论妨害安全驾驶罪中驾驶人员的正当防卫权

西南科技大学法学院 朱春燕

《刑法修正案（十一）》增设妨害安全驾驶罪，该罪名针对近年来时常发生的公共交通工具的案件，用以更好地保护公共安全。然而对于新罪名，社会上也对此有所疑问，本罪中如何使驾驶人员成立正当防卫以及其的反击行为成为疑难。

一、正当防卫的司法认定

保护个人自身的权利被法律赋予为正当防卫，它的目的在于使被害人能够在面临非法侵害的时候进行自我救助，通常而言自救的行为方式是以暴制暴，尽管在客观现实中能够对不法的侵害作出一定的限制，但是不当的防卫也会给对方带去损害。故法律将正当防卫的达成要件进行严格的要件限制，行为人需要满足一定的正当防卫要件才能够成立正当防卫。我国对于正当防卫在《刑法》第20 条第1 款规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害，属于正当防卫，不负刑事责任。”我国刑法学界通说认为正当防卫需要满足五个要件才能够成立，换句话说，行为人一旦满足五个要件，就能够构成正当防卫。这些要件便是正当防卫的司法认定的根据。我国法律针对正当防卫进行了如下几个条件的限定。

第一，防卫的起因。法律对其起因的认定需要不法侵害行为的确发生了，并且侵害了受害人的合法权益。如果现实生活中针对根本没有不法侵害的行为人进行“防卫”，那么就不应该认为其实施的行为成立正当防卫。

第二，防卫的意图。正当防卫的意图需要的前提是做出防卫行为的人对于不法侵害的存在有清楚的认知，而且该正在准备施行的不法侵害一定会发生在现实中，由于该事件的紧急性，如若不采取正当防卫的手段，该不法侵害的行为还会不当扩大，国家、公共利益或者个人的合法利益将会遭受更大的财产和人身损害，在此条件下，防卫人以该种认识和心理实施了正当防卫的行为。

第三，防卫的时间。介入不法侵害的时间应该是一个合适的时机，这样才能够被法律认定为正当防卫。我国刑法通说认为，正当防卫的时间限定应该处于不法侵害行为刚刚开始但是还没有结束这一阶段内。就目前而言，我国并没有对于在不合适的时间内进行正当防卫的行为作出规定，这是因为刑法中正当防卫的防卫目的是对不法侵害进行有效的打击，并且阻止不法侵害的行为进一步扩大，如若侵害行为没有开始没有机会危害到他人合法权益，这就没有进行正当防卫的前提条件，如若不法侵害早已结束，这就更没有正当防卫的条件用以打击不法侵害。故对于不合时宜的正当防卫，我国刑法学界理论通说分为事先正当防卫与事后正当防卫两类。

第四，防卫的主要对象。正当防卫此行为做出的对象只会是对施行不法侵害的行为人本人。其中包含了不法侵害尚未开始施行与已经结束不法侵害的行为人。与此同时我国刑法规定了正当防卫的防卫人在开始防卫的时候不能对与正当防卫无关的其他任何第三人或者其他实体组织进行假想正当防卫。关于这类特殊的情况会导致假想防卫的行为人需要自己承担刑事责任。

第五，防卫的限度。正当防卫的限度指的是正在进行正当防卫的过程中，任何时候都不能超过法律对其规定的限度要件，给不法侵害人或者其他人造成重大的经济损害，不然就有可能属于防卫过当。我国刑法明文规定了防卫过当的条款，对于正当防卫的限度条款却并未进行细分，这个也是目前我国刑法学界需解决的一个问题。

二、互殴与正当防卫的界限

在司法实务中，针对互殴案件的正当防卫在限度条件上往往要求更加严苛，比如要求防卫人施行与被侵害程度相等的防卫行为，这就是所谓的对等反击；另一方面，要求防卫人在防卫前采取躲避措施，不公平的给防卫人设定了先躲避的义务，给其施加了负担，对待防卫人太过严苛，造成了法益保护之间的不均衡，与正当防卫制度的立法目的相违背。

由于互殴并不是一个专业的法律术语，其概念的解释和标准缺少规范性的前提，故在我国的理论界和实务界中，存在着对“互殴”解释的不同观点。

（一）正当防卫语境下互殴的认定

无论是在刑法理论界还是司法实务中，“互殴”一般而言都是作为正当防卫的典型例外情况而存在的，二者在行为外观上具有一定的相似之处，为区分二者带来了困难。所以，想要对针对正当防卫与互殴进行界分，关键要从实质出发。

