商法学的研习之路:基础命题、前沿创新与写作训练——对外经济贸易大学法学院楼秋然副教授访谈

访谈对象：楼秋然（1990-），对外经济贸易大学法学院院长助理、副教授、硕士生导师。主要研究领域为公司法、证券法、信托法。曾于《研究生法学》2015 年第4 期发表论文《试论美国“JOBS法案”中的众筹与证券发行豁免》。

访谈者：林树荣，中国政法大学民商经济法学院民商法学专业2021 级硕士研究生。

问：楼老师是中国政法大学民商经济法学院民商法学专业2015 级的博士研究生，读博期间曾在《研究生法学》2015 年第4 期发表了《试论美国“JOBS法案”中的众筹与证券发行豁免》一文。楼老师在该文结论部分重点强调“我国未来的众筹监管法规应该吸取‘JOBS法案’的经验，在考虑众筹向大量投资者募集小额金钱的特点的同时，对提升小微企业融资能力与投资者保护进行有效的平衡”，“只有在改革证券发行制度的同时改善与拓宽小微企业所可依赖的其他主流融资模式，才有可能真正发展小微企业”。实际上融资难、融资贵问题始终是我国民营企业发展中面临的一个共性难题，解决小微企业融资难、融资贵也是一项复杂的系统工程。您认为中国当前小微企业融资难的主要原因有哪些，以及“拓宽小微企业所可依赖的其他主流融资模式”主要包括哪些可供参考的模式内容？

答：我在2015 年写作《试论美国“JOBS法案”中的众筹与证券发行豁免》这篇论文是基于两个主要的背景原因：其一，美国在2008 年金融危机之后出台JOBS法案，试图通过豁免初创企业众筹行为的监管要求来提振经济；其二，2015 年9 月15 日，海淀法院在我国众筹融资第一案中明确承认了众筹融资模式的合法性，为中国小微企业的融资提供了一条全新的渠道。但是，在经过对众筹融资第一案判决的深入分析之后，我发现当时对众筹合法性的承认是建立在不与彼时《证券法》第10 条有关非公开发行的（相对苛刻的）条件发生抵牾的基础之上的。若此，则这种承认就很难真正地解决中国小微企业所面对的融资难问题。正是在这样一个问题意识的驱使之下，我在文章中对美国JOBS法案进行了全面的评介，并对中国未来的法律建构提出了一些自己的想法。

论文发表到现在已经有八年的时间了，中国的小微企业仍然面临着非常明显的融资难问题。我想，造成这种融资难问题的原因大概可以被归结为两点。其一，小微企业本身经营规模较小、业务不成熟不稳定、缺乏担保品，导致其很难获得商业银行的信用贷款、失去了最为重要的一个间接融资渠道。其二，由于小微企业往往处于初创阶段、业务模式具有新颖性，增大了直接融资中的信息不对称问题。尽管国家出台了相当多的政策文件鼓励、要求商业银行对小微企业提供更多贷款，但是商业银行本身也面临着较为严格的风险管控要求、越来越市场化的盈利指标考核，小微企业获得的间接融资仍然有限。

至于未来可以如何扩宽小微企业的主流融资渠道，大概也可以分为两点。其一，尽管直接融资（在证券市场发行股份、债券）当然是最能回应商业创新需求的融资渠道，但是从绝对规模来看，间接融资（向商业银行借贷）仍然是最为重要的融资渠道。为解决小微企业的间接融资难，一方面需要在民商事法律制度层面做更多的创新，比如扩展可用作担保的财产或者法律承认的担保形式；另一方面，在政策层面可以进一步提升对小微企业的信贷支持、加快推动更多元多层次的信贷市场的发展。其二，在发展小微企业直接融资的问题上，应该继续推动多层次资本市场的建设，以使得更多的小微企业能够进入到不同层次、不同覆盖范围的资本市场中进行证券发行，同时也应该对创新性的金融安排（例如对赌协议）保持包容并对其实际履行提供更多法律保障。

