民事枉法裁判行为定性研究

范思力

（贵州省人民检察院，贵州 贵阳 550081）

一、问题的提出

《中华人民共和国刑法》第399条第2款规定的民事枉法裁判罪作为专门惩治法官滥用审判权的罪名，自诞生之日起就面临行为较难定性的问题。尤其面对与日俱增的民事诉讼案件，如何认定法官故意违背事实和法律作枉法裁判，目前在纪检监察机关立案调查、法官惩戒委员会审查、法院违纪违法调查、检察机关立案侦查等程序中很难找到确定答案。理论对此的认识主要是通过核实法官有无受贿、违反廉政纪律等事实反推其有无枉法故意、有无严重违法裁判，甚至还将枉法裁判等同于法官司法腐败。［1］反映在实践中，《最高人民检察院关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》（高检发释字〔2006〕2 号）列举法官构成民事枉法裁判罪的情形在得以成立的同时，一般还要认定其构成受贿罪，或者因收受他人礼品、小额钱财等受到纪律处分、政务处分。以徇私情、私利作为枉法的前提，①比如根据《最高人民检察院关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》（高检发释字〔2006〕2号）：“涉嫌下列情形之一的，应予立案：徇私情、私利，明知是伪造、变造的证据予以采信，或者故意对应当采信的证据不予采信，或者故意违反法定程序，或者故意错误适用法律而枉法裁判的。”虽然较好避免了“枉法不贪赃”“错判不徇私”等如何处理的法律适用争议，但却消解了民事枉法裁判罪本身作为渎职罪的价值，让一些诉讼标的不大，不存在权钱交易但明显损害公民权益的民事枉法裁判案件容易脱离刑法管辖。比如，某些法官拖延办案，贻误工作造成裁判结果不公，或者没有受贿或接受吃请，但是敷衍了事，不认真审理案件、履行职责，造成当事人重大经济损失或恶劣社会影响，能否仅因其没有徇私情、私利，就难以民事枉法裁判罪追究其刑事责任？为全面实现该罪名的规范价值，有必要结合司法实践、司法责任制改革、统一法律适用标准等背景，对民事枉法裁判行为进行更细致的定性分析，为司法实践提供参考。

二、民事枉法裁判行为的本质应是违反法官义务

民事诉讼属于公民之间的私人纠纷，法官作为唯一的公权力代表，其判断决策对当事人利益影响巨大。不同诉讼参与人基于不同立场、选择、诉求，对民事枉法裁判行为的认识一般存在难以兼容的分歧。但司法机关认定民事枉法裁判罪，在厘清行为本质时其实只涉及两个问题。对这两个问题若停留在主观思考和逻辑推理，确实容易得出民事枉法裁判行为难以界定的结论。可这两个问题若能透过司法实践来思考，并非一个哥德巴赫猜想式的难题。

第一个问题，既然枉法是任性用权、越过权力边界的结果，而法官任性用的“权”在学术上常被认为是自由裁量权，那法官不当行使自由裁量权能否作为认定枉法裁判行为的前提。法官自由裁量权在西方学者的探讨中，早已被诠释为一个个复杂精妙的哲学命题、逻辑问题和语言艺术。比如，认为法律规则像语言一样存在开放结构，开放结构限制了法律的适用范围，这导致在特定案件中，法律必然出现空白地带，因此只能依靠法官自由裁量。［2］将自由裁量权的使用方法抽象为整体法，认为若法律命题出现在为社群法律实践提供最佳建构性诠释的正义、公平与程序性正当程序等诸原则之中，或从中推导出来，那么这些法律命题为真。［3］这些学术探讨已深深烙印在我国学者对法官自由裁量权的认识中，为诠释这一权力平添了一层层神秘面纱。比如，国内学者认为法官的自由裁量权集中地体现在法院对规范的创制、案件审理、法律方法的运用和法律程序的运作过程等当中。［4］自由裁量不仅是英美法系背景下的“法官造法”现象，更是法官根据法律和法庭所查明的案件事实，在个人法律意识的支配下做出裁判的思维过程。［5］学术对法官自由裁量权的研究确实具有启发性、指导性，但并没有为这一权力如何正当使用划出边界。自由裁量权的学术价值并不意味其可作为一个实务概念。例如回归到个案之中，自由裁量作为一种自由意志的组成部分，只要法官没有将自己的裁量过程用语言文字详细表达出来，其脑海中的思维过程能否如法学家所言纯粹按规则、原则、逻辑等法律思维自由展开，与之得出的结论是否有足够法理支撑和普遍说服力，其实根本无法知晓、评价和证明。既然无人能确定法官究竟在何处自由裁量，以及如何自由裁量，又如何进一步确定法官的自由裁量构成枉法裁判？再如，在我国一般认为只有在疑难案件当中，法官才需要行使自由裁量权，而在常规案件的审理当中，法官则不需要行使自由裁量权。［6］那么若将自由裁量权作为枉法裁判的动力源，是否意味着在常规案件中法官就不可能枉法裁判？显然并非如此。实践中有的案件法官恰在一些法律关系简单的债务纠纷中作出枉法裁判。①参见（2016）晋04刑终321号刑事判决书定性无分歧、依据清晰明了是追究他人刑事责任的充分必要条件。既然现阶段无法准确识别、提取、归纳个案中法官自由裁量权的行使状态，无法认定自由裁量是否正当，当然不能将其作为认定法官裁判是否枉法的衡量指标。

