检察机关办理“两卡”类案件之对策

顾伟

治理“两卡”类犯罪是审慎的法律问题，亦是复杂的社会难题，除加大刑事打击力度之外，需多方多措并举。检察机关在办理相关案件的同时，应当针对社会治理、网络监管发出“检察预警”，提供“检察方案”。

发挥专案办理优势

目前大多数“两卡”类犯罪案件由基层人民检察院承办。建立专业化办案团队有利于统一法律适用标准，提高案件案例质效，并能够结合办案开展调查研究，对犯罪态势及时准确预判，与侦查机关、审判机关积极合作，形成有效的办案指引和执法标准。上海市徐汇区人民检察院成立“电信网络诈骗关联犯罪案件专办组”（以下简称“专办组”），充分发挥“集中领导、灵活把控”的专案优势。

一是统一证据适用标准，提高案件办理专业化水平。专办组召开案件讨论会议，通过集体研讨、分析研判，统一法律适用观点。与公安机关、法院及时沟通，动态研判案件趋势特征，共同开展类案问题研究。专办组针对帮信罪和掩隐罪（掩饰、隱瞒犯罪所得罪）制定了量刑建议标准。

二是探索检察实效“全程化”，着力提高案件办理效率。对于提前介入的案件，由检察官结合证据审查标准引导公安机关在侦查初期即把握方向，并严格依照法定程序进行证据收集。在审查逮捕阶段，专办组对案件的定罪与否、社会危险性、刑罚等方面进行审查，并对后续侦查方向和重点工作提出要求。对于因证据不足不批准逮捕的案件，向公安机关说明理由，并指明后续侦查工作重点。

三是创新建立退缴违法所得保证金提存公证制度，联动多方追赃挽损。在充分告知犯罪嫌疑人及其辩护人、家属权利义务的情况下，由犯罪嫌疑人或其委托人自愿将违法所得或被害人损失交予徐汇区公证处进行提存，审查起诉阶段直接转入法院账户。该制度一方面确保在案件办理初期即能追赃挽损；另一方面也能促使犯罪嫌疑人自愿认罪认罚。检察机关可据此综合考量是否批准逮捕、提起公诉，是否建议法院从轻处罚或适用缓刑，以及开展羁押必要性审查，建议变更刑事强制措施等。

罪名适用与量刑标准

一是掩饰、隐瞒行为的认定。

帮信罪和掩隐罪在客观行为违法程度上存在重大区别。掩隐罪的客观行为违法性更强，需要有“窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒”等积极违法行为，而帮信罪的行为客观违法性较弱。客观行为主要是“互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助”等中立帮助行为，具有一定的业务正当性。 在“两卡”类犯罪案件中，如果行为人只是单纯提供银行卡，未参与转账行为，一般只能认定为帮信罪；如果不仅提供了银行卡，还帮助刷脸转移资金、代为线下取款等，其行为的违法性程度更高，应当认定为掩隐罪或者共犯。

最高法2022年《关于“断卡”行动中有关法律适用问题的会议纪要》，明确了认定掩饰隐瞒应严格遵循主客观相一致的原则：主观上需要明知系犯罪所得、犯罪所得收益，客观上需要实施了转账、套现、取现或者为了转账、套现、取现而进行的刷脸等协助行为。

二是帮信罪与掩隐罪主观“明知”的认定。

首先是认定主观“明知”的基本原则。网络黑产链上游环节的行为人在提供技术支持、广告推广或支付结算等帮助行为时，无须对下游被帮助者实施的具体犯罪属性有所认识，只要对下游违法犯罪行为的刑事违法可能性“明知”即可。从司法机关的角度来说，证明主观“明知”确有一定难度。

目前司法机关在办理“两卡”类犯罪案件中有降低“明知”标准的趋势。应当明确的是：其一，推定“明知”不得泛化，要以事实为根据，应当按照司法解释的规定来进行认定，严格遵循罪刑法定原则。其二，概括性的“明知”不等同于“可能明知”，不得将“可能明知”纳入明知的范围。

