少捕慎诉慎押刑事司法政策与我国刑法再法典化

姜 涛

(华东政法大学 刑事法学院, 上海 201620)

少捕慎诉慎押作为新型刑事司法政策,强调在刑事案件的侦查、起诉与审判在“两可”的情况选择不诉、不捕、缓刑,(1)2019年,最高人民检察院提出对涉案民营企业负责人“依法能不捕的不捕、能不诉的不诉、能不判实刑的就提出适用缓刑建议”。这既体现了刑法的谦抑性,也体现了司法善意、审慎。少捕慎诉慎押不等于“不捕不诉不押”,而是要在宽严相济刑事政策之从宽政策指导下,在规范层面坚持不同情况区别对待,在价值层面体现刑法的谦抑性(司法的节制性)(2)参见苗生明、纪丙学:《贯彻宽严相济 依法充分准确适用少捕慎诉慎押刑事司法政策——“检察机关首批贯彻少捕慎诉慎押刑事司法政策典型案例”解读》,《中国检察官》2022年第2期。。对此,刑事诉讼法学界从逮捕条件、不起诉制度完善等角度对其进行了较为系统的研究,多强调程序正义的重要性,并主张该刑事司法政策适用于轻微犯罪案件、罪行较轻案件、认罪认罚案件和未成年人案件。(3)参见庄永廉、孙长永、苗生明、彭胜坤、常锋:《少捕慎诉慎押刑事司法政策的内涵功能及其落实》,《人民检察》2021年第15期。与之比较,实体法学者对此尚未有系统性、拓展性研究。(4)目前仅有个别实体法学者以该刑事司法政策反思打早打小刑事政策,参见齐文远:《“少捕慎诉慎押”背景下打早打小刑事政策之适用与反思——以网络犯罪治理为视角》,《政法论坛》2022年第2期。还有学者研究该刑事司法政策的出罪机制,参见刘艳红:《刑事一体化视野下少捕慎诉慎押实质出罪机制研究》,《中国刑事法杂志》2023年第1期。在全面法典化时代,如欲全面一体化推进少捕慎诉慎押刑事司法政策,则必定需涉及少捕慎诉慎押刑事司法政策与刑法再法典化之间的关系辩证。那么,作为一种新型犯罪治理策略,少捕慎诉慎押刑事司法政策的刑事法治要义是什么?其对刑法再法典化又提出了什么新的要求?这都是少捕慎诉慎押刑事司法政策实施中的重要问题。有鉴于此,本文拟在讨论少捕慎诉慎押刑事司法政策中犯罪治理策略转变的基础上,从刑法再法典化视角进一步分析其刑法实践问题。

一、少捕慎诉慎押刑事司法政策的刑事法治要义

少捕慎诉慎押刑事司法政策是对宽严相济刑事政策之“从宽”的具体体现,它以前置性社会复归为目标,通过刑罚犹豫制度(包括侦查阶段的微罪撤案制度、审查起诉阶段的缓起诉制度与谨慎关押制度、审判阶段的执行犹豫制度、行刑阶段的假释与赦免制度等),全面贯彻刑法谦抑原则。

(一)对宽严相济刑事政策之“从宽”的具体化

作为宽严相济刑事政策的子政策,少捕慎诉慎押刑事司法政策是对宽严相济刑事政策之“从宽”的具体化,深化和拓展了宽严相济刑事政策的实践维度。从渊源看,少捕慎诉慎押刑事司法政策作为新型刑事司法政策,是宽严相济刑事政策之“从宽”政策的体现,它使得宽严相济刑事政策不再是一个抽象概念,而是连接着一些具体标准与要求。(5)参见张建伟:《慎刑思想:从传统诉讼到现代司法的传承》,《人民检察》2022年第10期。从内涵看,宽严相济刑事政策包括“从严”和“从宽”两个维度,其中,“从严”刑事政策的策略为刑事立法的入罪化、刑事司法的从重量刑及刑事执行的隔离与长期监禁,其目的在于强化刑法(罚)的社会防卫机能。“从宽”刑事政策的策略是刑事立法的除罪化、刑事司法的除刑罚化以及刑事执行的除机构化,其目的就是在减轻刑事司法体系的负担,以便集中司法资源在重大犯罪案件上。(6)参见许华孚、刘育伟:《斯堪的那维亚半岛刑事思潮之演进——以丹麦、瑞典、芬兰及挪威人民对北欧刑事政策之观感为例》,《军法专刊》2012年第5期。与“从严”刑事政策不同,“从宽”刑事政策不仅意味着刑法向“法的平和”回归,强调非犯罪化、非刑罚化和非机构化,(7)参见许福生:《犯罪与刑事政策学》,北京:元照图书出版公司,2012年,第552页。而且意味着刑事诉讼上的少捕慎诉慎押。

从政策角度看,反对大规模监禁是实现向“法的平和”回归的关键。一般而言,国家对犯罪人采取监禁之目的大致有三:对社会的保护(protection of society)、矫治(treatment)及报应(vengeance)。监禁应当是定罪确定后的监禁,而不是审前的大规模羁押。审前羁押从理念到制度安排都存在缺陷。从理念上,我国早期刑事司法系统不仅基于治安的理由,主张把监禁、刑罚作为维持治安的“特效药”,而且基于一般预防理由而强调治罪,以强化国家与犯罪之间的“对抗”,其基本出发点是维护治安,基本策略是逮捕、起诉与重刑。在刑事诉讼中,审前羁押是纯粹的强制,原则上只适用于对正常的诉讼程序有危险之人,即多是基于打击报复、毁灭证据、逃避侦查等理由,其作为对于行为人先前过错的一种反应,其实是一种不具正当性、不正式的刑罚,当属于例外。从制度安排上,强硬的惩罚依赖刑罚的压制模式和大规模监禁,但是通常因其惩罚过度而导致在执行中司法机关具有较大的自由裁量空间,导致逮捕、起诉、缓刑等适用标准不统一,会严重损害司法公正,从而对预防犯罪产生消极后果。司法实践表明,公正的刑事司法有利于增加民众对司法的认同度与忠诚感,相反,不公正的刑事司法容易导致民众与社会的对抗,反而会成为犯罪的诱因。就此而言,现代刑事司法系统需要审慎对待大规模监禁或处罚的消极效应,以免出现选择性司法而导致不公。

如何从逮捕、起诉与关押角度体现司法的谦抑、审慎和善意,这是宽严相济刑事政策之“从宽”政策实践的具体要求。从以往司法实践观察,“宽得不够宽”“严的是太严”和“宽严尺度标准不一”是当前宽严相济刑事政策实践中面临的三大突出问题。(1)“宽得不够宽”体现为轻罪案件的逮捕率、起诉率高,而缓刑率较低。(2)“严的是太严”主要体现为重刑主义,过于强调行为的不法侵害,而忽视预防的必要性对责任判断的意义,对不具有预防的必要性或预防性程度低的情况仍然判处重刑。(3)“宽严尺度标准不一”体现为同为轻罪或重罪,但因为不同地域、不同人员的执法尺度不同,从而在逮捕、起诉和量刑问题上有所区别对待而导致司法不公。值得注意的是,上述问题在立法积极态势下体现得尤为明显,现代刑法立法为积极回应社会发展中的犯罪治理需求,通常坚持“打早打小打全”刑事政策,以网络犯罪为例,刑法不仅将传统犯罪的网络化转变认定为犯罪,而且增加了帮助信息网络犯罪活动罪、拒不履行网络安全管理义务罪等新型犯罪,出现了帮助行为正犯化现象,这就导致刑事法网更为严密以及刑法中的轻罪越来越多。为此,“立法积极、司法谦抑”成为刑法理论新主张,(8)参见周光权:《积极刑法立法观在中国的确立》,《法学研究》2016年第4期;田宏杰:《立法扩张与司法限缩:刑法谦抑性的展开》,《中国法学》2020年第1期;等等。这在客观上需要反思传统“打早打小打全”刑事政策,从理论范式上实现“何为正义”到“什么有效”的转变,并在实践层面有效破解当前宽严相济刑事政策实践中面临的三大突出问题,由此便形成了少捕慎诉慎押刑事司法政策。