问：楼老师近年来格外关注国有企业的公司治理改革问题，在核心期刊发表了多篇代表性的学术作品、主持了重大的国企研究课题，探讨了诸如党组织嵌入国有企业公司治理、国企中的管理者激励、国企高管薪酬的法律规制等重要问题。国有企业在我国企业经济中的地位固然毋庸置疑，但对于广大的法学研究生而言，国有企业改革领域似乎属于理论难度较高且选题难以确定的研究方向，大多的研究生论文选题都有沦为宏观的政策性研究之危险。结合您多年来的研究经验，您认为法学研究生可以通过哪些途径与方式来加深对国有企业制度的理解？以及在国有企业的公司治理改革方面有哪些重要、关键的论文研究选题可供我们参考？

答：国有企业改革是中国公司法研究中的一个相当重要的问题。一方面，1993 年《公司法》本身是服务于国有企业的公司化改制目标的，无论是1993 年《公司法》还是现行《公司法》都有很多法律条文必须通过国有企业改革的视角才能得以解释、理解。因此，我一直都认为国有企业“建立现代企业制度”是和大陆法系传统影响、向英美公司法趋同并列的影响中国公司法的三条主线之一。另一方面，围绕国有企业特别是其公司治理的改革展开研究，不仅能够回应紧迫的现实需求、为中国本土问题的解决提供自己的智慧，而且还能够在与西方传统公司法理论进行对话的过程中做出可能的具有中国特色的理论创新，所以我自己在写作完成第一篇有关国有企业改革的论文后，仍然继续深入学习这一课题。

加深对国有企业的理解，我觉得是一个可以从多学科、多维度进行的工作。从多学科的视角来看，法学研究生当然应该首先从公司法出发，既可以从当下热门的混合所有制改革入手把握国有企业改革的前沿动向，也可以从分析公司法中与国有企业相关、受国有企业改革影响的制度生成史来了解国有企业改革的来龙去脉。在公司法之外，法学研究生还可以在经济学文献中了解国有企业改革。一方面，中国有关国有企业改革的许多法律、政策都更多地受到经济学家的理论观点的影响。另一方面，经济学文献中有大量针对（极）微观问题的定性和定量研究，可以为我们理解国有企业的真实内部运作提供极具意义的启示。在经济学文献之外，法学研究生还可以在社会学文献中加深对国有企业的理解。比如，社会学文献中常有对单位制、待振兴的老工业园区、企业职工等的田野研究，这也可以帮助我们从不同的侧面理解国有企业。在多学科之外，我们也需要多维度的视角。一方面，我们可以从中国民营经济、资本市场等“乍看”之下与国有企业改革并不直接相关的讨论中，得到许多与国有企业改革实际上关联紧密的知识。另一方面，我们也需要关注国外学者对中国国有企业改革的看法和预测，这其中既有外部视角提供的启示，也可以帮助我们及时掌握外国研究对中国国有企业可能存在的误解，这对于我们的下一步研究都是有意义的。

现在关于国有企业特别是其公司治理改革，至少有以下这些需要进一步研究的课题。例如，党组织如何嵌入国有企业公司治理、国有企业是否还应该继续保留监事会制度、国有企业集团的公司治理特殊问题、公司法如何促进国资管理体系向“管资本”转型等等。

问：楼老师近年来还对数字经济时代的商事问题有深入的研究，例如关注去中心化自治组织与传统中心化公司的异同及其适应性改革方向、区块链技术对公司法规则的影响等问题。请问您最初为何会关注到科学技术发展对商事法律的影响问题？科学技术发展对商事法律（特别是公司法）的影响主要体现在哪些方面？此外，您在论文中着重探讨了未来的公司形态将分裂为“主要坚持中心化”和“主要拥抱去中心化”两种，进而提出公司法需要对既有的公司治理规则进行适应性改革，为不同程度的去中心化自治组织提供新的选择。如果要为去中心化自治组织提供量身定做的公司治理规则，您认为有哪些适应性改革路径可供选择？