第二个问题，判决结果被改变能否作为认定枉法裁判行为的前提。从1951年制定《中华人民共和国人民法院暂行组织条例》开始，我国就一直实行三级两审制。正因为可经历两次审判，所以一审判决被改变、撤销的理由就显得尤为关键。根据《中华人民共和国民事诉讼法》规定，一审判决存在认定事实错误、适用法律错误、基本事实不清、严重违反法定程序等情形的，可以撤销或改变原判决结果。对认定民事枉法裁判行为而言，这就带来一个尺度把握问题，即能否以二审、再审改变或撤销原判决的理由作为认定是否存在枉法裁判的依据？对这一问题，法院系统大多持否定态度。所把握的处理尺度大体是：二审改判会使一审法院的年终评优、经费拨付等陷入被动，主审法官也需要承担相应的“差错责任”，轻则被批评教育，重则扣发奖金或给予其他行政处理。［7］不过从个案处理看，法官被认定构成民事枉法裁判罪后，犯罪涉及的民事判决一般会被撤销或改判。②参见（2017）鄂03刑终36号刑事判决书综合以上不难发现，目前判决结果被改变对于认定民事枉法裁判行为而言属于必要不充分条件，即有枉法裁判必然会导致对应判决结果被改变，判决结果被改变并不意味必然存在枉法裁判。为何会出现这样的认识和做法，其实根子在于民事案件本身的复杂性、多变性，以及民事审判偏重法律事实而非客观真实的现实。在案件考核压力、当事人自愿放弃权利、关键新证据寻回、案情因政策突变等诸多因素影响下，很难将改判或撤销原判决的责任全部归结于一审法官。比如，少数二审法官因为在手案件积压严重，裁定发回重审比纠正瑕疵更为简单，而且可以早日结案、提高审判质效；有的案件双方当事人矛盾激化，社会影响较大，二审法官为摆脱“烫手山芋”，便裁定发回重审。［8］