(二)以前置性社会复归为目标

刑事司法是通过侦查、起诉、审判与教育改造等形成的正当程序,综合性解决犯罪者的处遇问题,以实现罪犯的社会复归。罪犯的社会复归与前置性社会复归与后置性社会复归之分,前者是在法官判刑前采取有效措施促进罪犯回归社会,后者是借助法官判刑及其有效执行实现罪犯回归社会。新派提出的社会复归是一种后置性社会复归,即借助监狱行刑中的教育改造实现罪犯回归社会。例如,20世纪60、70年代北欧国家改善主义者提出的“医疗模式”,以社会复归为目标,强调彻底改善受刑人的处遇方式。医疗模式提出的背景是司法权扩张导致过度监禁,但最终因其效果不佳、被批判为浪费纳税人的钱等原因而被认为是刑事政策危机。笔者认为,医疗模式之目标设定是合理的,但是其做法值得商榷,即在刑事诉讼结束后出于解决大量监禁、羁押的问题而采取医疗模式,以实现罪犯回归社会,这大致可以称之为后置性社会复归。后置性社会复归过高估计了监狱教育改造的能力,过低估计了罪犯之间交叉感染、关押负向激励等诱发新犯罪的动因,忽视了羁押、监禁等社会管制的标签效应——一个人被标签后、便会产生烙印效应和自我修正为犯罪者形象,因而脱离社会加深其犯罪性而真正成为犯罪者,(9)参见许福生:《犯罪与刑事政策学》,北京:元照图书出版公司,2012年,第235页。因此,这一模式取得的成效并不明显。

与其如此,尚不如提倡前置性社会复归目标,即在刑事诉讼过程中,减少与降低大量监禁、羁押等副作用,实施少捕慎诉慎押刑事司法政策,在刑事诉讼过程中完成行为人的社会复归目标,以有效节省刑事诉讼资源和避免交叉感染。前置性社会复归原创性地回答了少捕慎诉慎押刑事司法政策的目标问题,少捕慎诉慎押刑事司法政策是对长期以来刑事诉讼过度依赖逮捕羁押、强制措施功能异化、过度依赖处罚的适时纠偏。所谓“少捕、慎诉”就是在严格依法的前提下,切实做到“能不捕的不捕、能不诉的不诉”;“慎押”则不仅是要尽量降低审前羁押强制措施的适用,在少捕的基础上,进一步通过加强羁押必要性审查,及时变更或者解除羁押强制措施,(10)参见庄永廉、孙长永、苗生明、彭胜坤、常锋:《少捕慎诉慎押刑事司法政策的内涵功能及其落实》,《人民检察》2021年第15期。而且强调法官量刑的审慎,倚重缓刑或轻刑。不难看出,少捕慎诉慎押刑事司法政策蕴含着“轻打不如不打”的刑事政策理念,(11)参见[德]李斯特:《德国刑法教课书》,徐久生译,北京:法律出版社,2006年,第17页。即公安机关通过减少逮捕来缩小入罪的管道,检察机关通过附条件不起诉来减少进入审判的人流,审判机关通过缓刑或易科罚金等来避免监狱人满为患。通过上述举措将犯罪化、逮捕率、起诉率和重刑率的“水龙头”关小一点,(12)参见[美]亚历山德拉·纳塔波夫:《无罪之罚:美国司法的不公正》,郭航译,上海:上海人民出版社,2018年,第230—232页。从而既能够自觉抵御重刑主义,使重刑成为一种“退化”制度,又可以自觉抵御充满“敌意”的大众媒体、非理性的公众态度对刑事司法系统的影响,这对改善犯罪者处遇及促进其回归社会至关重要。

所谓犯罪者处遇是指基于犯罪预防及促进犯罪者能够复归社会,对犯罪者采取的司法性处遇,包括机构内处遇和机构外处遇。(13)参见许福生:《犯罪与刑事政策学》,北京:元照图书出版公司,2012年,第21—23页。犯罪者处遇是刑事政策的核心问题,刑事政策是通过正确处理犯罪预防、犯罪者处遇、被害者保护三者的关系,以达到维护社会秩序的目的。改善犯罪者的处遇是减少对抗、实现社会复归的关键,它意味着惩罚不应该是一种工具性的机制,而是提供了一种不得已且低效的制裁。与此同时,少捕慎诉慎押刑事司法政策的出台与司法实践探索的刑事和解、认罪认罚从宽处罚密切相关,刑事和解透过被告人与被害人之间的和解,和平解决犯罪与冲突,而达到社会秩序与安全恢复、犯罪人复归社会、被害人利益得到弥补的三赢策略。认罪认罚从宽处罚以被告人悔罪认罚为基础,减少被告人与司法机关之间的对抗,有利于提高刑事司法的效率,也有利于和平解决犯罪冲突。上述两种制度实践都包含着少捕慎诉慎押,它们的先试先行为少捕慎诉慎押刑事司法政策的提出积累了成功经验。少捕慎诉慎押刑事司法政策是通过正确对待犯罪者处遇,来实现其与预防犯罪、被害者保护之间的平衡,也更加有利于实现刑事政策之人权保障的目的,体现了刑事政策的人道性。

(三)以刑罚犹豫制度为载体

刑罚及其附属措施(逮捕、拘留等监禁)都是对人身自由的剥夺,刑罚不应过于严厉或过于昂贵,如果同样的犯罪控制效果可以用较少的监禁或刑罚来实现,就没有必要动用重刑,(14)S. Richard, “Frase, Punishment Purposes”, Stanford Law Review, 1(2005):72—73.这大致可以被称之为刑罚节制原则。作为这一原则的制度实践,刑罚犹豫制度是借助于正当程序,对构成犯罪但并不具有社会危险性的人不予逮捕,对成立犯罪但无预防之必要性的行为免除处罚,对成立犯罪但符合缓刑适用条件的判处缓刑,对成立犯罪但有从宽处罚情节的判处轻刑,对矫正重刑思想意义重大。

传统刑事司法系统存在明显的重刑思想,强调“管得严”是“管得住”的保障,并且监禁、惩罚等在侦查、起诉与审判中呈现出“攀比”态势。随着我国当代犯罪结构(15)最高人民检察院检察长张军2020年5月25日在十三届全国人大三次会议所作的《最高人民检察院工作报告》指出,“1999年至2019年,检察机关起诉严重暴力犯罪从16.2万人降至6万人,年均下降4.8%;被判处三年有期徒刑以上刑罚的占比从45.4%降至21.3%。与此同时,从严规范经济社会管理秩序,新类型犯罪增多,‘醉驾’取代盗窃成为刑事追诉第一犯罪,扰乱市场秩序犯罪增长19.4倍,生产、销售伪劣商品犯罪增长34.6倍,侵犯知识产权犯罪增长56.6倍。”、司法理念的转变(16)如前所述,最高人民法院强调“谦抑、善意和审慎”司法理念。,重刑思想正在向慎刑思想转变。重刑思想与慎刑思想是两种不同的犯罪治理观念,前者强调治罪,强化对犯罪人的压制,后者重视治理,强调犯罪预防和对犯罪人的改善更生。比较而言,慎刑思想更加有利于实现刑罚目的。从刑罚论角度思考,刑罚除了是对犯罪行为之法益侵害的报应外,尚有效果的考虑,即是否有助于实现刑罚目的:一方面,能否产生预防犯罪的效果是刑罚目的的核心范畴,此外还涉及能否弥补犯罪造成的损害等。刑罚之社会控制的角色与定位乃是提供人性的、有益的惩罚,而不是对抗犯罪或打击犯罪的工具,对抗犯罪或打击犯罪的设定会导致漫无边际的预防效果期待,且把犯罪人当作工具来对待,隐含着“杀鸡骇猴”的功能期待,这种空言效果的立场完全背离了刑罚的本质,面临“不教而诛”的非议。另一方面,监禁或刑罚是消极的、约束的规则,治理犯罪的最好办法不是采取狭隘的惩罚理论(例如,完全基于报应或风险管理的理论),而是需要设计一个综合性预防系统,以最大程度实现刑罚目的,把犯罪与再犯罪率降到社会能够容忍的程度,并最大化程度弥补被害者的损失,减少因对被告人非监禁导致的对抗,实现犯罪预防与被害保护的“双赢”。