答：关注科学技术对商事法律的影响，主要是两个原因。其一，最近几年很多师友都从不同视角、不同学科对法律与科技的结合问题发表了许多文章、出版了不少著作。受师友们的影响和启发，我也就自然而然地开始对商法与科技的融合问题产生了浓厚的兴趣。其二，博士期间我在《政治与法律》上发表了一篇关于网约车的法律监管的论文，从此之后我就非常关注法律对于创新创业，尤其是科技创新的回应、推动能力。在网约车之后，我关注到比特币、以太坊，接下来就自然而然地开始探索作为底层技术的区块链及其各种应用（如去中心化自治组织）。现在我也一直在关注人工智能、元宇宙可能对商事法律产生的影响，也写作了与这些主题相关的新论文，但还在继续加工的阶段。

科学技术对商事法律尤其是公司法的影响，我觉得主要也可以被归纳为两个方面。首先，我们要警惕把一切“科学技术+商法／公司法”的现象视为“前所未有”，从而需要商法／公司法彻底重构的主张。其原因在于：科学技术对商法／公司法的影响，有时候仅仅是“旧”问题的“重复”或者“升级”，商法／公司法可能只需要做一些适应性的改革就可以圆满处理。比如，去中心化自治组织中常有的二阶投票等治理手段，公司法完全就可以通过放松投票权买卖的规制、重申股东通过章程进行表决规则的设计自由加以回应。其次，我们需要正视一些“科学技术+商法／公司法”现象确实属于“新”问题，从而推动商法／公司法进行及时回应、超前部署。比如，“强”人工智能的董事资格、算法实体的设立与治理等问题，就不是简简单单地重新解释既有法律规则即可以加以解决的，其解决需要进行审慎的价值判断和法律规则的明确表达。

在针对去中心化自治组织的公司法适应性改革的问题上，我觉得至少可以关注三个议题。第一，公司法甚至商法应该增加商事组织类型的规则供给，比如引入美国法上能够赋予设立人更多运营自由的LLC制度，从而为当事人的创新创业提供更多制度空间和可选工具。第二，在公司法的制定过程中，能够更有意识地考虑去中心化自治组织的特殊治理需求，从而新设法律规则或者放松某些法律限制。比如，为了回应去中心化自治组织的特殊的声誉投票机制，公司法需要允许劳务出资、承认公司可以发行只有投票权而没有收益权的股份类别；再如，为了回应去中心化自治组织的特殊的二阶投票机制，公司法需要承认投票权买卖的合法性并为防止其滥用预备法律规制。第三，要进一步发挥信义义务制度本身所具有的延展性和灵活性。一方面，既要避免单纯认为信义义务仅由董监高承担的误区，另一方面又要使一切对组织事务享有实际控制权的个人、团队（无论其是否位于组织内部）对组织事务承担最终的责任。

问：在公司法领域，股权的本质、如何认识股权是解决公司法上许多重要且基础的问题之钥匙。楼老师的硕士学位论文《股权本质研究——范式的提出与运用》提出并运用了股权本质的新范式，研究角度新颖、理论基础充分，具有极高的理论价值与实践意义，该文也被评选为中国政法大学校级优秀硕士论文（2015 年）。我国公司法学界倾向于将典型的股权与债权之间的描述性差别作为两者的实质性区别，您是如何看待该种股债区分的观点的？您所提出的股权本质新范式对此进行了哪些方面的创新性回应？