既然自由裁量权和判决结果不能作为认定民事枉法裁判行为的标尺，应根据什么来定性分析比较契合目前的法律规定和司法实践需求呢？以民事枉法裁判罪最重要的保护法益——司法权威的来源看［9］，在判决能为社会大众接受之前，其应先能被法官群体所接受，否则法院系统不可能统一裁判标准，确保司法公正高效权威，努力让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义。①参见《最高人民法院关于完善统一法律适用标准工作机制的意见》（法发〔2020〕35号）法律体系中规定的法律效力的承认规则和体系的变更规则及裁判规则必须被法官群体有效地接受为共同的、公共的行为标准，而非将其视为每个法官仅就个人而言服从的规则。［10］既然属于法官群体需要共同遵守的规则、习惯，遵守本身就应升华为一种不能以法官个人主观喜好为转移的、必须服从的义务。当法官违反这种义务时可视为一种试图突破司法权威底线的行为，当然为包括刑法在内的法律所不容。具体而言，结合我国立法现状，民事枉法裁判可考虑将法官特定的法律义务作为标尺。随着司法责任制的逐步确立，法官的责任已呈现为一种有别于其他公务员的责任，比如对案件质量终身负责、独立负责等。该责任不仅指法律规定或者法理意义上的否定性评价，还包含法官因违反职业伦理要求所应当承担的不利后果，即道德责任和法律义务。［11］当法官责任在法律上表达为一种特殊义务，这种义务被违反或不履行时应被转化为一种法律的否定性评价。这种否定性评价自然也包括刑法评价。结合《中华人民共和国法官法》列明的七类具体义务看②《中华人民共和国法官法》第10条规定：法官应当履行下列义务：（一）严格遵守宪法和法律；（二）秉公办案，不得徇私枉法；（三）依法保障当事人和其他诉讼参与人的诉讼权利；（四）维护国家利益、社会公共利益，维护个人和组织的合法权益；（五）保守国家秘密和审判工作秘密，对履行职责中知悉的商业秘密和个人隐私予以保密；（六）依法接受法律监督和人民群众监督；（七）通过依法办理案件以案释法，增强全民法治观念，推进法治社会建设；（八）法律规定的其他义务，枉法裁判最合适对应的义务应是“秉公办案，不得徇私枉法”。但光是这样仍不够，民事枉法裁判对应的法官义务还需进一步细化内容以便实践把握。

三、违背效力性强制性规定作出的裁判应属民事枉法裁判

在民法领域，一般情况下，意思自治为其核心，私权神圣是其灵魂，彰显的是契约自由、法无禁止即合法。［12］可是随着社会利益的多元化以及随之而来的矛盾冲突，国家权力出于维护社会公平正义、维护社会稳定的需要也开始主动介入私权领域。比较有代表性的做法就是将强制性规范注入私法中，为行政机关善意主动干预私权提供一个法律入口，同时便于司法机关以违法性为由排除国家强制力对私权的保障。在我国，最典型的就是《中华人民共和国民法典》第153 条的规定：“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。”目前，对于哪些法律法规条文属于强制性规定没有形成学术通说。有国外学者就认为确认违反经济统制法规行为的私法效力系一个困难的问题，网罗强行法规根本不可能。［13］即便如此，我国司法实践已开始探索分类识别，不仅将强制性规范分为效力性强制性规范和管理性强制性规范，认为后者不一定导致合同无效，还进一步细化了效力性强制性规范的种类。③《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254号）指出：人民法院在审理合同纠纷案件时，要依据《民法总则》第153条第1款和合同法司法解释（二）第14条的规定慎重判断“强制性规定”的性质，特别是要在考量强制性规定所保护的法益类型、违法行为的法律后果以及交易安全保护等因素的基础上认定其性质，并在裁判文书中充分说明理由。下列强制性规定，应当认定为“效力性强制性规定”：强制性规定涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的；交易标的禁止买卖的，如禁止人体器官、毒品、枪支等买卖；违反特许经营规定的，如场外配资合同；交易方式严重违法的，如违反招投标等竞争性缔约方式订立的合同；交易场所违法的，如在批准的交易场所之外进行期货交易。关于经营范围、交易时间、交易数量等行政管理性质的强制性规定，一般应当认定为“管理性强制性规定”结合实践取得的进展，从这条法律规定中至少可以引申出两个法官裁判原则。第一，现代社会中法官的基本职责是适用立法机关创制的规范解决纠纷，证成的是司法活动“依法裁判”的基本属性。［14］民法典作为全体国民必须遵守的法律，法官在裁判案件时同样不能无视强制性规定的存在，应自觉将强制性规定作为裁判依据。这既是公民的守法义务，也是法官的“找法”义务。更遑论效力性强制性规范对当事人民事行为效力的影响如此明显，要是法官罔顾这一规则明显会对司法权威、司法秩序造成直接伤害。第二，因效力性强制性规范导致的无效民事法律行为，其涉及事由或许正因行政违法、刑事违法等交由其他国家机关处理。从维护国家权力分工秩序和国家机关决定权威的角度，在民事审判中法官无权强行恢复此种无效民事法律行为的合法性，更无权涤除其行政违法性、刑事违法性使之恢复到有效状态。