刑罚犹豫制度是慎刑思想的制度实践,它是指针对特定犯罪,基于认罪认罚、刑事合规计划、民事赔偿、被害者原谅等免责或从宽处罚理由之考量,借助于程序法上的撤销案件、不起诉或实体法上的免除处罚、缓刑等而强化刑罚退出或暂缓执行。这一制度适用的前提是行为人的行为构成犯罪,因其具有从宽处罚事由或不具有需罚性,而对其分别采取非犯罪化、非刑罚化和非监禁化措施。从渊源来看,刑罚犹豫制度是批判刑法学的贡献,批判犯罪学强调对轻罪、未成年人犯罪尽可能采取国家不干预刑事政策。该学说以美国的4D政策实践最为典型,即朝向非犯罪化(Decriminalization)、非机构化(Deinstitutionalization)、转向处分(Diversion)和正当程序(Due Process)的方向发展。(17)参见许福生:《犯罪与刑事政策学》,北京:元照图书出版公司,2012年,第235页。笔者认为,我国实行的少捕慎诉慎押刑事司法政策,就包含着刑罚犹豫制度,这是因为:以往的刑事政策更加倾向于“把更多的人监禁起来”的强硬立场,以拘留、逮捕等把犯罪嫌疑人监禁起来,并借助监狱的教育改造实现社会复归,这对于严重暴力犯罪是必要的。但是,随着我国近年来犯罪结构的改变,暴力犯罪逐年降低,逐利性经济犯罪、秩序型行政犯罪、抽象危险犯罪等呈高发态势,这种强硬刑事政策立场就存在不合时宜问题,应当适度朝着非犯罪化、非刑罚化、非监禁化的方向发展,并辅以保安处分或刑事合规计划等非刑罚处罚,强化刑罚最后手段原则,从而建构以正当程序为支撑的刑罚犹豫制度。当然,刑罚犹豫制度并不意味着从立法上废除刑罚,而是在保留刑罚和慎用刑罚的基础上,以正当程序实现司法上的非犯罪化、非刑罚化与非监禁化。刑罚犹豫制度是否会更深刻地改变非刑罚治理和刑罚治理之间的根本平衡还有待观察,但是,这一“慎刑样板”显示出刑罚不同寻常的新功能,既是对“严打”刑事政策的有力矫正,(18)自宽严相济刑事政策取代“严打”刑事政策后,“严打”刑事政策仍留有痕迹,打个形象的比喻,如同我们把蜂窝捣毁,但是蜂窝里的蜜蜂仍四处乱飞,部分蜜蜂仍会另行筑巢。也是对宽严相济刑事政策之“从宽”政策实践的深化。

二、刑事政策与刑法再法典化关联的法理基础

法典化、解法典化与再法典化是一国刑法治理体系与治理能力的体现,深植于刑事政策,并且“政治——刑事政策”需要保持一定的稳定性、连续性,才能成为刑法典编纂及其再法典化的政治基础,也才能将刑法的精神和价值真正融入刑法再法典化。

(一)刑事政策:刑法再法典化的直接动力

刑法典是概念清晰、体系严谨、逻辑自洽、富有创新的、稳定的完整规范体系。刑法再法典化是使刑法规范体系化、无矛盾化、稳定化的立法活动。刑法法典化、再法典化主要是一个政治判断,是一种受权力制约的社会建构,政治抉择是刑法再法典化的直接动力。

在民主立法时代,科学立法可能要面临“抗多数的困境”,刑法典编纂往往引起社会高度关注,具有高度的指标性价值意义。如何借助政治抉择的力量实现刑法再法典化,离不开理性的刑事政策的指导。事实证明,刑事政策是确保刑法再法典化之有效性的堡垒,国家的犯罪治理能力这里亦得到了集中体现。刑法再法典化只有融入刑事政策系统,保持一定的稳定性、连续性与有效性,才能成为刑法典编纂及其再法典化的政治基础,也才符合以执政党为“理性的立法者”的立宪精神。

刑法再法典化是一种政治化改革的产物。从工具理性出发,刑法不是摆在那里供人信仰的上帝,而是诸多法律中强制性最强的工具,以将犯罪压缩到大众可以容忍的界限与程度。从目的理性出发,刑法能够发挥何种功能是决策者建构与适用刑法的前提。研究表明,决策者的风险感知和风险态度等因素,对实际决策有很大影响。自从刑法产生以来,刑法应该履行什么样的任务,它实际上具有什么样的功能,什么样的犯罪范围与刑罚设定符合刑法合法化,在刑法理论上一直存在争议。如果在政治家的话语体系中,刑法就是犯罪打击法,那么就有可能对滥用刑法的危险视而不见。随着社会风险的增加与复杂化,不安全感和国家通过刑法保障安全的必要性明显增加,已经形成刑法规范性壁垒。这种刑法立法发展有一个基本假设,即刑法能够预测和控制风险。由此忽视了一个核心问题:谁应对风险负责以及以何种方式负责的规范性问题。随着刑法工具主义的衰落和宽严相济刑事政策的出现,尤其是在重视国家治理体系与治理能力现代化的当下,刑法在社会生活中的功能需要再评估:刑法只是社会治理方式之一,刑法的作用不在于惩治犯罪,而在于预防犯罪,这需要贯通刑法与刑事政策之间的“李斯特鸿沟”,以刑事政策意义上预防的必要性,来建构一种收紧犯罪化与重刑化“螺丝钉”的刑事政策。

刑法立法与其说是建立一般行为和制裁规范的手段,不如说是在文化控制斗争中的一种交流工具,(19)Javier Wilenmann, “Framing Meaning through Criminalization: A Test for the Theory of Criminalization”, New Criminal Law Review, 1(2019):5.或者说,是从干预内容的实质法(substantive law)转移到反馈法(reflexive law),也就是不再由公权力直接介入管制,而偏向提供整合平台,在法律中保留更多对话、自律空间的弹性治理方式。(20)参见苏永钦:《部门宪法的基本思维——一个在职大法官心所谓危的自剖》,《台湾法学杂志》2013年第226期。这种交流与对话不仅涉及国家与民众的纵向关系,如民众是否认同国家性惩罚,而且涉及立法者、法学家与民众三方之间的横向关系,三方能否达成最低限度的共识,这都是刑法公众认同的基础。例如,德国刑法所强调的罪刑法定主义所衍生的各种基本原则,是透过不断与社会对话的过程,逐渐取得德国社会的共识。(21)参见陈惠馨:《〈1813 年刑法典〉──十九世纪德国现代〈刑法典〉典范》,《法制史研究》2012年第20期。

在一个自由和民主的国家里,国家制定刑法的合法性比以往任何时代都更加不容置疑。当代刑法所强调以保障人民自由为重要目的以法治国思潮,以个人刑事责任为基础并透过罪刑法定原则、罪责相当原则、刑法为最后手段原则、禁止双重评价原则等基本理念所建构的刑法体系与刑法理论,是在一次又一次刑法修正的历程中不断创新而建立。刑法典编纂是国家的立法行为,在刑法典精巧外壳的内部,却深深地涌动着国家控制犯罪策略的股股暗流,这可能会导致法治国原则失去重要性,刑法愈来愈被理解为预防性的,从罪刑法定原则到最后手段原则所构筑的防线被屡屡突破。人的某种行为在具备什么条件的情况下应当受到处罚,这是刑法适用层面考虑的问题,对立法机关制定与修改刑法也具有重要意义。然而,怎么准确理解“法益”这个概念本身,就是一个还没有解释清楚的问题。刑法立法更多是离开法益论的自由之家,从刑事角度定位犯罪化与重刑化,在反有组织犯罪、经济犯罪、环境犯罪、生物犯罪等领域快速增加新罪名。以科技发展为例,科技发展不仅促进犯罪手段更新,如犯罪网络化与新型网络犯罪,增加了行为人的犯罪机会和降低了犯罪成本,而且还深刻地塑造新的犯罪控制的价值与刑法观,如生物技术发展导致的生物恐怖主义、基因编辑等生物安全风险,由此导致自由与安全之间关系的再审视,以“安全优先”的刑法价值导向带来现代刑法的预防性发展态势。

刑法再法典化既受社会条件的制约,又是一个政治抉择问题,这一政治抉择只能从刑事政策中导出。刑事政策是以既有刑法所存在的问题,思考刑法的未来变革及其方向。目的论体系与工具论体系是看待刑事政策的两种立场,前者认为刑事政策是通过减少和预防犯罪,来维护人类的健康、安全生活,后者把惩罚或打击犯罪作为一种社会控制工具。以刑事政策工具论体系为依据的刑法立法,开始逐步走向灵活化,立法者开始多个罪多采取开放性构成要件,这种未定式犯罪赋予刑法灵动转身的“自由”空间。加之,当前刑法立法已经进入大众媒体时代,刑法立法在追求民主化的过程中,也不可避免会受到民粹主义的影响,加之,决策者认为刑法是打击犯罪的最廉价、最有效的工具,而犯罪化立法恰恰能够迎合民众的安全需求,从而营造出一种积极立法、积极应对社会矛盾的勤政形象。与此同时,通行的行为刑法在预防与控制犯罪的刑事政策指导下转变成了预防性的安全刑法。这就偏离了合理的刑事政策的目标设定,因为保护个人免受国家不适当的干预,在刑事政策上不仅是重要的,而且是一个与保护法益同等重要的。