答：按照“有无投票权”、“是否享受固定收益”、“可否要求定期返还”和“清偿顺位”等差异，对股权和债权进行区分的学理观点，有其合理的一面，也有其不合理的一面。就其合理的一面来看，这种区分提供了可以作为研究起点的两个“理想型”，并且对于日常生活中常见的股、债是具有极强的解释力的。就其不合理的一面来看，这种区分对于创新金融安排缺乏解释力，并且可能导致一些略显僵化的立法、司法实践。比如，在一段时间内，法院就往往以“名股实债”为由否定对赌协议的法律效力。值得注意的是，将一些描述性差别作为股权与债权的实质性差异的观点，还简单化了过去曾经被提出的一些股权定性方案，一定程度上遮蔽了股债区分的真正的现实意义，使其被误解为是一个单纯的学术恶趣味。例如，将股权定性为所有权，有可能是在20 世纪90 年代为促进国有企业公司制改革而进行的（具有特殊时代背景的）理论解读方案。因此，我认为，股权与债权所存在的描述性差异应该被视为权利光谱上的两个极端，提示我们可供参照的两个权利模版、可供挑选的权能工具；但是，在这条光谱上出现的各种融合性金融创新，都不应该仅仅从“更像股还是债”的角度出发对之加以定性，而应该从商业需求、价值判断等层面从“应该”如何对之进行定性的角度出发加以归类。例如，优先股之所以被称为“股”而不是“优先债”的原因，恐怕并不是单纯因为它更像股，而是因为当事人需要它是股，从而满足特定的商业需求。

正是基于这样的认识，我选择了“股权本质研究——范式的提出与运用”这个题目来写作自己的硕士学位论文。在这篇学位论文中，我最重要的学术观点其实就是：股权与债权之间的差异主要是“量”的而非“质”的；被认为应该属于股或者应该属于债的各种权能、特征其实都可以根据商业需求被打乱重组；坚持从股债绝对二分的立场出发认识股、债只会阻碍商业创新、造成交易负担；金融安排究竟是股还是债，应该主要交给当事人对之加以决定并通过一定方式进行标识；公司法需要做的，是规定一般性的股权权能、常规的法效果和进行标识的手段。当然，在后续读博、从教期间，我也不断加深了对股债区分的认识。比如，我自己在给本科生讲授的公司法课程中，就会更多地提醒学生结合历史背景、法律效果来思考股债区分的问题，希望学生能够理解股债区分中的法技术可能更多是对法政策的回应。

问：楼老师的博士论文以及新著《股东至上主义批判——兼论控制权分享型公司法的构建》（社会科学文献出版社2020 年版）认为，股东至上主义已被证明并不具有“历史”和“理性”的正当性基础，未来公司法的构建自然应当体现“控制权分享”的要求；以此为基础，楼老师提出了控制权分享型公司法的构建方式及其制度保障。结合最近的中国公司法修订情况，您认为控制权分享型公司法的构建可以从哪些具体的制度着手展开？

答：控制权分享型公司法的构建是我自己的一个比较“激进”的学术观点或者说理想。尽管在我2015 年第一次构思这个主题的时候，控制权分享型公司法的构建似乎还只能算是一个“想象”，但是近年来公司法领域的许多重大发展都使得这个“想象”越来越有可能转化成为现实。而且，相较于之前的企业社会责任运动，这种转化越来越难以通过“有助于实现公司长期利润”而被解读为仍然符合“股东至上主义”的基本理念。结合最近的中国公司法修改，我觉得已经有一些制度体现了控制权分享型公司法的思路。例如，《公司法修订草案（一审稿）》模仿美国特拉华州普通公司法所设置的、赋予董事会“公司剩余权”的做法，事实上确立了董事会中心主义，这为董事会在公司内部居中仲裁、调解各方利益诉求、实现公司整体利益奠定了重要的制度基础；但是，《公司法修订草案（二审稿）》取消了这一表述，又基本退回现行《公司法》的表述方式。再如，《公司法修订草案（一审稿）》和《公司法修订草案（二审稿）》都规定职工人数超过300 人的公司的董事会应当有职工代表；尽管这里能够被“保底”的职工代表只有一名，但是这至少使得职工代表可以在一定程度上参与公司重大决策、分享公司控制权。这显然应该被理解为中国公司法向利益相关者型公司法靠拢的一大证据。再如，《公司法修订草案（一审稿）》和《公司法修订草案（二审稿）》都要求公司决策充分考虑利益相关者利益，这也类似于英国的开明股东价值模式。

