基于社会分工理论的我国独立董事制度完善

□ 成都 杨华英

自独立董事制度引入我国20余年来，其制度存在的各种问题一直被证券市场诟病。而康美案一审判决后，其独立董事需要承担上亿元的连带赔偿责任，独立董事面临的“天价”处罚与其从上市公司获取的薪酬相比形成巨大反差。我们显然需要从顶层设计上加以思考，以完善上市公司的治理结构。本文基于涂尔干的社会分工理论，从独立董事的职能定位出发，认为独立董事是对重大事项的独立专业决策者，并非全能型董事。独立董事应该在合理信赖任职公司财务会计信息的基础上，就决策本身的必要性和可行性发表专业意见。

一、引言

独立董事制度源于20世纪30～40年代，1940年美国制定了《投资公司法》，其要求投资公司的独立人士在董事会中的比重不低于 40%。到了20世纪70年代末，美国上市公司股权高度分散，董事会人员大都由高管担任，在董事会中引入独立董事制度，可以有效解决内部董事不能独立参与公司经营管理的问题，以此促进公司规范运作。独立董事不像其他内部董事，受到公司实际控制人的利益牵制，有利于董事会对公司经营决策的独立公正判断。而随着我国证券市场的建立和发展，2001年8月，证监会在借鉴国外市场经验的基础上，制订了《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》，强制要求所有上市公司必须按照《意见》规定，建立独立董事制度。但是独立董事制度在引入我国20年的运行中，中国证券市场与英美国家资本市场的不同却被忽略了。独立董事长期处于“不独”、“不懂”、“花瓶”的质疑声中，以一种不求有功，但求无过的状态存在着。

在备受关注的“康美药业虚假陈述民事诉讼案”一审判决后， 5名独立董事被判巨额连带赔偿责任成为A股市场的首例，其合计赔偿金额高达3.69亿元，而此5名独立董事的任职时的年薪不过10万元左右。此后亦引发了我国A股资本市场独立董事的连锁反应，有独立董事辞职的，有谴责独立董事辞职的。从康美案一审判决后，即2021年11月12日到23日，短短数日，就有31位独立董事因个人原因递交了辞职报告。而这31名独立董事中，有14名教授和5名副教授。拿上市公司漳州发展为例，同日辞职的两位独立董事均为厦门大学教授，而2020年漳州发展年报披露二人获得的独立董事薪酬均为6万元。上市公司独立董事有限薪酬与无限责任之间存在着巨大的鸿沟。如果我们仅一味强调对独立董事未尽到勤勉的追责，而缺乏相应合理免责机制在内的配套制度，将严重影响独立董事从业的履职积极性，从而造成公司治理完善的滞后。

二、我国独立董事制度的现状

1.我国上市公司股权相对集中，独立董事独立性不够。在美国，公司股权结构高度分散，内部治理主要依靠董事会，其中独立董事尤其重要，其可以防止内部人控制，加强对管理层的约束。美国的独立董事对接的是中介公司，其也更关注自己的声望。但我国目前的资本市场上市公司股权结构一股独大，一方面，实际控制人在公司治理中占据绝对地位，大部分内部董事都要听命于实际控制人，易于做出有损中小股东权益的行为。另一方面，在我国独立董事一般都是由大股东推荐或提名，也就是所谓的“自己人”，这从一开始，独立董事已经很难具备完全意义上的独立性了，也就是所谓的先天不足。南开大学的一份报告显示，90%的独立董事均由大股东、董事提名，市场招聘的仅为1.8%。同时独董在履职过程中，如果其言行不符合大股东或管理层意图，提出太多异议，其被更换是不可避免的。据统计，从我国2001年施运行独立董事制度以来，独立董事在董事会上的投票表决同意率高达99.79%。同时，对比美国独立董事席位平均占比62%，我国独立董事在董事会中的占比相对偏少，属于少数派，其无法真正影响公司的经营决策。

