论商业秘密的披露豁免：现状、问题及完善

朱文辉

（华南理工大学法学院，广州 510006）

一、问题的提出

商业秘密是企业维持竞争优势的关键。在《中美经贸协议》签署之后，我国商业秘密出现“强保护”的发展趋势。商业秘密的过度保护将会带来违背法治基本原则、限制竞争及员工自由流动等一系列问题。[1]商业秘密的价值不仅在于对个体的激励，更在于对公共利益的维护，对商业秘密保护进行限制是平衡个体利益与公共利益的需要。

商业秘密披露豁免是对商业秘密保护加以限制的关键，若行为人披露商业秘密具有正当理由，可以豁免其可能遭受的法律责任。从禁止权利滥用的角度来讲，商业秘密保护范围也需要限制。若不对商业秘密权利人行使自身权利加以限制，其自然会寻求商业秘密保护范围之外的权利，相应形成超出立法本意的垄断之势。从利益平衡角度来看，利益平衡是商业秘密的价值构造的核心。[2]商业秘密权利人的利益诉求往往会和竞争对手利益、社会公共利益产生冲突。因此既需要保护商业秘密免受侵害，又需要合理平衡各方利益。界定商业秘密披露豁免的范围，也是从反面确定商业秘密受法律保护的范围。从反面来看，商业秘密的披露豁免是探求更好保护商业秘密的最佳途径。

《中美贸易协定》签署之后，我国愈发强调商业秘密保护，反而忽视了过度保护商业秘密可能带来的公共利益损害问题，商业秘密披露豁免制度有助于缓解商业秘密保护中可能存在的利益失衡问题。鉴于此，本文尝试性地探讨我国商业秘密披露豁免的现状以及所存在的问题，并在此基础上提出完善建议。

二、我国商业秘密披露豁免的现状及缺陷

（一）我国商业秘密披露豁免的现状

我国商业秘密披露豁免主要规定在《政府信息公开条例》中，在特定情形下，行政机关有权公开商业秘密，但是行政机关在决定是否披露商业秘密时，仅是进行形式审查，是否披露最终的决定权归属于商业秘密权利人。具体到实践操作中，行政机关在收到申请公开有关商业秘密的政府信息时，会征询商业秘密权利人是否愿意公开，但可想而知，行政机关往往收到否定的答复，即使申请人不服提起行政诉讼，行政机关也不会因此败诉。

除了《政府信息公开条例》之外，为促进药品行业进行创新，我国药品监管制度沿袭了TRIPs 协议的相关规定，药品监管部门可以因为公共利益保护而披露商业秘密。该规定指明了商业秘密披露豁免的本质———平衡商业秘密保护与公共利益维护。但是个人利益与公共利益的平衡难度可想而知，或是基于此点，国家食药监总局规定，各级食药监部门在处理如何平衡商业秘密维护与商业秘密保护问题时，可以引入相关领域专家对二者衡量进行论证，并将专家意见作为行政处罚信息的重要参考依据。但是该规定仅仅限于药品管理部门，对于其他领域则不能适用，实践中发挥作用的空间极小。

（二）我国现有商业秘密披露豁免制度存在的缺陷

1.公共利益虚化

公共利益的范围是商业秘密披露豁免制度的核心，如何认定公共利益是商业秘密披露豁免中最关键的问题。我国现行立法对公共利益界定进行了“列举+概括”的规定，公共利益的内涵包括但不限于国家安全、公共安全及秩序、生态环境稳定、食品药品安全、消费者利益。但具体到商业秘密披露豁免中，公共利益又在一定程度上被虚化。实践中，行政机关往往将自己决策归入保护商业秘密的要求，即使进入司法程序，由于公共利益缺乏明确的审查标准，司法机关往往迁就地方政府行政决策，[3]以致商业秘密披露豁免制度沦落为虚设。

2.配套制度缺失

仅有《政府信息公开条例》制度性的规定，没有可以具体操作的规则抑或指引，只会使得该制度存活于纸上。现行商业秘密披露豁免制度将商业秘密公开是否会对公共利益造成重大影响作为衡量标准。此时将会产生两种情形：其一，商业秘密不公开将会严重损害公共利益；其二，公开商业秘密不会对公共利益产生影响甚至将会有助于公共利益的增加。在第二种情形下，公开商业秘密虽然有助于公共利益，但客观上也导致商业秘密的丧失，此时公开商业秘密的行政机关是否需要对商业秘密权利人进行补偿？这也是商业秘密披露豁免制度需要回答的问题。