由此可知，若我国法官违背最低限度的强制性规范遵守义务，即在审理民事案件时，没有查找、适用效力性强制性规定，或违反效力性强制性规定作出裁判，其行为应属于枉法裁判，在对行为定性后可进一步结合具体危害后果判断是否构成民事枉法裁判罪。以《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254号）列举的法官应当查找、认定的5种效力性强制性规定为例：

（1）涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的强制性规定。《中华人民共和国反垄断法》明确规定具有竞争关系的经营者不得达成垄断协议。法官在审理民事纠纷时，对明确符合垄断协议条件的约定内容应当认定其无效。尤其是该民事纠纷已经因涉嫌垄断遭到行政机关调查时，法官即便声称无法确定该约定内容是否属于垄断协议，也不能轻易地判决该约定有效。若法官没有查找、引用反垄断法相关规定进行说理论证，或已经知晓行政机关调查认为该约定属于垄断协议后依然判决该约定具有民事法律效力，此时应认定其行为属于枉法裁判行为，若造成扰乱市场秩序、损害其他经营者合法权益等严重后果的，可构成民事枉法裁判罪。

（2）交易标的禁止买卖的，如禁止人体器官、毒品、枪支等买卖。《中华人民共和国枪支管理法》第13条规定：“国家对枪支的制造、配售实行特别许可制度。未经许可，任何单位或者个人不得制造、买卖枪支。”类似该法的一系列禁止性规定是对全体国民行为的规范与限制，是国家需要公民遵守的最低限度义务，法官的裁判行为自然不能超脱此类义务之外。对于涉及枪支买卖的纠纷，法官应先查明当事人是否得到行政许可，若径行在民事裁判中认定买卖枪支行为的合法性，显然属于枉法裁判。

（3）违反特许经营规定的，如场外配资合同。会议纪要将场外配资合同作为违反特许经营规定的典型例子，认为不受监管的场外配资业务，不仅盲目扩张了资本市场信用交易的规模，也容易冲击资本市场的交易秩序。但目前司法实践中对场外配资合同效力的判定仍存在有效、事实有效、无效三种观点。［15］加之该会议纪要不是司法解释，不能作为裁判依据进行援引，只可视为一种法官群体的职业共识。个案中，对于法官没有将场外配资合同认定无效的裁判应当谨慎判断，不能简单一概认为属于枉法裁判。不过结合《中华人民共和国证券法》第59 条第2 款规定，①《中华人民共和国证券法》第59条第2款规定：“禁止投资者违规利用财政资金、银行信贷资金买卖证券。”对于明确使用财政资金、银行信贷资金的场外配资活动，鉴于此类资金的公共属性、安全属性，法官应认定该合同违反效力性强制性规定，对此理论并无争议；从宏观视角看，银行活动能力较强，对证券市场影响较大，而且利用自有资金会加大银行业的风险，［15］也符合该会议纪要的要求。既然如此，当场外配资合同明显违反证券法第59条第2款规定时，若法官依然认定合同有效，不仅违法，而且违背了职业共识，影响了法律统一适用的可能，可认定为枉法裁判。

（4）交易方式严重违法的，如违反招投标等竞争性缔约方式订立的合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第1 条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”既然司法解释已经作出明确的法律适用规则且无语义认识分歧，无论最后是否认定建设工程施工合同有效，法官均应先结合《必须招标的工程项目规定》等规定审查建设工程招标情况，并就审查核实结果向当事人双方释明或在判决书中作出说明，跳过这一必须审查事项直接作出裁判显然属于故意错误适用法律作出的枉法裁判。