与之相反,刑事政策目的论体系重视犯罪预防效果,强调少捕慎诉慎押,追求法益保护与人权保障的双重效应。就刑法规则而言,刑法为行为指南的意义才是本位的,刑法作为一种规则,立法者通过规则制定与宣告达到某种“动机性效果”,其中,首要、根本的意义在于为民众提供一个行为指南,民众在交往过程中遵守刑法,防止重要的法益遭受侵害,就是保护各自利益的最优选择;其次、无奈的选择是对违反刑法之人施以刑罚,以重建规范效力——始终保持刑法规制的有效性与权威性。立法实践中容易错位的逻辑是,由于犯罪不断推陈出新,立法者基于犯罪控制的需求在刑罚惩罚方面作过多的考虑与安排,而对预防效果关注不够。例如,就贿赂犯罪的预防而言,如果对行贿人不处罚,则会增加受贿人被查处的风险,也会打破行贿人、受贿人之间的“囚徒困境”,基于成本与风险收益的考量,受贿人实施受贿的愿望降低。但是,在立法议案中提倡行贿人行贿除罪化,这虽然符合法律理性,但却不符合民众的法律观,民众更多持有一种“没有行贿、就没有受贿”的法律观,正是这一简单逻辑带来刑法立法“加重对行贿罪的处罚”的走势,(22)《刑法修正案(九)》对本罪增设罚金刑,并对行贿罪减轻或者免除处罚做出更为严格的限制,以避免司法实践把行贿者仅作为“污点证人”。以至于造成更为明显的“囚徒困境”。还如,刑法不明确就无法为民众提供行为指南,司法裁判对不明确规定的解释也容易引起争议,从某种意义上说,对罪刑法定原则的真正的威胁是刑法的不明确而不是类推解释,且类推解释源于刑法的不明确。

理性的刑事政策应该是标本兼治的整体性防治犯罪政策。随着打击犯罪成为一个伴随着民粹主义的政治问题,明确刑事政策立场和站在理性的刑事政策的立场变得更加重要。民粹主义对犯罪化扩张具有明显的催化作用,它扩大了刑法的范围。刑法自古以来是一门受政治影响最大的法律,政治家或执政党惩治与预防犯罪的理念与策略,都会通过刑事政策在刑法立法与刑事司法中有所体现,这大致可以称之为“刑法内部政治化”现象。在当代,党领导立法与司法,执政党的犯罪预防与控制理念,会通过刑事政策体现出来。当然,“政治——刑事政策”需要保持一定的稳定性、连续性,才能成为刑法典编纂及其再法典化的政治基础。由于我国长期以来并没有形成始终如一的刑事政策,1997年刑法制定之时,乃是“严打”刑事政策深入推进时期,2005年宽严相济刑事政策的提出及其实施,改变了传统刑事司法的理念与策略,并影响到刑法修正案对死刑的废除、重刑的矫正等。刑事政策的这种方向性变化,直接影响刑法立法内容与立法技术。以立法内容来说,扩大惩罚的范围与越来越严厉的惩罚,是不同层面的问题,两者的同步运行意味着刑法的“双严”,而更严厉的惩罚是否具有持久的威慑作用尚不确定。就立法技术而言,是选择统一的刑法典,还是选择刑法典、单行刑法与附属刑法并存的刑法体系,看似是一个理论争议并达成共识的问题,其实是一种政治抉择问题。理论争议的方案有很多种,但是立法技术方案仅有一种,法学家的任务是说服政治家采取某种方案,而最终则是一种政治判断下的政治抉择问题。

(二)刑法的谦抑性:少捕慎诉慎押刑事司法政策的观念基础

刑法再法典化是一种国家行动,价值取向是推进刑法再法典化的根基。刑法是社会文明的“测振仪”,也是衡量一个政治共同体价值的重要尺度,除了发动战争外,国家做出的任何决定,都比不上刑法意义上它对应该禁止什么行为以及如何严惩这种行为给人们带来的影响大。(23)Douglas Husak, Overcriminalization the Limits of the Criminal Law, (Oxford University Press,2008),VII.因此,需要特别审慎。

在立法论上,以刑法立法合理组织对犯罪的反应,和对刑法立法进行合理限制,以避免因“刑法超载”而导致的“刹车失灵”,这是我国刑法典编纂需要认真对待的两个基本问题,前者会导致刑法立法的积极态势,后者则涉及对不合理立法的正当限制,但是两者之间并不存在矛盾,而是刑法立法上的“一体两面”。不难看出,我国97刑法及之后的十一部刑法修正案在回应民众的法益保护需要或秩序维护方面较为积极,但是在对刑法立法进行合理限制上体现不足。长期以来,刑法是一种广泛使用的监管工具,侵入性地渗透到社会、商业和私人生活的大部分领域。这种宽泛的犯罪化立法背后体现着立法者坚信刑事规范乃为社会风险调控的最佳利器,而国家刑事权力的限制则很少受到质疑。例如,醉酒驾驶的犯罪化,体现了以刑罚控制饮酒所产生的社会风险之目的。随之而来的“象征性立法”“过度犯罪化”和“重刑化”现象,造成了自由与安全之间的紧张关系。

刑法谦抑原则作为指导刑法立法的实质标准,它强调犯罪化立法必须考量刑法作为具有法益保护最后手段性质的补充性(刑法的补充性),刑罚不应渗透到社会生活的每一个角落,只应控制在维持社会秩序所必需的最小限度之内(刑法的不完全性)。此外,即使行为人实施了犯罪,但若不是为了保护法益而迫不得已的话,就应该基于宽容精神,尽量不动用刑罚(刑法的补充性)。刑法谦抑原则就是以刑法的补充性、刑法的不完全性和刑法的补充性为内容的刑法立法与刑法解释的实质根据。(24)参见《意大利刑法典》,黄凤译,北京:中国政法大学出版社,1998年,第6页。对此,意大利学者将其称之为“辅助原则”和“刑罚值当原则”,“辅助原则”要求刑法立法必须与其他立法相配套,且在整个法治中只起到“辅助作用”。“刑罚值当原则”强调刑罚是最后和极端的手段:一方面,不到万不得已,不应该诉诸刑罚;另一方面,只有当侵害行为采取行政或民事的手段都无法有效防止时,才能用刑罚手段加以处理,而只有当刑罚所造成的消极后果小于犯罪行为的危害后果时,适用刑罚才是“值当的”。(25)参见[日]大谷实:《刑法总论》(新版第2版),黎宏译,北京:中国人民大学出版社,2009年,第8页。例如,对于轻度不乏内涵且案发率高的行为,能否采取非犯罪化立法?对这类行为,司法实践倾向以不起诉或撤销案件方式纠正立法上的过度犯罪化趋势,但这种司法决定的背后包含着适用标准不统一、司法腐败、缺乏保护自身权益途径等次生问题。笔者认为,对于法治国原则实现而言,认罪认罚从宽处罚、不起诉等起诉便宜主义是一种反向调控的机会主义,有关行为人是否受处罚的权力被检察机关所垄断,这只是一个无奈的选择,存在明显的“替代性创伤”,而不是一个合理的选择。换言之,这只是立法上对过度犯罪化的司法应对之举,并不意味着是正义的选择。

刑法谦抑原则认为,刑法在其本质上具有不完整性质,如果有更为温和手段可以完成法益保护目标,就没有必要动用刑罚手段。这是因为,第一,刑罚是影响公民利益最大的法律制裁,且具有明显的株连效应,刑罚处罚不是越多越好,而是越少越好,刑罚处罚太多的社会,本身就是不安全的社会,(26)参见[德]约享·本克:《当今刑法的五个基本问题》,樊文译,陈泽宪主编:《刑事法前沿》第10卷,北京:社会科学文献出版社,2017年,第242页。也必定是不文明的社会。第二,过度的监禁与惩罚会导致有罪推定,以逮捕为例,作为一种技术性的犯罪控制工具,审前羁押增加了犯罪嫌疑人被定罪的可能性,公安机关通常是在固定犯罪证据后,才可能对犯罪嫌疑人变更羁押措施,如由逮捕变更为取保候审,这就增加了定罪的可能性。这正是在庭审中被告人及其辩护人主张非法证据排除而事实上很难为法庭采纳的原因之一。第三,实践证明,监禁、惩罚与矫正的效果有限,甚至会制造更多、更大的社会冲突。相反,和解、宽恕、赔偿等互助而非强制,实现“从抽象的法益保护到具体的被害人保护”“从满足被害者的报应情感到实质的利益补偿”的根本转变,这才是解决犯罪所造成法益侵害的有效方法。

少捕慎诉慎押刑事司法政策全面遵循刑法谦抑原则,把善意、慎刑作为刑事司法的根本理念,并体现在侦查、起诉与审判的全过程。众所周知,犯罪预防、被告人处遇、被害者救济是传统刑事政策关注的三大关键问题,三者分别对应社会秩序或安全维护、犯罪者的社会复归与被害者的法益保护。如何平衡三者关系,是刑事政策制定与实施的难点,不同刑事政策的侧重点不同。与“严打”政策不同,宽严相济刑事政策是从严与从宽的组合,对于重大犯罪及危险者,强调从严,以维护社会秩序和保护民众利益;对于轻罪或有改善更生可能者,则基于刑法谦抑原则,强调从宽。少捕慎诉慎押刑事司法政策是对宽严相济刑事政策之“从宽”政策的具体化,其从程序角度强调不逮捕、不起诉、缓刑、易科罚金、易服社区劳动等以限制短期自由刑的适用,让监狱资源能更集中于重大犯罪或危险犯罪者,有利于实现司法资源的最优配置。毕竟,在诉讼社会之下,监狱超收的情况日渐严重,监所空间不足所带来的收容上以及处遇上的困难,都让具有减少“监狱人口”潜力的少捕慎诉慎押刑事司法政策更加受到瞩目。(27)参见谢如媛:《缓刑的刑事政策意涵:严罚趋势下的宽典》,《台大法学论丛》2014年第4期。加之,少捕慎诉慎押刑事司法政策以犯罪人的改善更生为中心,降低监禁率、起诉率、判刑率与实刑率,既避免监禁和刑罚成为压制性工具,又可以成为对犯罪人悔过自新的制度性激励,从而促进犯罪人更好地回归社会。