3.披露主体范围有待扩大

《劳动法》鼓励对用人单位的违法行为进行举报，在劳动者对用人单位违法行为举报中，往往会牵涉到各种商业秘密。若要求劳动者对举报中涉及到的各种信息予以区分，则会加重劳动者的负担，也与《劳动法》的立法目的相悖。劳动者作为企业的一员，对企业负有忠诚义务，在举报过程中，极有可能会因为泄露企业商业秘密而违背忠诚义务遭受企业内部的处罚，甚至可能遭致企业外部的法律责任。而我国现行商业秘密披露豁免的主体仅限于行政机关，没有注意到劳动者才是最容易接触商业秘密的群体，[4]现行法律体系也没有关于劳动者披露商业秘密豁免的相关规定，这不仅不利于实现《劳动法》规定劳动者举报企业违法犯罪的权利，也不利于劳动者向行政机关披露相关商业秘密。

三、域外商业秘密披露豁免制度的启示

（一）美国商业秘密保护中的告密人免责制度

美国早在1995 年《反不正当竞争重述（第三版）》中就有关于特定条件下当事人享有商业秘密披露豁免的规定，但是该规定在司法实践中的适用条件极为严苛，并不利于公共利益的保护。基于此，美国政府于2016 年颁布了专门的商业秘密保护法（DTSA），虽然该法重点在于强调商业秘密保护，但是依旧将商业秘密受保护的前提限定为社会因为商业秘密所获益大于商业秘密受保护给企业带来的利益，并规定了告密人免责制度，对商业秘密的保护施以更大程度限定，以便更好地在商业秘密保护与公共利益之间觅得平衡。

根据DTSA 的规定，当事人如果是在报告或者被调查涉嫌违法行为中，秘密向联邦、州等地方政府官员或者律师披露商业秘密，或者在司法程序中通过保密的形式在法律文书中披露商业秘密，都是受豁免的。值得一提的是，该条规定是DTSA 中唯一一条优先于各州法的规定，这也从侧面说明了告密人免责规定的重要性。[5]总之，DTSA 赋予告密人免责权，指出如何在保护商业秘密同鼓励违法举报之间取得平衡，在立法层面实现从保护商业秘密到侧重商业秘密保护的转变。

（二）欧盟商业秘密保护指令中的披露豁免制度

在《欧盟商业秘密保护指令》（以下简称“EUTSD”）出台之前，欧盟各成员国在商业秘密的认定、法律保护等方面存在极大差别。基于此，欧盟颁布了EU-TSD，规定了欧盟成员最低的商业秘密保护标准以及民事救济措施，力求以此统一欧盟各成员的商业秘密保护制度。

EU-TSD 规定了商业秘密保护的限制主要集中在以下几点：不得以保护商业秘密为由阻碍雇员的自由流动；公职人员有权因为公共利益收集和披露商业秘密；对商业秘密进行缩小认定；规定商业秘密的合法披露情况；特定情形下，只要存在不当行为、不法行为或者非法活动，都可以立即披露商业秘密。EU-TSD 通过之后，基本上所有欧盟成员国都依据该指令修改了本国的法律。

EU-TSD 赋予了雇员更高的地位，雇员可以不受限制地将其在工作中习得的经验、技术带给下一位雇主。质言之，EU-TSD 排除了不可避免披露原则的适用，赋予雇员离职后自由流动的权利。指令还赋予欧盟成员国以其他合法利益的目的来披露商业秘密的权利，以尽可能最大程度地满足各成员国不同国情或者是更好地满足各成员国保护商业秘密的要求。

美国和欧盟有关商业秘密保护的立法至少可以为我国现行商业秘密披露豁免制度带来以下几点启示：第一，对于商业秘密的认定要尽可能谨慎。前文已经论述，当前我国对商业秘密存在“强保护”的趋势，《中美经贸协议》签署以来，此种趋势有增无减。但是一直要求我国严格保护商业秘密的美国，却在放松有关商业秘密的认定，纽约州更是以六种条件对商业秘密做严格认定。作为知识产权的一种，商业秘密本质应当是一种有限制的垄断，若是对商业秘密过度保护将不利于社会整体创新活动，最终不符合社会公共利益。第二，对商业秘密披露豁免制度给予更大程度的适用空间。通过放松商业秘密披露豁免制度的适用范围，赋予劳动者、新闻媒体披露豁免，有条件地赋予告密人更多的免责事由。

四、我国商业秘密披露豁免的完善建议

（一）厘清基础概念：商业秘密与公共利益

商业秘密披露豁免本质就是商业秘密与公共利益的平衡，在商业秘密与公共利益存在冲突的情形下，明确二者范围是使得商业秘密披露豁免制度具有可操作性的前提。首先，应当否定的是宽松的商业秘密认定，否则会产生过度保护商业秘密而忽略公共利益的情况。我国现行《反不正当竞争法》将具有秘密性、价值性、保密性的信息认定为商业秘密的做法存在不妥，因为这几乎囊括了一切存在价值的商业信息。具体到实践中，竞业禁止协议又存在广泛的适用，这也致使劳动者离职之后，因为保密的要求难以另谋新职。商业秘密的宽泛认定将会带来一系列问题，现行立法层面应当进一步明晰商业秘密认定标准，在不妨碍商业秘密保护前提下提出有利于激励创新的条件以更好促进商业秘密保护与公共利益平衡。