第一，缺少防卫意图。对于互殴不能构成正当防卫的原因，关键在于其缺少防卫的意图。防卫意图是正当防卫必不可少的构成要件，正当防卫作为出罪渠道之一，是因为防卫者的行为制止了不法侵害的持续。防卫者的防卫意图成了与一般侵害行为界分的关键所在，故与一般伤害行为作为基础的互殴便与正当防卫作出区分。

第二，被害人自我担责。在互殴的情况中，被害人防卫的目的并不是制止侵害行为，而是继续扩大侵害行为，在此种情况下，被害人的初始行为明显带有风险性，其明知有风险性仍然施行该初始行为而导致法益侵害后果，该后果理应由被害人自己承担。在互殴的情况下，特别是当行为人首先被他人侵害的状况下，这时候的行为人处于受害者的位置，但是其在施行“防卫”行为时，在主观上并没有将自己的防卫行为限制在仅仅是为了停止不法侵害的继续进行的范围内，而是任由不法侵害结果继续扩大，被害人主动将自己的行为排除在正当防卫的范围外，使自己陷入危险情境之中，故所产生的侵害后果应该由自己承担而不归类于正当防卫。

第三，不存在需要保护的利益。与其他不能被认定为正当防卫的行为一样，“互殴”并不存在需要被保护的利益。

（二）判定互殴的规则

第一，以防卫意图的缺少作为关键所在。互殴作为双方互相伤害的行为，是对方对对面的反击，可能会与正当防卫相混淆。故，缺少正当防卫所具备的必要条件——防卫意图，这是其与正当防卫分野之关键之处。

第二，必须是要有预谋，并且带有积极性质的故意去伤害他人。防卫意图与纯粹的伤害故意，二者并不是相互排斥的关系，而是共同存在的。因而，纯粹的伤害故意并不能作为将防卫意图否认之依据。特别是在对方现行对行为人施加伤害行为的情况下，单靠纯粹的伤害故意就将另一方的防卫意图否认的认定并不准确。互殴中的双方当事人，尤其是对于还击方，其不能依靠正当防卫的理由出罪是由于他们自己积极地将自己的行为纳出正当防卫的条件之外。预谋主要指的是对方被施加的伤害行为是行为人早先已经谋划的行为，客观方面表现为与对方达成合意的“约架”、对方毫不知情的挑衅行为等。当行为人成为反击的一方时，否认正当防卫的依据是行为人需要同时具有预谋的伤害故意和积极性的性质。当行为人的位置位于优先发起进攻的一方，此时一概否认能够成立正当防卫的潜在可能。

第三，行为人附带动机不影响正当防卫的成立。有些观点认为行为人如果是带着“争强好胜”或者类似“报复”等心理而实施防卫行为的，都不被认定为具有防卫意图，应当被排除在正当防卫的范围之外。但是，笔者认为这些附加动机在符合正当防卫的条件下仍然能被纳入其中，只要防卫者对正在继续进行的侵害行为有所认知，并且施加的行为是为了制止不法侵害的继续进行，防卫人的主观心理便可以认定为存在防卫意图，并不需要禁止这些附加动机包含其中。特别是当防卫人的位置处于反击方的时候，如果行为人并不存在事先预谋并且带有积极性的伤害故意心理，仅仅是对施害人的不法侵害行为心怀不满而产生在防卫的时候教训对方的想法，是人之常情，对于此类情况，不能仅靠附加的动机就否定行为人不具有防卫意图。

（三）互殴的类型

本文将从预谋与否的角度出发对互殴的类型进行探讨。

其一是有预谋的互殴。有预谋的互殴可以分为双方达成合意与尚未达成合意的互殴。前者通常而言表现为双方在侵害事故发生之前，相互达成一致意见，对于即将要发生的行为和结果秉持认识并且放任的心理态度，更有甚者甚至希望该结果的发生并积极追求，随即施行双方相互伤害的行为。这种情况下，不管行为人是优先动手的一方抑或不是，其行为均应当被认定为互殴。后者尚未达到合意，通常而言表现为一方先对另一方施加具有伤害故意的行为，双方互相冲突的原因来源于某些事项，从而演变为互相施加伤害行为。行为人如果优先动手，那么此时应该认定为互殴。