2.独立董事制度当中责权利不清晰。我国上市公司虽然聘请了独立董事，但对其职能定位是什么，其所应承担的责任和义务并没有明确界定。在《意见》中，对独立董事的权力义务有一定的规定，但并未对其责任和权力做出清晰、明确、具体的规定。《证券法》（2014）的第六十九条规定：“就上市公司虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏问题，董事应当与发行人、上市公司承担连带赔偿责任，但是能够证明自己没有过错的除外”。在上述规定中，提及的董事并没有区分内外部董事，独立董事及执行董事等。但如果上市公司的董事视为一个同质化群体而不加以区分和细化，其过错大小、参与日常管理程度以及薪酬多少，将会导致独立董事承担的风险与收益严重失衡。其次，在国外，为保证独立董事发挥效能，董事会建立一些由独立董事主导的委员会，例如审计等。在我国大部分上市公司基本没有设置类似机构，这将会导致独立董事有名无实，在不愿意得罪实际控制人的心态下，沦为了签字的机器。

3.独立董事获取信息的不对称性。首先，独立董事很有可能面临实际控制人授意、有组织、全链条的财务作假。在这种情况下，造假的公司往往会在基础会计凭证、业务合同等证据资料上做好充分准备，仅靠查阅资料、询问了解等常规手段，独立董事直接识别出重大财务风险造假是很困难的。独立董事所看到的就是实际控制人希望其看到的。康美案中，2016年到2018年，康美药业通过伪造发票、银行回单等会计资料，虚增收入达到291.28亿元，虚增利润40亿元。想要识别上述财务造假，则需要实施外部审计程序，那独立董事能否在不受实际控制人的阻碍下，实施审计程序，实施审计程序的成本支出又该从哪里支付？其次，我国现阶段独立董事深入公司日常经营活动相对缺乏，独立董事除了参加会议，浏览文件，很少有人对公司做深入研究。知名财经学者刘姝威老师指出：“万科是我第一家同意担任独立董事的上市公司，此前我谢绝过有的上市公司邀请我担任独立董事，因为他们无法满足履行独立董事的要求，比如，签字前，我要求严格审查相关资料，否则，我拒绝签字”。

4.独立董事的履职能力有待提高。首先，在美国成熟的证券市场上，商务实践经验是考察独立董事的重要标准。据在纽约证券交易所统计,离任或现任高管人员在全部独立董事的比例可以达到81%。在我国，据新京报记者统计，超过1.4万名A股独立董事，平均薪酬仅8.5万元。而这些独立董事均大都来自高校、专家学者还有研究人员。例如在康美案中，5位被追责的独董中，就有4名来自高校。这些专家教授的学术水平是不容置疑的，但对实践的了解和把握相对欠缺，识别财务舞弊的能力相对较差。其次，在《意见》中规定：“独立董事最多可在5家担任兼任，保证有足够时间和精力有效履行独立董事职责。但在实际情况中，能够成为独立董事的一般均是在各自专业领域有很高声望的教授或学者，其自身都有着各自的本职工作，本身就比较繁忙，再身兼数家独立董事职位，其精力严重不足，勤勉履职十分困难。

5.独立董事在上市公司治理结构中的总体效能有限。中国著名独董人士华生（2021）认为：“中国资产市场原先设立独立董事制度，是为了完善上市公司治理结构、促进上市公司规范运作，但从目前独立董事在公司治理方面起的作用来看，我觉得即使取消了，也不会影响多大，因为本来就没起什么作用，取消了能有多大影响。”张紫超（2018）研究表明我国上市公司的独立董事没有发挥应有的监督职能，难以监督管理层及大股东的行为。