当然，如果公司法修改真的要更多地实现控制权分享，则至少还可以关注以下问题。首先，公司的董事任免机制，特别是独立董事的任免机制可能还需要更多改革。例如，董事职务不应该是无因解除的，这只会加剧董事对控股股东的顺从；累积投票制应该是选出式的而不是选入式的，从而为中小股东提供更多默认的法律支持工具；独立董事应该是通过由独立董事组成的提名委员会来产生的，或者可以考虑建立人才库从中抽签产生的方式。其次，信义义务的描述应该是基于“权衡论”而非“考虑论”的，从而为公司实体利益提供更多的合法性；应该引入商业判断规则，为董事会决策实现多元利益主体之平衡提供更多保障。最后，董事薪酬应该不是单一股东利益导向的，派生诉讼权也不应该是专属于股东的。否则，无论是从精神还是物质的层面，董事都仍然会“仅仅”考虑股东利益。

我相信，在公司的社会影响力日渐突出、ESG运动愈发成为主流的背景下，控制权分享型公司法一定会以或“软法”或“强制”、或“全局”或“局部”的方式逐渐渗透成为公司法的制定理念。或许再经过若干年，我们会发现，现在构成主流的股东至上主义真的只是一个“神话”而已。

问：楼老师硕博期间曾在《政治与法律》《西南政法大学学报》《证券市场导报》等核心期刊上发表了许多高质量、高水平的学术论文，学术影响力高。在法学论文的写作经验方面，第一，您认为研究生应当如何提升自己的学术论文写作能力、培养敏锐的问题意识？第二，楼老师的大部分作品对域外英文文献的资料引用都很充分详实且全面，能否为我们分享一些了解域外商事法律文本、前沿学术文献的渠道与方法？

答：从我自己非常个人化的经验来说，提升自己的写作能力和问题意识可以从以下这些方面入手。首先，在写作能力的提升问题上，一方面应该多琢磨多模仿，琢磨是说在阅读文献的时候不是仅仅学习创新性的观点，而是同时关注作者展开论证的方式和驾驭篇章的手法；而模仿则是指，有意识地在自己写作时使用通过学习获得的文章逻辑推进方式和手法。通过多琢磨、多模仿就可以找到、形成最适合自己的文章写作方法。另一方面是要多写，无论最终是否能够发表，都应该坚持写作。坚持写作不仅能够磨练自己的写作能力，而且还能够通过大量投稿所获得的编辑、外审的反馈，从外部视角来检验自己的写作能力。毕竟，论文写作的目的不是孤芳自赏，而是希望能够得到传播，这样的话“别人”觉得你写得好其实是非常重要的。其次，在问题意识的提升上，我觉得可以通过坚持阅读和深耕特定领域来实现。坚持关注、阅读最新的核心期刊论文、国外重点期刊的论文有助于我们掌握最新的研究动态，及时参与学术讨论。这可以帮助我们提升“打新”的能力。而深耕特定领域，则是要在广阔、分散的学术兴趣当中锚定一个作为自己的主要研究对象，通过拓展对某一特定问题的研究深度，我们可以成为特定问题的“专家”，从而在选题和论证视角上呈现自己独特的问题意识。

关于英文文献的获取，我自己是有两个主要的渠道。一个是我导师王涌教授举办的读书会和师门微信群。我在校参加读书会时，老师经常组织我们阅读英文原版的公司法书籍。我有关美国特拉华州普通公司法、英国公司法、澳大利亚公司法等域外公司法的初始认知，都是来源于老师发放的读书会材料。后来我从教之后，我仍然能够从师门群、企鹅读书会的网盘中继续获取全新的公司法英文文献。另一个则是包括Westlaw和HeinOnline在内的各种英文数据库，我或者是在数据库中进行主题搜索，或者是漫无目的地阅读最新发表的公司法文献，无论是有意还是无意的搜索都往往会带给我很多意想不到的收获。