仅是创作方式有所改变，但其作品表现形式并未改变，则仍能归入既有作品类型。例如，人工智能生成的音乐、绘画、诗集可被相应地归入音乐作品、美术作品和文字作品，元宇宙中赛博人创造出独创性的图画、音乐等数字作品，可相应地归入美术作品、音乐作品等。另外，有一些确实无法被既有作品类型涵盖的新型创作物，如VR 出版物，可考虑暂时适用兜底条款归入“符合作品特征的其他智力成果”，待成熟时再上升为新的作品类型。

其次，在著作权主体环节，“作者中心主义”逐渐弱化，需要重视作为作品使用者的公众的著作权法地位。传统著作权理论强调作品是作者的人格延伸，即“作者中心主义”，其要求作品必须反映作者的个性，作品只能来源于作者的个性化创作[27]。“数据驱动创作”改变了这种以作者为中心的个性化创作方式，由于“数据驱动创作”所形成的作品主要是通过分析用户数据、将用户的需求和偏好融入作品的结果，此时的作品不再是作者人格的延伸，更像是读者集体创作的产物。在此背景下，作品与作者的关系相对疏离，作者更像是作品的“生产者”，“作者中心主义”弱化。关注这一变化在著作权法上的意义在于，除了传统著作权法框架下的作者和传播者两个重要主体，需要重视作为作品使用者的公众在著作权法上的地位。公众作为作品的消费者、再创作者、信息提供者，属于著作权法上不可或缺的主体[28]。例如，在作品独创性和实质性近似的判断主体上，存在普通公众标准、专家标准、创作者标准以及混合标准等[29]，由于作品的意义解释以及价值评判在于读者，独创性和实质性近似的判断主体应为相关作品领域的目标公众。

最后，在著作权例外环节，人工智能创作中使用作品的行为应纳入合理使用范围。数据的获取与利用贯穿人工智能创作的整个过程，其中，在数据输入阶段不可避免需要大量使用他人作品，存在著作权侵权风险。由于传统许可模式的成本较高、实施难度较大，基于促进人工智能技术发展以及促进文化艺术繁荣的考量，应当将人工智能使用作品行为纳入合理使用范围⑤比较法上，为化解人工智能创作的著作权侵权风险，很多发达国家扩张了著作权限制与例外的具体情形，如日本增设“计算机信息分析”的合理使用情形，欧盟制定了“文本和数据挖掘”的著作权例外条款，美国则通过开放式合理使用规则提供灵活的解释空间。。《著作权法》第二十四条的合理使用具体情形无法涵盖人工智能创作中使用作品的行为，解释论上，目前应适用合理使用一般条款将人工智能使用作品行为纳入合理使用范围，立法论上，未来著作权法应增设人工智能创作的合理使用类型。

五、新业态智力成果法益的反不正当竞争法应对：禁止盗用规则

禁止盗用规则是指在知识产权专门法之外，采用反不正当竞争法对智力成果法益提供补充保护的规则[30]。鉴于知识产权专门法对智力成果法益保护的不足、实践中适用反不正当竞争法一般条款的不确定性以及维护竞争秩序的要求，有必要在反不正当竞争法中构建禁止盗用规则并明确其适用条件。

（一）构建禁止盗用规则的必要性

在新业态快速发展的背景下，涌现出一些无法纳入知识产权专门法保护的新型智力成果法益，反不正当竞争法的开放性和包容性为这些新型法益的保护提供了制度出口。不过，目前我国反不正当竞争法的类型化条款有限，一般条款在适用上又充满不确定性，有必要设立禁止盗用的类型化条款，以应对新型智力成果法益的保护问题。

第一，禁止盗用规则可以弥补知识产权专门法对智力成果法益保护的不足。知识产权专门法只能对成熟的、能够类型化的知识产品提供设权模式的保护，在智力成果的保护上，专利法、著作权法分别保护具有创新性的技术、作品。但传统的专利权和著作权二分法对智力创新活动的保护仍存在空白之处，难以对技术进步带来的新型智力成果形态作出预测和设计。例如，近年来出现的数据库、游戏规则、热点资讯等新型智力成果形态难以纳入知识产权专门法规定的权利类型，禁止盗用规则可以回应这些新型法益的保护需求，为专门法保护不足的地带提供补充保护。