从外在法治现象来看,法律洪流(Gesetzesflut)与法律饥渴(Gesetzeshunger)这两种表面上正相对立的法治状态,吊诡地共同呈现了刑法的谦抑性所带来的外在影响。刑法的谦抑性的要求,在提升了最高立法机关立法之重要性的同时,无疑也强化了最高立法机关立法的必要性与责任。刑法的谦抑性愈是不受重视,立法的积极性亦随之提升,若此时人民所需求的又是一个积极任事、动辄涉入法律保留领域的国家时,则可想而见的,法秩序中法律的数量也将会愈来愈多,所谓法律洪流或过度规范(Übernormierungen)的现象则不可避免。另一方面,随着社会之发展而成长的法律需求也难有止境,最高立法机关立法负担只会不断加重。因此,即使法律不断增多,也可能同时存有立法不及、不足所生的法律饥渴现象,尤其是在受罪刑法定原则以及平等原则所支配的领域。两种状况都可能随着法律保留领域的扩大而益发凸显,形成一个法律泛滥之余,却仍不断有立法需求亟待满足的法治国家面貌。(28)参见蔡宗珍:《法律保留思想及其发展的制度关联要素探微》,《台大法学论丛》2010年第3期。所谓的过度犯罪化悖论,也逐步开始引起理论界的深刻反思。

立足于刑法的谦抑性,刑法再法典化中的犯罪化立法,必须贯彻“预防为主、约束为辅”的原则,即需要考虑以下四个方面的因素,第一,被侵害法益的重要性及其侵害程度、危险概率;第二,现代社会民众对刑法的功能期待;第三,刑罚适用的实效性,是否存在弊大于利的情况;第四,有无其他手段的替代性,刑罚是最后手段,只有在其他手段无法充分保护时,才可以选择犯罪化立法。然而,正如康德曾言,“理论上正确的东西,在实践中却行不通。”(29)[德]卡尔·洛维特:《韦伯与马克思以及黑格尔与哲学的扬弃》,刘心舟译,南京:南京大学出版社,2019年,第202页。刑法理论追求刑法的谦抑性,但刑法立法、刑事司法往往反其道而行之,社会生活的需要产生了刑法保护:一方面,刑法立法急功近利迎合民意或民生保护的需要,刑法修正案不仅快速增加新罪,而且扩大个罪的犯罪圈,导致刑法的犯罪肥大症,甚至加重对某些犯罪的处罚强度,由此带来刑法功能从“扑灭火灾”的被动角色,向“预防火灾”的主动角色的转变;另一方面,司法机关面对如潮水般涌来的新型“犯罪”,基于被害人的保护需求,大量地将处于罪与非罪临界点的行为解释为犯罪。由此导致犯罪化上的“双高”现象。就原因而论,除了在客观上社会风险增加并复杂化带来犯罪控制的需求外,在主观上因为对犯罪概念把握不准而形成的人为失误,也是特别重要的原因。例如,《刑法修正案(六)》增设骗取贷款罪,导致刑法与民事违约行为之间的界限模糊,有以刑罚处罚代替民事违约责任之嫌疑。

对于我国刑法再法典化必须系统思考刑法再法典化的政策根据,思考刑法再法典化的规范结构与价值取向问题,并让刑法再法典化成为国家治理体系现代化的支柱。

三、少捕慎诉慎押刑事司法政策与我国刑法再法典化的路向

少捕慎诉慎押刑事司法政策首先对刑法立法提出修法要求,即需要在刑法再法典化中修正“但书条款”,严格限定轻罪的增设,并对缓刑实行前科消灭制度。

(一)刑法中“但书条款”的修正

刑法是刑事诉讼的实体法根据,面对企业刑事合规不起诉等刑事诉讼制度改革,刑法必须要为其提供实体法根据,从而保持法秩序的一致性。撤销案件、不起诉等刑事诉讼决定或无罪判决,都与现行《刑法》第13条的“但书条款”有关,即以情节为衡量标准,对“情节显著轻微、危害不大”的情况予以出罪。这是从不法角度对犯罪的评价,即危害不大是指行为所造成的客观的社会损害不大,强调的是行为的社会危害性。

众所周知,认罪认罚从宽处罚是基于被告人认罪带来的人身危险性降低而对其从宽处罚,对其从宽处罚的理由是其可谴责性降低或消除。就我国当前开展的企业刑事合规不起诉而言,企业刑事合规不起诉具有重要的犯罪预防价值,是新时代单位犯罪治理的新范式、新发展与新突破,这一司法改革实践经验值得肯定。通常认为其适用对象是应当被判处五年以下有期徒刑的涉市场主体单位犯罪,对其不起诉并不能为刑法中“但书条款”规定所涵摄,例如,某公司因骗取贷款罪应当被判处五年有期徒刑,该类案件适用合规不起诉的实体法根据是不具有处罚的必要性,即基于“企业开展刑事合规计划的承诺”这一特殊预防举措而不具有处罚的必要性。这里的处罚的必要性其实是指公司、企业再次实施单位犯罪的危险性已经通过企业治理结构与能力的提升而得以消除,对其进行刑罚处罚已经不具有政策意义,也无法实现政策目标。就此而言,少捕慎诉慎押刑事司法政策意义上的不诉等缺乏实体法根据,如果这种程序出罪缺乏实体法根据,(30)出罪有实体出罪与程序出罪之分,严格意义上的程序出罪限于司法机关所办理案件存在“事实不清、证据不足”的情况。对于超过诉讼时效出罪、刑事合规不起诉等不能被称之为程序出罪,司法实践中的撤销案件、不起诉或无罪判决,应当具有明确的实体法根据。则会混淆刑事司法的节制性与合法性之间的区别,甚至可能出现程序出罪被滥用的风险。

从实体法角度看,社会危害性与人身危险性之间的关系是什么,理论上讨论并不多,主要有包含论与独立论之分歧,包含论主张,“人身危险性独立于主观恶性而包容于社会危害性”,(31)参见马荣春:《人身危险性之界定及其与主观恶性、社会危害性的关系——基于刑法学与陈兴良教授商榷》,《华南师范大学学报(社会科学版)》2010年第5期。独立论则是多数学者的观点,强调“社会危害性和人身危险性确实是两个不同的内容,一个是已然的事实,一个是预测性的判断。”(32)李汉军:《时代发展视野中的人身危险性与社会危害性认知》,《中国检察官》2019年第13期。笔者认为,包含论存在明显的概念混淆,社会危害性与人身危险性各有其不同的理论内涵与制度意义,不能强调两者之间是一种包含与被包含的关系。从渊源上看,人身危险性算是新派的主张,而社会危害性则是旧派的观点。旧派认为犯罪是人自由意志选择的产物,强调刑罚轻重以客观结果大小为标准。新派提倡原因决定论,强调刑罚轻重以行为人的主观恶性与人身危险性为标准,而不是行为的结果为标准。旧派与新派很清晰地区分社会危害性与人身危险性,且各有其法理根据。两大学派握手言和后才有“犯罪与量刑应当综合判断社会危害性、主观恶性与人身危险性”的综合论主张,或者社会危害性吸纳主观恶性(强调社会危害性包括客观的社会危害性与主观的社会危害性)等包含论的观点。但是,这并不意味着社会危害性吸纳了人身危险性。相反,独立论立足于行为刑法与行为人刑法的区分,分别从行为的社会危害、行为人的人身危险性角度思考刑罚目的问题,从而在责任刑之外形成了预防刑的观念与制度,(33)比如,德国《刑法典》第46条规定:“行为人的罪责是量刑的基础。量刑时应当考虑刑罚对行为人将来的社会生活所产生的影响。”能够为少捕慎诉慎押刑事司法政策、认罪认罚从宽处罚和企业刑事合规不起诉等提供理论根据,因为这些最新司法改革更主要是关注预防刑,即是否具有刑罚处罚的必要性(需罚性)。