Fama和Jensen（1983）研究认为独立董事出于对自身商誉的考量，进入董事会将抑制董事和经理的合谋行为而发挥监督作用。张圣利（2018）研究发现独立董事改善了关联交易对薪酬业绩敏感性的不利影响。独立董事需要在关联交易等可能损害中小股东利益的决议上出具意见，这就在一定程度上增加了公司内部人的违规成本。内部控制人会对独立董事预期反应提前做出考虑，进而变得谨慎。跟内部董事相比，外部的、兼职性质的、注重声誉的独立董事对实际控制人的决议做出否定意见的概率更高，成本更低。只是在当下我国大部分上市公司股权相对集中的情况下，如何使得独立董事制度有序发展是值得深思的。

三、从社会分工理论视角看独立董事制度的职能定位

自苏格拉底时代起，分工做为一个理论和实践问题就在被思想家所关注。涂尔干（1858-1917）的社会分工理论，致力于微观经济领域的研究，他将分工、道德、团结联系在了一起，提出了分工所带来的团结更能促进人对幸福生活的追求和社会密度的发展。他认为：确定合理有效职能分工是减少“社会示范”得必要条件。以往的社会都是通过压制性制裁来规范社会行为，与之相对应的法律模式是压制性的、惩罚性的。在目标统一的全体意识下，社会成员依赖高度相似性聚集在一起，社会成员的个体差异无法得到有效发挥，集体与和个人的矛盾愈演愈烈。而分工的发展使得个体的自由意志不断被发展。与压制性制裁不同，恢复性引导以促进社会的健康发展为主要目的，以此形成有机团结。有机团结在尊重社会成员个体差异的前提下，以发挥个人能力为目标，社会成员因彼此能力差异而取长补短有效协作。

笔者认为， 从上述涂尔干社会分工理论的视角，独立董事制度从国外引入我国，其职能的缺失与其职能的未能准确分工息息相关。二十多年来的公司治理实践表明独立董事制度效用平平，企图通过独立董事制度来全面拯救上市公司的治理结构，缺乏对独立董事的准确定位。根据《意见》规定，我国除了承担国内上市董事的一般职权，还被赋予六项特别职权，在权力、义务及责任方面全面超越公司内部董事。独立董事的价值被不恰当地高估了。在这样的分工下，企图使得独立董事成为全能型董事，明显不是各尽所能的分工。上市公司的一般董事、高管、公司聘请的外部专业审计机构等都应成为完善公司治理结构，防止内部人控制，维护中小股东权益的重要构成因素。因此，只有不断完善和健全独立董事制度的问责、免责体系，寻找其精准分工定位，使得独立董事有着清晰的责权利，才可能使得其发挥最大效能。

四、从社会分工化角度提出独立董事制度建议

1.在合理信赖前提下，独立董事是对重大事项的独立专业决策者。谢志华等（2016）指出：独立董事的定位是决策者、是专家，在进行决策时，不偏袒任何一方利益、客观公正地发表意见。独立董事之独立，其具备两个基本特征: 专家性和独立性。专家性是指独立董事作为决策者具有专业行为能力，也是独立董事有效履职的基础；独立性是指独立董事在进行决策时所持立场必须不偏不倚，也就是不代表任何主体的利益而客观公正地发表意见。但独立董事的决策正确与否，最重要的先决条件是决策信息的相关性、真实性、准确性和完整性，而这些决策信息主要是财务会计信息。

财务会计信息的最终形成经历了以下环节：会计账务处理、内部控制检查、内部审计监督、外部第三方专业机构审计如会计师事务所。会计账务处理是保证会计信息准确完整的基础；对公司内部控制的检查、可以核实和评价确定内部审计工作的范围、深度和侧重点；内部审计的目的是为发现并预防错误和舞弊、提高公司的经营效率、增加公司的价值，帮助公司实现既定的目标；外部第三方专业机构审计则是以独立、公正第三方的角度，对公司的内控是否有效，管理层是否舞弊等出具审计意见。

根据社会分工理论，上述每个环节，每个任职人员都应各司其职，做到勤勉尽责，以此来保证会计信息的完整性、准确性以及真实性。即内控是否有效，财务是否舞弊等不是独立董事的最基本的职能分工，不应混为一谈。对于独立董事而已，其职能是决策者，只是就决策本身的必要性和可行性发表专业意见，并就决策事项是否可行做出最终决定。