第二，禁止盗用规则有助于解决反不正当竞争法一般条款适用的不确定性问题。《反不正当竞争法》保护知识产权法益的具体条款有限，仿冒条款旨在保护未注册商业标识，商业秘密条款旨在保护保密型智力成果，唯独缺少保护非保密智力成果的具体条款。于是，实践中往往运用一般条款来保护新型智力成果法益，而一般条款的抽象性和不确定性在实践中容易导致同案不同判，缺乏可预见性。实际上，我国司法实践在适用一般条款救济新型智力成果法益的过程中，已经积累了禁止盗用规则的适用经验，在此基础上构建禁止盗用规则的具体条款，可以避免一般条款的适用泛滥。

第三，禁止盗用规则有助于保护创新利益，维护新业态新领域的正当竞争。新技术新业态的发展既不断产生智力成果保护的新客体，又经常提出维护市场竞争秩序的新要求。一些智力成果在开发时需要大量的资金投入和智力投入，但其被复制和模仿非常容易且成本很低，如游戏规则。如果不符合专利法、著作权法的保护条件且无法得到其他救济，创新者的利益将无法得到保障，不仅不利于激励创新，更不利于维护竞争秩序。禁止盗用规则从行为规制的角度既可以保护特定的智力成果，也可以制止违反商业道德的不正当行为。

（二）禁止盗用规则的适用条件

反不正当竞争法中禁止盗用规则的适用条件可以从保护对象、行为性质、损害后果等方面进行明确，同时，应合理划定其适用边界，防止不恰当地将本该进入公有领域的智力成果划入保护范围。

第一，保护对象方面，被盗用的智力成果应具备竞争属性并经过实质性投资。竞争属性是反不正当竞争法的内在要求，旨在将反不正当竞争法保护的客体局限于值得保护的智力成果，这类似于专利法保护的可专利客体应具备新颖性、创造性和实用性，著作权法保护的作品应符合独创性。实质性投资要求经营者对被盗用的智力成果进行实质性投资，经过实质性投资使得该成果具有独特性和竞争优势。例如，司法实践中，法院一般论述经营者进行了长期且巨额的投资，涉案成果不是其他经营者轻易获取的竞争优势⑥上海市浦东新区人民法院（2015）浦民三（知）初字第528号民事判决书。，才具有保护的必要。

第二，行为性质方面，行为人未尽市场竞争中的注意义务，被诉行为具有不正当性。作为行为规制法，反不正当竞争法保护的是未上升为权利的法益，需要对行为的正当性进行判断。至于如何认定行为是否具有不正当性，需要结合行为人的注意义务进行判断。注意义务的产生的情形主要包括竞争者的行业性质相近⑦广东省深圳市中级人民法院（2017）粤03民初822号民事判决书。、竞争者具有合同或委托关系⑧北京知识产权法院（2016）京73民终588号民事判决书。、竞争者行为具有不法性等。如果行为人已经尽了合理的注意义务，其行为不具有可责性，则不应纳入禁止盗用的规制范畴。

第三，损害后果方面，需要导致实质性的损害后果。激烈的市场竞争给竞争者造成一定的损害是商业发展的正常现象，只有造成实质性损害后果的竞争才可能构成不正当竞争。至于如何认定何种损害程度才算是实质性的损害，司法实践中逐步确立了“实质性替代”标准[31]。实质性替代的判断可从经营范围、用户、业务模式等方面综合判断，如果完全重合则可能实质替代对方市场，如果仅仅是一些产品相似，则不会实质替代对方市场，也就不构成实质性损害。

明确上述适用条件的同时，应合理划定禁止盗用规则的适用边界。正如专利法、著作权法为智力成果提供保护时，不仅设定保护期限，而且还规定合理使用等例外规则，较好地平衡了智力成果保护与公有领域的关系。类似地，禁止盗用规则的适用亦应注意智力成果法益保护与社会福利增进之间的平衡。在适用理念上，由于反不正当竞争法与市场紧密相关，有必要保持谦抑，防止因不适当地扩大反不正当竞争法的规制范围而妨碍自由竞争。在保护期限方面，由于无法像专利权、著作权那样规定固定的保护期限，禁止盗用规则的适用应以智力成果的竞争属性的存续时间为限。因为只要在该智力成果竞争属性的存续期间，盗用该智力成果的行为就可能发生并持续，此时需要禁止盗用规则的救济。反之，若该智力成果的竞争属性已经丧失，则无救济之必要。