作为必要的重复,少捕慎诉慎押刑事司法政策与认罪认罚从宽处罚、企业刑事合规不起诉密切相关,其中,认罪认罚是适用少捕慎诉慎押刑事司法政策的前提,企业刑事合规不起诉则是对少捕慎诉慎押刑事司法政策贯彻落实的具体体现,两者都是我国刑事诉讼制度创新发展的体现。笔者认为,刑法中的“但书条款”能够为少捕慎诉慎押刑事司法政策提供实体法根据,但仍不够完善,这一规定并不包含基于人身危险性判断的依罪责出罪,更没有考虑人身危险性与惩罚的必要性之间的辩证关系,无法为当前推行的认罪认罚从宽处罚、企业刑事合规不起诉提供实体法根据,无法满足少捕慎诉慎押刑事司法政策实践的需要。因此,需要在该条规定中增加“处罚的必要性”内容,即把《刑法》第13条修正为:“但是情节显著轻微危害不大,或不具有处罚的必要性的,不认为是犯罪。”关于这一修正的理由是:第一,可以为当前开展或推行的认罪认罚从宽处罚、刑事合规不起诉、少捕慎诉慎押刑事司法政策提供实体法根据。第二,有利于正确处理责任刑与预防刑的关系。处罚的必要性作为刑事政策上的概念,强调从预防刑角度思考有无必要处罚行为人、以何种方式处罚行为人,以及哪种处罚更加有利于实现特别预防的目标,这是对责任刑的有益补充。上述修正辩证处理了责任刑与预防刑的关系,能够切实打通刑法与刑事政策之间的鸿沟。第三,可以拓展责任论的时代内涵。现代刑法理论在特定犯罪(如经济犯罪)上主张功能责任论,功能责任论强调在不法与有责区分的基础上,把处罚效果作为处罚之必要性的标准,进而作为入罪与出罪判断的根据。如果出罪会带来比入罪更佳的效果,则会进行出罪判断,这对构建刑法中的出罪体系是一种有益拓展,值得肯定。

(二)刑法中的轻罪增设应当谨慎

在我国刑法理论中,轻罪一般是指3年有期徒刑以下或单处罚金刑的犯罪,(34)比如,肖中华教授指出,“刑法理论将法定最高刑为3年以下有期徒刑的犯罪归结为‘轻罪’,既具有可靠的实定法依据,又比较契合我国刑罚结构的整体特点。”肖中华:《轻罪的范围界定、设置原则与认定规则》,《贵州大学学报(社会科学版)》2022年第1期。这与国外相关刑法规定不同。(35)德国《刑法典》第12条规定:“重罪指:最低刑为1年或1年以上自由刑的违法行为。轻罪指:最高刑为1年以下自由刑或科处罚金刑的违法行为。”《德国刑法典》,徐久生、庄敬华译,北京:中国方正出版社,2004年,第8页。国内学者指出,“轻罪时代的犯罪治理应该彻底摈弃严打重刑思维,从宽严相济转向以宽为主的刑事政策,刑罚应整体趋轻,更多关注出刑和制裁多元化,更加注重常态治理和依法治理,刑事程序制度也应更加轻缓与灵活,同时营造更为宽容的社会环境。”(36)卢建平:《轻罪时代的犯罪治理方略》,《政治与法律》2022年第1期。那么,能否为贯彻落实少捕慎诉慎押刑事司法政策而大规模增设轻罪呢?

不难看出,自1997年刑法颁布后,刑法修正案增设了危险驾驶罪、高空抛物罪、袭警罪等轻罪,理论界不少学者主张建设中国特色的轻罪体系,有学者指出,“应当在我国目前的刑法体系中引入犯罪分层的思路,制定专门的轻犯罪法,移置目前刑法中属于轻罪的部分,例如,将扒窃、醉驾等行为从刑法移入轻犯罪法;将部分治安管理处罚或者原劳动教养的对象予以轻犯罪化;改变犯罪一定是社会危害性极其严重的行为的观念,随时根据社会治理的需要增设轻犯罪,实行必要的、积极的刑法干预。”(37)参见周光权:《积极刑法立法观在中国的确立》,《法学研究》2016年第4期。从刑法立法来看,劳动教养制度废除、国外经验的借鉴、强化对自由剥夺之行为的司法审查、以轻罪预防重罪等理由,都是理论界主张大规模增设轻罪的理由。在增设相当规模的轻罪的同时,进一步主张“认罪认罚退赃从轻处罚规定的总则化”“建立与新设大量轻罪相契合的不起诉制度”“打造不开庭审理的刑事速裁程序”“降低羁押率”“前科消灭制度”等配套立法或举措,(38)参见周光权:《积极刑法立法观在中国的确立》,《法学研究》2016年第4期。来消除轻罪之副作用。从比较法角度看,这一刑法修正改革建议基本上是立足于当今日本刑事立法现状而得出的,从日本现有刑法体系来看,其已经形成刑法典、《轻犯罪法》、附属刑法和特别刑法等所组成的多元轻罪立法体系,且日本刑法对个罪仅有定性要求,而没有犯罪数额和情节等定量的要求,入罪门槛极低,这导致刑事立法上的过度犯罪化问题。从立法的功能期待来看,上述主张是借助轻微罪立法来实现“移风易俗”“端正民风”等效果,把刑法美化为具有“民胞物与”的法理根基。

诚然,少捕慎诉慎押刑事司法政策是针对现行刑法扩大化、积极化而提出的司法策略与技术,即在现有犯罪体系与规模为前提的情况下,为消除刑法适用本身的副作用而主张少捕慎诉慎押。笔者认为,借助公安机关的撤销案件、检察机关的不起诉和法院的无罪判断来限制轻罪扩张,这既有利于实现人权保护,也有利于实现刑罚轻缓化,这种程序改革值得肯定。但是,决不能为了贯彻落实少捕慎诉慎押刑事司法政策,照搬或借鉴国外“低门槛入罪+非刑事化程序”做法,或者为了证明少捕慎诉慎押刑事司法政策的合理性,而在中国刑法立法上大规模增设轻罪。面对复杂的社会环境与刑法适用本身的复杂性,刑法为积极回应社会转型发展过程中民众的法益保护需求而适度增加轻罪是可行的,但是,在我国刑法中大规模增设轻罪或强化“以轻罪预防重罪”的立罪逻辑并不可取。这是因为:一方面,这会导致法治国原则失去重要性,刑法愈来愈被理解为预防性的,从罪刑法定原则到最后手段原则所构筑的防线被屡屡突破;另一方面,与其刑事司法系统面对刑法立法积极扩张时寻找新的政策出口,不如刑法系统审慎面对轻罪立法,减少不必要的轻罪类型,不为刑事司法系统添堵。关于这一主张的进一步理由是:

第一,存在倒因为果的偏误。固然,轻罪体系庞大导致的司法压力,更有助于认识少捕慎诉慎押刑事司法政策的时代价值,但是,我们必须要意识到,是轻罪治理的需要而提出少捕慎诉慎押刑事司法政策,而不是少捕慎诉慎押刑事司法政策需要建设中国特色的轻罪体系。少捕慎诉慎押刑事司法政策恰为反思轻罪制度与立法提供契机,而不是促进轻罪立法的政策指南,这一政策提出的背景是我国司法实践已经进入轻罪时代,且轻罪治理不能采取传统重罪模式。如果为贯彻落实少捕慎诉慎押刑事司法政策而在刑法上大幅度增设轻罪,这就忽视了该司法政策出台的背景与前提——减少刑法立法适用本身的副作用,因而是一种“倒果为因”的理论主张。更为重要的是,“先增设轻罪、再贯彻‘少捕慎诉慎押’刑事司法政策”的主张,并没有关注到司法上非犯罪化的难度。“立法上积极、司法上消极”能够真正实现非犯罪化吗?非犯罪化、非刑罚化与非监禁化之间有着天壤之别,非刑罚化仍会导致犯罪记录、失业等问题,非监禁化则会导致缓刑、罚金、犯罪记录、失业等问题,而非犯罪化则不存在上述问题。尽管非犯罪化对限制国家刑罚权、正确处理刑民界限等意义重大,但在立法层面的推荐十分缓慢。从整体犯罪圈来看,犯罪化与非犯罪化是一种“此消彼长”的关系,而非犯罪化包括积极意义上的非犯罪化与消极意义上的非犯罪化。从消极意义上看,犯罪化速度增加必定带来非犯罪化进程的消减,相反,犯罪化立法的审慎,从某种意义上则已经实现了非犯罪化。这也是中国刑法立法不同于英美国家的特色,应当引起立法者重视。