其次是认定主观“明知”的实务要点。其一，全面审查客观证据。除常规审查社交软件聊天记录、通信记录、相册图片外，办案人员较为容易忽略的有搜索引擎的搜索记录、论坛及贴吧的发帖和浏览记录、“蝙蝠”等加密聊天软件的下载记录等。其二，有针对性地强化讯问，核实嫌疑人辩解的真实性、合理性。

三是量刑原则的把握。

对网络犯罪黑灰产业链的刑法适用，应当特别注重罪责刑相适应原则的把握，妥当选择罪名，准确裁量刑罚，在司法裁判中确保刑罚轻重与所犯罪行和承担的刑事责任相适应。一方面，应当依照存疑有利于犯罪嫌疑人的原则准确认定犯罪数额，确定起点刑；另一方面，“唯数额论”已不再适用于“两卡”类犯罪。应当综合全案犯罪情节，确定基准刑。

在认定犯罪数额时，应当将客观上可以查证的与数额认定相关的事实进行逐一查证，确保每一笔具体数额与在案证据都存在充分、明确的对应关系，全面审查银行交易明细、被害人陈述、立案决定书、聊天记录等证据。笔者认为，当涉案账户为一级账户时，如被害人转账至本案行为人账户之后，收到返现钱款，应予以扣除，在此之前被害人收到其他账户的返现钱款不予扣除。当涉案账户非一级账户，存在多级转账时，应当调取一级账户的交易明细，并审慎查明进入一级账户内的被害人钱款是否能认定为进入了二级账户。

对于掩隐罪而言，仅根据上家的指令，操作转账或提供刷脸验证等帮助的参与者，在共同犯罪中起次要作用，可以评价为共同犯罪中的从犯，以实现罪刑均衡。对于从犯，应当根据客观行为给予不同的基准刑减少幅度，如犯罪嫌疑人本人操作转账的，相比于仅提供了人脸识别帮助的嫌疑人而言，发挥的作用相对较大，减少基准刑的比例应有所体现。对于收购他人“两卡”及组织、策划他人从事“两卡”犯罪的人员而言，社会危害性大，对司法秩序的破坏程度大，一般应当评价为共同犯罪中的主犯。需要注意的是，认定“收购”“组织”等行为时，不能简单依据发送了广告、把上家联系方式提供给“卡农”而予以认定，应当审查犯罪嫌疑人发挥的实际作用大小，如是否有接送“卡农”前往犯罪地、传达上家指令、收取上家额外支付的好处费等具体行为，才能够认定其为主犯。

实施全链条打击

在“两卡”类案件中，提前介入及引导侦查的作用主要体现在两个方面，一方面是在侦查初期即引导侦查机关把握侦查方向，确保证据收集的正确性与及时性，提前转化优势至侦查阶段，由此为侦查活动提供智力支持。另一方面是引导侦查机关进一步展开侦查，挖掘案件背后的犯罪线索，全链条打击黑灰产业链。

一是通过类案指引、检察官派驻办公室的方式引导侦查。

以上海市徐汇区人民检察院专办组的工作机制为例，其一，专办组指派了检察官以集中授课的方式，围绕犯罪构成、证据标准及证据规则、应当收集的证据、应当注意的程序性问题等内容，向公安机关进行针对性强的类案指导。其二，专办组每周派驻检察官至多个派出所现场办公，针对派出所的特点和辖区案件类型，形成了“专家门诊”式的派驻方式，能够在侦查初期引导侦查。

二是及时发现犯罪线索，进行有效追捕追诉。

首先是审查行为人是否专门为诈骗犯罪分子提供资金转移通道，形成较为稳定的协作关系，是否与上下游犯罪有事前通谋，是否能够认定为诈骗罪的共犯；其次是审查案件中是否能够挖掘出关联产业犯罪线索，如下游电信诈骗行为的实行者、“卡头”“卡商”“行业内鬼”信息、“跑分”平台运营者信息，如能发现银行账号、支付宝账号、手机号码、IP地址等包含有效个人身份或易展开侦查的信息，及时进行追捕追诉，实现源头治理，追击上下游犯罪。

（作者单位为上海市徐汇区人民检察院）

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