其二是没有预谋的互殴。在这种情形下，如果行为人位于反击方的位置，只要其行为在客观上包含了构成正当防卫的全部要件，则可以默认行为人具有防卫意图，成立正当防卫而不是互殴。

三、驾驶人员的正当防卫认定

《中华人民共和国刑法修正案（十一）》增添了妨害安全驾驶罪，用之应对近些年来社会热议的乘客对司机之妨害案件，其目的是为了更全面地保护社会公共安全。在第二款中如何对驾驶人员的反击行为作出合理判断成为本罪的出罪条件之一。陈兴良教授认为，驾驶人员出于自卫而对他人不法侵害实行反击的行为具有职务上的正当防卫性质，但因其首要职责是保障承载人员的安全，反击也只能在这一前提下进行。本文赞同此观点，为了进一步厘清驾驶人员的出罪要件，对本罪的基本立场进行进一步阐述。

首先，“危及公共安全”作为妨害安全驾驶罪的构成要件之一，不管是其法律后果还是字面的阐释，本罪中“危及公共安全”的意思都与以危险方法危害公共安全罪中的“危害公共安全”有所区别。笔者认为，“危及公共安全”的程度较“危害公共安全”而言更轻，表达出不太紧迫的一般公共危险，可以说是“危害”发生的前一阶段，与“危害”相比较对人身、财产和生命的法益更为温和。

其次，本罪发生在正在行驶中的公共交通工具上，并且客观上要有危害公共安全的危险，处于控制公共交通工具的驾驶人员具有不可推脱的法定义务，即操作得当的保护公共安全的义务，换一句话说，驾驶人员有阻止低危险向高危险转化的义务。有观点认为刑法第133 条第2 款的设置会对驾驶人员的正当防卫权形成潜在的限制。但是，不管本罪对驾驶人员的妨害行为是否囊括在内，其正当防卫权因为驾驶人员具有的法定职责会被限制在一定的范围之内。根据正当防卫的成立要件，对驾驶人员是否能够构成正当防卫可以进行如下的厘清：

（1）防卫的起因。驾驶人员在构成正当防卫的起因要件上并不被刑法第133 条之二第1 款的行为方式所限定，即干扰人只要施行的行为妨碍了公共交通工具的常态驾驶，就应当对驾驶人员存在正当防卫的起因条件进行肯定。另外驾驶人员的反击行为应当被限定在干扰人处，这是正当防卫的对象要件。

（2）防卫的时间。驾驶人员的正当防卫开始的时间，不适合认定在受到打击时才是开始，一旦干扰人位于随时可以实施干扰行为的近距离内，同时，干扰人所表达的言语、肢体语言状态都能证明其要发动干扰行为，就应当认为防卫时间开始。

（3）防卫的意图。在干扰方做出干扰行为通过语言、行为挑衅对面的，不应当认定驾驶人员具有正当防卫的意图。对驾驶人员的反击行为属于互殴抑或者正当防卫，应当根据实际情况进行综合判断，其一，引起二者冲突的言语、行为是否是驾驶人员做出的；其二，驾驶人员是否违背自己的法定职责，不顾车内车外的人员安全，放弃公共交通工具的安全。

（4）防卫的限度。首先需要考虑干扰人干扰的行为强度、行为手段等客观原因，换句话说，这是对该妨害行为是否会造成不特定多数人伤亡的具体危险的判定；其次，侵害人的袭击行为对公共安全是否会构成具体危险，这是驾驶人员的反击行为是否受到限定的关键因素。

四、结语

对于驾驶人员的反击行为是否构成正当防卫，并不能强迫其施行与干扰人完全一样的反击的强度和行为方式，这不仅需要考虑驾驶人员的人身安全，并且还需要考虑车内车外其他人员的人身安全。但是，驾驶人员不能够使用比干扰人更加严重的侵害方式进行还击，与此同时，驾驶人员的还击行为可以说是对法定职责的一点舍弃，可能会对车内车外的其他人员的人身安全带来损害，但是对于驾驶人员的反击行为，只要其并没有置自己的法定职责完全不顾，就应该站在其位置进行客观判定。