第二,扭曲立法与司法的关系。刑法立法应当遵循刑法发展规律,正确处理立法与司法的关系,避免立法超载或超速,导致司法在遇到特殊情况时刹不住车,反而成为社会矛盾的制造者。轻罪体系建设在国家治理现代化中具有举足轻重地位,也是观察刑法文明的窗口,这大致有微观和宏观两个面向。从微观的角度看,犯罪是由刑法定义的犯罪行为,也是一个被刑法禁止、起诉和处罚的行为,但刑法本身通常没有提供具体个罪的犯罪化根据是什么,刑法没能解释清楚为什么要设置某些个罪,以至于轻罪与违反行政法的行为之间的界限不明。从宏观角度分析,刑法的宽严与国家治理能力有关,当国家治理能力低下的时候,会导致更多的社会矛盾,部分社会矛盾是导致犯罪化立法的原因;相反,当国家治理能力提高的时候,社会矛盾也会随之下降,导致犯罪化立法的原因自然会减少。就此而言,轻罪是国家治理的对象,而不是国家治理的手段。刑法从1997年修订到如今二十多年,从农业时代的破坏生产经营罪到工业时代的非法帮助网络信息活动罪,立法能涵盖的都涵盖了,但是司法实践中的犯罪仍然高发,所以,问题并不在立法,而在于司法,因为法网再严密,刑期再威慑,还依托于日常执行。一如房子图纸设计再完美,最终还得靠施工的工人,设计师是不会去搬砖和水泥的,顶多最终会去竣工验收。严重行政违法行为的犯罪化,看似强化了“剥夺人身权利只能由法院裁决”的法治国原则,亦忽视了行政诉讼作为法院裁判对违法行政处罚的救济功能,模糊了刑法与行政法的界限,反而会使被告人被贴上犯罪标签,并导致进入司法程序的犯罪数量暴增。

第三,严重违背法治原则。法治原则不仅涉及人身自由剥夺的限制,而且涉及刑法与其他法律之间的界限,不能将属于其他法律调整对象的行为犯罪化,以免出现过度刑法化或过度犯罪化现象。大规模增设轻罪的立法建议亦严重混淆了刑法与治安处罚法之间的界限,把违反治安处罚法的行为纳入犯罪名单,因处罚涂鸦、卖淫嫖娼等行为而使刑法严重退化到治安处罚法的领地,从而成为名副其实的社会管理法,刑罚亦会由责任刑、预防刑后退至“治安刑”。这对自由构成威胁,刑法被定义为国家管理社会秩序或维护良好道德秩序的工具,出现禁止保护过度问题。从后果考察角度看,让刑法退化为社会管理法,不仅违背法治原则,而且也不利于正确处理刑法立法与少捕慎诉慎押刑事司法政策之间的关系。先让刑法立法“管得宽”,再通过少捕慎诉慎押刑事司法政策,让刑事司法“管得松”,来减少刑法立法上过度犯罪化的副作用,这既是一种典型的训化逻辑,也是更需要警惕的“巨兽利维坦”,即把刑法的行为规制机制置于更为重要的位置,强调当刑法禁止某种行为后,该犯罪行为就会大幅度减少。这在理论上固然能成立,但是在实践层面往往是一个“大写的神话”,因为不仅刑法的行为规制功能被实践证明正在衰退,而且也并不是所有的社会规则受制于刑法的强制执行,这种刑法的强制执行也未必有显著效果,危险驾驶罪的犯罪化后的高发态势,即为明证。

第四,不宜照搬域外实践。诚然,英国、美国、日本都有庞大或完善的轻罪体系,比如,日本《轻犯罪法》虽然仅规定了33种轻罪,但是涉及的轻罪类型和范围较大,基本涵盖了公民权利、公共安全、公共秩序、公共生活等各个方面。”(39)张晶、刘焱:《中国治安管理处罚法律制度研究》,合肥:安徽大学出版社,2014年,第34页。英国、美国的轻罪罪名体系亦十分庞大。为了矫正大规模犯罪化的弊端,司法实践则形成了“漏斗式”司法,即大量刑事案件经过警察的微罪处分和检察的起诉犹豫(裁量不起诉)等非刑事程序化处理,只有少部分重罪案件会最终进入审判程序而被定罪。同时,由于轻罪案件数量太过庞大,其诉讼进程就会倾向于加速办理,诸如“放牛式司法”“流水线正义”等司法问题也随之产生,它关注的是案件的快速处理,而不是公平正义。(40)参见[美]亚力山德拉·纳塔波夫:《无罪之罚:美国司法的不公正》,郭航译,上海:上海人民出版社,2020年,引言部分第3页。笔者认为,这种轻罪扩张化态势或大规模犯罪化通常被批判为过度犯罪化或“无罪之罚”,并不是成功的经验,而是失败的典型。有学者指出,轻罪非罪化对罚款的依赖看似减轻了过度犯罪和大规模犯罪带来的惩罚性后果监禁,其实是把最贫穷的人口变成司法和其他政府预算的资金来源。(41)Alexandra Natapoff, “Misdemeanor Decriminalization”, Vanderbilt Law Review, 4(2015),1055.还有学者指出,美国正在经历一场轻罪危机,越来越多的人(尤其是未成年人)进入刑事司法系统而导致就业、住房等方面的限制。(42)Roberts, Jenny, “Crashing the Misdemeanor System”, Washington and Lee Law Review, 2(Spring 2013), 1089.美国轻罪制度因入罪门槛过低、程序任意性过度及罪刑不均等而酿生刑法治理危机。(43)参见冀莹:《美国轻罪治理体系的现状、困境及反思》,《政治与法律》2022年第1期。“因触犯轻罪被逮捕和定罪的被告人轻则被监禁、罚金、监控、跟踪、留下案底和受到侮辱,重则将会被剥夺工作、驾照、福利、监护权、移民身份和住房。有时候即便他们涉嫌的案子被撤销了,上述后果仍会发生。”(44)[美]亚力山德拉·纳塔波夫:《无罪之罚:美国司法德不公正》,郭航译,上海:上海人民出版社,2020年,第17页。在德国,亦有学者认为刑法规定在公共场所或街道吐痰等被判处自由刑属于过度犯罪化,由于与比例原则不符合,这样的规定应当宣告违宪。(45)参见[德]希尔根多夫:《德国刑法学:从传统到现代》,江溯、黄笑岩等译,北京:北京大学出版社,2015年,第222页。

第五,以“轻罪预防重罪”的立罪逻辑并不可取。以“轻罪预防重罪”的立罪逻辑有一个共同的形式:实施X(轻罪)被宣布为犯罪,以减少实施Y(重罪)的可能性。(46)Ali Emrah Bozbayindir,“The Advent of Preventive Criminal Law: An Erosion of the Traditional Criminal Law?”,Criminal Law Forum,29(2018):27—29.就立法发展趋势而言,刑法修正案频繁出现以危险驾驶罪预防交通肇事罪、以“非法持有宣扬恐怖主义、极端主义物品罪”等预防恐怖主义犯罪等态势。同时,出现在各国刑法典中的刑法保护早期化、法益保护前置化、抽象化,也秉持“以轻罪预防重罪”的立罪逻辑。刑法学是刑法限制科学,刑法是以剥夺自由、财产等权益为制裁手段,不正义的刑法无疑是对公民自由的最大威胁,且大规模监禁、判刑导致的贫苦、失业或再犯罪等,最终还是由国家或社会埋单,国家需要为此付出巨大社会成本。刑法的传统功能是通过惩罚的威胁来减少威胁社会的行为,以“轻罪预防重罪”固然有避免重罪的功能,但是,这一立罪逻辑并不可取:首先,“增设轻罪也不是校正重刑主义司法偏向的恰当措施,重罪构成要件的司法扩张是解释者背离罪刑法定原则使然,应正视司法恣意性的根源而非通过轻罪化立法为之开脱,否则将陷入‘司法无限倒逼立法’的恶性循环。”(47)冀洋:《我国轻罪化社会治理模式的立法反思与批评》,《东方法学》2021年第3期。其次,就利益衡量而言,这会导致更多的人身陷囹圄,国家与社会为此付出的巨大代价,危险驾驶罪近年来每年处罚高达30万人即为明证。再次,刑法是一种集体谴责机制,(48)G. Sandra Mayson, “The Concept of Criminal Law”, Criminal Law and Philosophy, 14(2020):449—450.刑法上的犯罪与刑罚设定必须反应民众共同价值观。对社会秩序的形塑而言,这涉及对民众行为与态度的改进,以把民众的行为引向合法、良善的轨道,以轻罪预防重罪犹如揠苗助长式的强推,很可能是一纸空文,甚至可能适得其反,并不比循序渐进式的“缓推”更为有效。(49)Dan M. Kahan, “Gentle Nudges vs. Hard Shoves: Solving the Sticky Norms Problem”, University of Chicago Law Review, 3(2000):608—609.最后,“以轻罪预防重罪”的立罪逻辑把人当成手段,而不是目的,刑法上的犯罪化立法越多,就越是体现为把人当成预防犯罪的工具,这并不是刑法文明的体现。