（5）交易场所违法的，如在批准的交易场所之外进行期货交易。《期货交易管理条例》第4条明确规定，禁止在国务院批准的或者国务院期货监督管理机构批准的其他期货交易场所之外进行期货交易。按此规定如果交易行为被定性为非法期货交易，交易平台与投资者之间无论成立服务合同关系还是期货交易合同关系，均应被认定为无效，且交易平台为非法期货交易配套的规则亦应被认定无效。［16］既然如此，法官对于非法期货交易当然需要认定，否则与之相关的民事纠纷不仅无法得到公正处理，而且有可能因为法官略过交易行为定性，客观上扰乱国家的期货交易市场秩序。比如，场外期货交易可能演变成空盘对赌，组织开展空盘对赌行情经营者本身就有可能构成赌博罪，法官若没有审查该交易是否属于非法期货交易，可能会将原本构成犯罪的行为认定为合法有效的民事行为。为避免类似人为造成法律矛盾的情况，法官的审查义务自然应是强制性的，违背这一义务可考虑认定为枉法裁判。

四、怠于分配法定证明责任作出裁判应属民事枉法裁判

与刑事诉讼案件事实的构建大部分依赖侦查机关，证明有罪责任完全在检察机关不同，在民事裁判文书中法官脑海中形成的案件事实印象一般是根据各当事人提出的诉讼主张、提供的证据“拼凑”出来的，所以各方证明能力对诉讼结果的影响应该同等重要，这也是平等主体地位在诉讼活动中的具体表现。可现实是复杂的，法官很快发现在个案中他将不得不面临两种情况下的证明责任分配。第一种是对事实真伪不明时的败诉风险作预先分配。［17］根据法律明确规定，让一方当事人在诉前承担更重的证明责任，达到现实的平等。比如，在产品瑕疵纠纷中，作为相关行业从业人员的经营者肯定比消费者更加专业，更了解其生产产品的瑕疵，因此搜集及提供与瑕疵有关的证据就要比消费者容易得多，即所需要的证明成本更低，［18］法官可以让经营者承担更重的证明责任、更多的证明事项，降低消费者维权难度。第二种是借鉴德国民事诉讼法学家罗森贝克证明责任理论的“规范说”，通过抽象法律规范的类型化分析，构建民事证明责任分配的一般原则和统一规则。［19］比如，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（以下简称《民诉法司法解释》）第91条规定：“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。”该解释通过构建证明责任分配抽象规则帮助法官在庭审中指导各当事人及时履行证明责任，并妥善承担自身无法证明的后果。两种对证明责任分配的认识，一种是试图实现平等主体在诉讼力量配置上的实质公正，一种是用于案件事实证明的一般技术性规则。但对于第二种认识，理论与实践往往将证据所持、举证能力、举证成本、当事人态度、当事人相对地位、举证期待可能性等程序上的情境性因素混入证明责任分配的考虑因素之中，导致分配规则有些混乱。［20］而为论证这些因素叠加的合理性，此时法官自由裁量权又有了登场机会，成为说服当事人接受法官适用抽象规则结果的理由之一。可如前文所述，当需要将法官履职状态与枉法裁判行为对照时，仅以自由裁量是否正当为基准判断法官的裁判是否达到枉法程度，既没有理论通说指导，也难于实践操作。而司法解释规定的证明责任分配规则又过于抽象，看似具备照章行事的外观，实则需要借助自由裁量理论说明论证法官分配目的、分配结果的合理性。因此，当自由裁量权与以“规范说”为基础构建的证明责任分配一般规则深度捆绑时，以是否违反法官义务为基准的民事枉法裁判行为认定逻辑一时还难以介入该领域。

而第一种认识虽然也存在案件事实“真伪不明”难以判断的难题，但近年来已形成将之归结为实体法范畴的理论共识。与之相对应，立法机关在《中华人民共和国民法典》《中华人民共和国劳动法》《中华人民共和国消费者权益保护法》等法律中已将特定情形的具体证明事项进行了明确的角色分配。这种法律分配不仅增强了个案中法官审前分配证明责任的义务性，也为司法机关、各当事人识别法官是否违反义务，是否达到枉法裁判提供了较为清晰的判断依据。具体而言，可结合法定情形判断法官裁判是否属于枉法裁判：