Moss（1982）认为通过独立董事提供的决策知识能减轻董事会做出决策的压力。独立董事做为外部兼职董事，其可在合理信赖公司提供的财务会计信息的基础上，利用自身的职业素养和专业技能，对公司的经营决策出具意见，也就是所谓的“商业判断规则”。如果公司管理层、外部专业机构提供虚假会计信息，使得独立董事做出的决策有损于投资者时，独立董事应予以免责，而加大对主动财务造假者的惩治力度。这既为独立董事履职提供了明确的责任界限，确定了职能分工，也有利于提高独立董事勤勉尽责的积极性。

2.建立独立董事的有限责任，构建权责明确的独立董事法规体系。目前我国立法，并没有将独立董事、其他董事、监事和高管的法律责任加以区分并明确。考虑独立董事与其他董事的责任不同，参与公司实际治理程度不同、尤其是职能定位不同，笔者建议独立董事制度可实行区别于一般董事的责任制度，即独立董事的勤勉义务应低于一般董事的。对独立董事实施违规分类处罚时，依据其是否有证据主动参与财务造假、过错大小和任职公司的职务收益“合理限定”独立董事的赔偿总额。在日本，独立董事从其任职公司获取的年度平均报酬、津贴总额为限做为对投资者的损失承担责任。美国证监会也很少对外部董事进行处罚或者提起诉讼。

3.加强独立董事声誉激励机制，建立道德层面的自我约束，促进独立董事主动归位。结合目前我国证券市场的现状，独立董事知情权得不到保障，履职界限不清晰等客观情况下，如果仅通过加强民事责任还有行政监督的惩罚力度来完善独立董事的职能，可能会导致独立董事的人才流失。康美案中的5名独立董事，其年度津贴最高也就12.01万/人，再对比他们的天价罚单，风险与收益确实严重不对等。我国大多数独立董事均有在高等院校、金融行业以及其他公司担任重要职位，并有较高的社会声望，当他们成立独立董事时，相当于将自己的声誉抵押给了公司。如果公司涉嫌严重违法违规，独立董事的声誉将会受到严重影响。例如建立声誉评价体系，将独立董事的履职能力、工作态度、履职公司经营业绩等作为评估维度。这样一方面上市公司可根据评估信息，选聘合格的独立董事；另一方面独立董事一旦发生失职行为，考虑到给自己的带来的不良记录，也能更好勤勉尽责。

4.完善独立董事责任保险制度。在美国，外部董事的风险相对较低的一个很重要的原因是：集体诉讼判决的民事赔偿金、和解赔偿金都是独立董事责任险的承保范围。保险公司对非故意造假形成的民事赔偿通常都会赔付。目前我国只规定上市公司经股东大会批准后能够给独立董事购买责任保险，但并未做强制要求。截止2021年10月底，A股上市公司投保率仅为15.1%。因此，针对我国的资本市场现状，对董责险的强制购买、保障范围、赔付标准等，还需做进一步调整和规范，如对于独立董事是否尽到勤勉义务，是否主动参与造假行为等设计合理的免赔额和赔偿限额。通过建立有效的董责险，既可以为独立董事积极履职提供重要保障，又可以鼓励独立董事在董事会的积极作为，发挥其监督职能，维护全体股东的利益。

5.建立独立董事行权的保障制度。独立董事的调研权和知情权是其发挥决策职能的基础。公司应该积极充分向独立董事提供必要的信息，首先，应该建立独立董事与各投资者、第三方专业机构、中小股东等的有效沟通渠道，多层次收集各方面信息。其次，笔者认为可以借鉴国外，设置一些独立董事主导的机构，如提名、薪酬、审计等。独立董事亦可以自主选择聘请外部专业机构进行专项审计，将其做为发表独立意见、出具专业决策的依据，任职公司应该积极配合并提供必需的费用。