基于上述理由,笔者认为,立法机关不能把少捕慎诉慎押刑事司法政策贯彻落实作为大规模增设轻罪的理由,少捕慎诉慎押刑事司法政策是轻罪治理的产物,而不是轻罪立法的理由。同时,即使立法机关基于化解风险的需要增设轻罪,也不意味着是采取积极刑法立法观,更不能以积极刑法立法观为理论指南而大规模增设轻罪。

(三)缓刑案件首先应当实行前科消灭制度

前科消灭制度旨在消除行为人的犯罪记录对本人及子女在就业、入伍等方面的限制,以消除刑罚的“株连效应”。理论界多主张对轻罪或高发型轻微罪实行前科消灭制度。(50)参见梁云宝:《我国应建立与高发型微罪惩处相配套的前科消灭制度》,《政法论坛》2021年第4期;崔志伟:《积极刑法立法背景下前科消灭制度之构建》,《现代法学》2021年第6期。笔者认为,对轻罪实行前科消灭制度具有合理性,理由是:重罪重罚下的犯罪记录有其特殊的时代背景,即以前科记录弥补刑罚处罚的不足,其法律背景是刑法典是重罪典,犯罪种类不多,其罪刑结构基本上重罪重刑,这为刑罚附随后果提供了规范基础。随着刑法典中轻罪、微罪数量增加,刑罚典已经由传统的重罪典,发展进化为重罪与轻罪并存的格局,且轻罪、微罪数量仍持续增加,此时,把重罪重刑意义上的前科记录,不加甄别地适用于轻罪与微罪就存在不合理之处。详而言之,有罪、犯罪、罪犯、刑罚都是在重罪语境下形成的,轻罪与重罪一样被贴上犯罪标签,且其蕴含的道德谴责和威胁的分量基本一致,这种理念不仅草率,而且愈来愈显得不合理,轻罪的后果(包括监禁、剥夺财产的罚金和终身负累的前科记录等)都过于沉重,(51)参见[美]亚历山德拉·纳塔波夫:《无罪之罚:美国司法的不公正》,郭航译,上海:上海人民出版社,2018年,第218页。应当予以改进。但是,我们又必须意识到,任何制度均有路径依赖,且前科记录也是刑罚效力的重要组成部分,前科记录作为一种文化现象,在一般民众的观念中根深蒂固,此时,直接对轻罪实行前科消灭总会面临质疑,也存在难度。为此,笔者主张渐进主义改革路线,即在对“缓刑案件采取前科消灭制度”之先行先试的基础上,如果能够取得更好的效果,再从立法上对轻罪案件实行前科消灭制度。

第一,缓刑案件实行前科消灭制度,可以改变轻罪案件“一刀切”的疑问。宽严相济刑事政策反对犯罪处理上的“一刀切”,对轻罪与重罪在犯罪设置、量刑问题上区别对待,这对刑事司法实践中正确认定犯罪、量刑等具有指导意义。其实,轻罪与重罪的类型划分只具有相对意义,轻罪本身亦有再次类型划分的必要,比如,轻罪包括微罪。从预防刑与责任刑的关系出发,轻罪案件有预防的必要性高的情况,如累犯等,重罪案件亦有预防的必要性低的情况,如涉市场主体经济犯罪等,因此,主张对轻罪案件实行前科消灭制度,亦忽视了累犯、拒不认罪的轻犯罪人所具有的人身危险性。相反,缓刑案件不仅包括因为部分减轻处罚至三年以下有期徒刑的重罪案件,(52)通常所讲的重罪与轻罪区分,是以刑法典中最高法定刑为标准的区分,而不是在司法实践中针对具体个案的量刑结果为标准进行的区分。而且必定是被告人悔罪认罪的案件,犯罪人具有的人身危险性较低,对其实行前科消灭更具有合理性。

第二,从司法实践来看,被告人被判处缓刑还是免除处罚、不起诉,这有三点区别:一是缓刑判决并不能免除被告人的财产刑,且需要缴纳一笔保证金。二是缓刑期间要接受各种考察,如有违反的话,仍会被收监执行原判刑罚。三是如果被判处缓刑的被告人是公职人员,则依据《公务员法》第26条的规定,(53)《中华人民共和国公务员法》第26条规定:“下列人员不得录用为公务员:(一)因犯罪受过刑事处罚的;(二)被开除中国共产党党籍的;(三)被开除公职的;(四)被依法列为失信联合惩戒对象的;(五)有法律规定不得录用为公务员的其他情况。”必须被开除公职,不能享有退休待遇。相比而言,免除处罚、不起诉则不具有这样的限制。正是这种区分,法律实践中的被告人会想尽一切办法争取免除处罚、不起诉的结果,而不是缓刑,由此导致部分案件处理尺度不一而导致司法不公。

第三,“转向型”刑法改革需要先试先行。法律制度及其实践是一种文化现象,任何法律制度均具有路径依赖,要警惕法律变革“步子过大”的问题。面对法律制度的局限,除非有重大理由,立法机关需要推行一种渐进主义的发展路线,而不是如外科手术一样对其进行伤筋动骨式的切割或移除。历史地看,刑罚的标签效应及其给被处罚者带来的“苦难”,是刑罚发挥作用的重要条件,因为刑罚的标签效应影响行为人社会复归,而直接大面积在轻罪中废除,会产生法律变革转向所导致的过激效应。因此,比较理性的选择是,在缓刑案件中对其进行先行先试,然后再扩大适用于轻罪案件,如果缓刑案件适用前科消灭面临诸多问题,则不宜再扩大该制度的适用范围。

第四,不能完全忽视犯罪标签的预防效果。犯罪的标签效应固然会对被告人的自由带来影响,但是这种影响如同附加刑一样,在某种意义上具有犯罪预防意义,即增加犯罪人的犯罪成本,因此不能完全否定。不难看出,我国民事法领域还借鉴前科制度推行限制令制度,比如,最高人民法院2010年5月17日《关于限制被执行人高消费及有关消费的若干规定》规定了“限制高消费令”,对被执行人在出行、出境等方面严格限制,以促进被执行人履行债务。思考刑法变革不能仅用刑法观点,仍需放到法律系统中进行整体考虑,民法尚且如此,强调失信的“标签效应”,刑法就更不应该轻易彻底废除前科制度或大幅度缩小其存在范围,否则,这种非此即彼的刑法变革极易带来矫枉过正风险。

就具体制度设计而言,大致有两种方案:一种是在《公务员法》等中予以修改,比如,把《公务员法》第26条中的“因犯罪受过刑事处罚的”,修改为“因犯罪被判处实刑的”。另一种是在刑法典的缓刑条款中做出特别规定,在《刑法》第76条中增加一款作为第2款,即“被宣告缓刑的犯罪分子,若原判的刑罚在缓刑考验期满后不再执行,与免除处罚具有同等效力,但被判处的附加刑仍需执行。”从法秩序一致性角度出发,笔者更加倾向于第二种方案,这种方案也是一种最简便、也能够避免其他法律大幅度修改的方案。如此一来,其他法律有关免除处罚的适用,即可扩展适用于被判处缓刑的被告人,具有前科消灭的法律效果。

在百年一遇的法典化时刻,刑法典有再次修订的必要,即刑法再法典化,修订后的刑法典也应当成为中国特色社会主义法律体系的“亮丽名片”。刑法再法典化当成为我国刑事法治建设的重要任务,什么是科学的刑法典及其衡量标准?这是刑法再法典化的迷思所在。少捕慎诉慎押刑事司法政策是对以往过度惩罚主义予以反思的产物,侦查、起诉与审判是决定犯罪、处理犯罪的三个环节,“少诉、少捕、慎刑”等于管住犯罪流量的“水龙头”,这个水龙头分别由公安机关、检察机关与审判机关来把控,以严控或收回国家的“惩罚性武器”。这并不是对犯罪示弱,而是一种更为优化的治理策略,体现了新时代犯罪治理模式的时代转型。就目前而言,少捕慎诉慎押作为一种检察机关主导的非刑罚化刑事司法政策,公安机关、审判机关对其认同度不高,呈现“中间热、两头冷”现象。这并不是一种正常现象,少捕慎诉慎押刑事司法政策涉及侦查、起诉和审判,旨在通过刑事程序意义上的不羁押、不起诉、不判实刑或重刑,减少法院审理刑事案件的数量,矫正以往监禁主义和重刑主义的偏误,公安机关与审判机关并不能置身事外。只有弄清楚少捕慎诉慎押刑事司法政策与刑法再法典化之间的关联,将少捕慎诉慎押蕴含的价值诉求与规范取向等体现在刑法再法典化进程中,才能成为司法机关一致行动的规范依据。在这一历史进程中,法学研究者应当深入研究少捕慎诉慎押刑事司法政策的刑事法治要义,明确少捕慎诉慎押刑事司法政策贯彻落实的刑法再法典化路径,以澄清该司法政策实践中的误区和减少其实践的阻力。