第一类，怠于分配免责证明责任导致某类案件中原告败诉风险被不当放大。法官作为庭审中唯一有权加重或减轻当事人证明负担的主体，在某些案件中若罔顾法律规定的分配义务，不在庭审前分配当事人证明责任，只是基于“规范说”要求双方当事人平等对抗，容易人为提高原告的败诉概率。比如，消费者权益保护纠纷中，若法官没有及时将有关瑕疵的举证责任及时分配给经营者，①《中华人民共和国消费者权益保护法》第23条第3款规定：“经营者提供的机动车、计算机、电视机、电冰箱、空调器、洗衣机等耐用商品或者装饰装修等服务，消费者自接受商品或者服务之日起六个月内发现瑕疵，发生争议的，由经营者承担有关瑕疵的举证责任。”即便消费者提出清晰明确的诉讼主张，也难以在诉讼中提出有力、充分的证据，而经营者则只需否认瑕疵存在，或提出瑕疵系消费者自己造成即可。由此导致消费者在产品瑕疵纠纷中很难胜诉。类似这样的证明责任分配实质已与诉讼结果进行捆绑，法官怠于履职的行为，不仅造成平等主体在诉讼中力量不平等，而且明显违反应当作为的法律义务，扰乱了当事人对判决结果的合理预期，符合理论与实践对民事枉法裁判行为应包含“故意违反法定程序”的一般认识。

第二类，怠于释明当事人证明责任导致案件事实应当成立而不成立，或不应当成立而成立。案件事实有赖于双方当事人的证明，否则就只是停留在主观认识层面。当事人在证明不力的情况下，有可能使自己主张的待证事实处于真伪不明的状态，进而被法官认定该事实不存在，或反过来支持对方当事人已经有证据证明的事实存在。②比如《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第108条第2款规定：“对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。”造成这种状态不完全归因于当事人的证明表现，也与法官能否尽职释明各方当事人证明责任有关。在污染环境纠纷、高度危险作业侵权纠纷、饲养动物侵权纠纷等涉及一方当事人必须负责具体法定证明事项的民事案件中，证明责任的分配至关重要，且分配的证明责任只能由一方当事人承担，在主体上是有限的，不可能要求双方当事人各自承担，否则将无法作出裁判。［21］《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第2 条也明确规定：“人民法院应当向当事人说明举证的要求及法律后果，促使当事人在合理期限内积极、全面、正确、诚实地完成举证。”既然证明责任分配可以对案件事实、当事人诉讼成本、诉讼结果产生直接影响，当法官怠于依法履行分配责任时，不仅明显违反法律义务，而且会直接损害一方当事人的诉讼权利，让其证明负担不当加重，按照民事枉法裁判属于侵犯公民民主权利行为的一般认识，可以将此类行为认定为枉法裁判行为。

五、怠于行使调查取证权作出裁判应属民事枉法裁判

尽管学术界对法官调查取证活动有法官先入为主、法官角色冲突、违背程序中立等诸多质疑，［22］但正如学者所言，在国家治理体系中，司法在不同的历史时期分别承担了“政权合法化—维护社会治安—经济秩序的形成和维护—维护公平正义”的功能，而调查取证权也随之被发明、恢复、限缩及扩张。［23］根据《中华人民共和国民事诉讼法》第67 条及司法解释规定，法官的调查取证权依然没有结构性变化，大体仍包括两个方面。一是证据的收集。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，法官有义务收集。二是证据的核实。对当事人提交的证据，法官有义务按照法定程序，全面、客观地审查核实证据，检验证据的真伪，必要时可以采取委托鉴定、现场勘验等方法。在权力启动机制上，有依职权启动和依申请启动两种方式，无论哪种方式只要同意启动都是以法官为权责主体。目前有的地方法院正在探索家事调查员制度，试图在民事审判中将法官的调查取证权委托第三方行使①比如《最高人民法院关于进一步深化家事审判方式和工作机制改革的意见（试行）》（法发〔2018〕12号）规定：“家事案件审理过程中，对于需要进一步查明的事项，人民法院可以自行调查取证，可以委托相关机构进行调查，也可以委托家事调查员对特定事实进行调查。”，可这并没有改变或者减轻法官收集、核实证据的主体责任。作为审判活动的组成部分，若法官怠于行使调查取证权，可能会使需要核实的事实处于真伪不明状态，还可能会错误认定事实、适用法律，造成判决结果不公正。按照枉法包括违背事实和违背法律的一般理解，［24］自然也可视为一种枉法裁判行为，再结合行为的危害后果即可用于判断法官是否构成民事枉法裁判罪。不过，《最高人民检察院关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》对法官怠于行使调查取证权是否构成民事枉法裁判还规定了其他必要条件。该司法解释规定，徇私情、私利，明知是伪造、变造的证据予以采信的，应予立案。如前文所述，将徇私情、私利与怠于调查核实证据并列作为构成条件排除了因法官办案态度不认真、不严谨，不依职权或依申请调取证据、不核实证据真伪被认定为民事枉法裁判的可能。从全面准确落实司法责任的角度看，今后法官怠于行使调查取证权应回归到刑法第399条第2款的罪状描述，直接作为民事枉法裁判罪的一种客观表现即可。具体可从以下两个方面判断：