公共利益不应当定义为个体利益，而是应该作为特定条件下能够普惠多数人的正当的、合法的利益，同时公共利益应当避免虚化、抽象，而是要具体、明确。[6]基于商业秘密一旦公开便不复存在的理由，商业秘密披露豁免中的公共利益也不能泛化。只有在涉及重大公共利益情况下，才能以公共利益为名义披露商业秘密。基于商业秘密自身特性，笔者窃以为在以下几个方面，商业秘密应当让位于公共利益。第一，公共健康、环境安全以及消费者保护方面。根据权利位阶原则，作为经济利益的商业秘密自然应该向公共健康、环境安全等让步。第二，揭发违法或者犯罪行为。在违法或者犯罪行为被一国所禁止的情况下，揭发或者披露这类行为对商业秘密应当是被允许的。[7]第三，为了维护新闻自由而披露商业秘密也应当是被允许的。新闻自由是宪法下的权利，是表达自由在当今社会中最重要的体现。对于基于公共利益而披露商业秘密的新闻媒体，也可以适用披露豁免规则，免除新闻媒体可能遭受的责任。[8]

（二）扩大商业秘密披露豁免制度的适用主体范围

根据对商业秘密的掌握情况，可以将披露豁免主体分为行政机关、劳动者、新闻媒体以及第三方。企业在申请行政许可过程中，行政机关不可避免会知晓企业商业秘密；劳动者在履行日常工作职责过程中，也会不可避免知晓相关商业秘密；新闻媒体在对新闻进行事实调查过程中，可能也会接触企业商业秘密。但是我国现行法律仅仅规定了行政机关的披露豁免，对于其他类主体则没有作出规定，有必要放松此严格限制条件。

作为最有可能接触商业秘密的主体，有必要对劳动者披露商业秘密作出规定。为了鼓励商业秘密披露豁免制度的发展，应当要求企业同劳动者签订合同时，告知劳动者在特定条件下有权披露企业商业秘密。同时为了尽可能保护企业商业秘密，也应当对劳动者披露企业商业秘密进行一定的限制。企业应当建立专门的内部反馈机制，劳动者在披露企业商业秘密时首先应当向该内部反馈机制进行反馈，在企业内部机制不能解决问题时，劳动者可以向负有监管职能的行政机关进行举报以披露相关商业秘密，由该行政机关根据商业秘密背后的公共利益决定是否披露。

媒体可以通过自己的影响力，以社会舆论的方式监督行政机关、企业的行为，同时新闻媒体也承担重要的社会责任，维护社会公共利益是其最重要的工作之一。因此，可以考虑使得新闻媒体成为披露人。但是也需要设置相应限制，在媒体对社会公众披露商业秘密之前必须要经过多重评估和审核，对行政机关披露则可以考虑放松该限制。

（三）完善配套措施

配套措施对于一项制度实施的重要性不言而喻，任何制度若没有配套措施终究不能实施。不同披露主体存在不同的披露动机，经营者可能会因为经济利益而披露竞争对手的商业秘密，也当然存在为了公共利益而披露商业秘密的可能。若是竞争对手为了经济利益而披露商业秘密原则上不能适用披露豁免规则，商业秘密披露豁免的适用应当严格限制在因为公共利益而披露商业秘密。同时也应当根据披露对象的不同披露设置不同的举证责任，当披露对象为负有监管职责的行政机关或者司法机构，此时披露主体的披露行为应当以保密的方式进行，因为作为公权力主体的监管机构同样负有保守商业秘密的义务。为了鼓励向监管机构举报可能对公共利益产生重大影响的商业秘密，除非被披露商业秘密的主体有证据证明披露人非出于公共利益，否则应当免除披露人关于披露动机的举证责任。但是若披露人直接向媒体或者社会公众披露相关商业秘密，考虑到商业秘密一经公开便不复存在的特性，披露人应当尽到审慎义务，并且需要对披露动机予以举证。

在《政府信息公开条例》之下的商业秘密披露问题上，行政机关基于维护公共利益的需要，对其披露行为的合法性和正当性进行举证，如若举证不能，行政机关应当对其披露行为造成商业秘密泄露的后果承担相应责任，这是为了避免行政机关滥用商业秘密披露豁免制度的要求。另一方面，若行政机关披露相关商业秘密极大增加了社会福祉，尽管此事符合商业秘密披露豁免制度的初衷，但在客观上也确实导致了商业秘密权利人相关权益的丧失，这种情况下披露该商业秘密的行政机关应当对自己的披露行为对企业予以适当补偿。

商业秘密的保护应当建立在利益平衡的原则之上，如何平衡商业秘密与公共利益是商业秘密保护中最关键的问题。商业秘密的过度保护将会导致诸如健康、环境等社会公共利益的损失，这同商业秘密存在的意义相悖，披露豁免制度的相关规定就是对二者进行衡量的尝试，这不仅是实践所需，更具有价值上的宣示意义。