一是证据收集的必要性。从民事枉法裁判的视角判断法官是否尽职行使调查取证权需要尽可能淡化判断基准的原则性，否则实践时容易造成司法机关把握不足，弃而不用。结合当前法律及相关司法解释，对法官是否怠于收集证据可从三个方面界定必要性。第一，证据材料形式上属于依法必须收集。比如《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第94条明确规定的两类证据：由国家有关部门保存，当事人及其诉讼代理人无权查阅调取的；涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私的。这两类证据在定性判断、调取程序上一般有法律、法规、规章的支撑，形式上较易认定证据的性质、类别。法官不依职权调取证据一般也难以找到合法依据。第二，已经属于依申请需要调取的证据。当事人对此类证据已表明了调取的必要性和难以自行调取的理由。既然法官已经同意当事人的申请就应当履行调取职责，尽可能收集相关证据。除非履职过程中发现证据因客观原因确实无法调取，在向当事人说明并取得理解后可不调取，否则已明显违法。第三，涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等程序性事项的证据。此类证据属于法官进行程序裁决的事实依据，理应由法官调取并向当事人开示。若法官没有调取证据却又作出程序裁决，在没有事实支撑情况下仅凭主观认识决定公民权利义务，显然已处于任性枉法状态。

二是证据核实的必要性。随着虚假诉讼、恶意诉讼等当事人利用诉权获取非法利益现象的出现，为防止当事人伪造、变造证据，改变事实的性质，现行法律规定了法官的核实职责。②比如《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第356条规定：“人民法院审查相关情况时，应当通知双方当事人共同到场对案件进行核实。”当法官对当事人提供证据的真实性、客观性产生怀疑时，应当依法对证据进行核实。比如，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第370 条规定，人民法院审查实现担保物权案件，可以询问申请人、被申请人、利害关系人，必要时可以依职权调查相关事实。若在庭审中已有当事人明确表示对方提供的证据系伪造、变造，法官在庭审中也没有明确表示支持或反对这一主张，此时若没有进行庭外核实，一旦最终发现判决依据的证据确系伪造、变造，事实性质因此发生颠覆性改变，法官当然应承担枉法裁判责任。比如有的案件中，法官怠于履行调查核实职责，导致本来向有关部门求证核实就可以发现的虚假证据被轻易采信，造成一方当事人经济损失达20万元以上，司法机关将之认定为民事枉法裁判罪。③参见（2016）晋04刑终321号刑事判决书

六、结 语

通过对民事枉法裁判行为的定性分析可以发现，在民事案件审理过程中一味地突出、强调法官裁判的自由裁量属性对于认定法官不徇私、徇情但是不负责、不尽职裁判，造成严重后果是否构成民事枉法裁判罪并没有积极作用。正因法官对民事纠纷有着一锤定音的作用，才需要法律拿出明确的界限标准帮助当事人、检察机关、纪检监察机关识别法官的裁判是否合法。以义务为基准判断法官在审判中作为与否，有利于从中推导出一些法官应当作为的具体事项，并以此判断其是否属于枉法裁判行为。当然，如同刑法中任何一个罪名，想通过归纳囊括罪名之下所有客观行为是不可能的，尽可能地将行为类型具体化可以适当缓解当前民事枉法裁判罪单独适用困难的尴尬。从保护法官依法独立公正行使审判权的角度，只要法官专注于履行上述法定义务，也能减少其不必要的顾虑，避免民事枉法裁判罪的犯罪圈不当扩大。