司法审判中的法律技术——华东政法大学法律学院胡玉鸿教授讲座实录

时间：2023 年4 月2 日19:00—21:00。

地点：中国政法大学学院路校区图书教学综合楼0112 教室。

主讲人：胡玉鸿，华东政法大学法律学院教授，博士生导师。教育部“长江学者奖励计划”特聘教授。《法学》主编、人权研究院院长，兼任中国法学会法理学研究会副会长等学术职务。出版及主编教材、专著20 余部，在《中国社会科学》《法学研究》《中国法学》等刊物发表论文130 余篇，主持国家社科基金重大、重点等省部级以上项目10 余项，成果两次入选国家哲学社会科学成果文库，多次获省部级以上科研成果奖励。

主持人：汪雄，中国政法大学法学院副教授，《研究生法学》主编。

与谈人：雷磊，中国政法大学法学院院长、教授、博士生导师；冯威，中国政法大学法学院讲师。

汪雄：今天是我们今年讲座的第一期，我们邀请到了著名法学家胡玉鸿教授。胡教授是华东政法大学《法学》的主编、人权研究院院长、教育部“长江学者奖励计划”特聘教授。今天给我们带来的讲座是“司法审判中的法律技术”。我们也邀请到了对法学方法论深有研究的雷磊教授和冯威老师。雷磊教授是中国政法大学法学院院长、博士生导师，冯威老师是我们法学院的老师，是德国法学家阿列克西的高徒，欢迎两位。

胡玉鸿：我今天讲的题目是“司法审判中的法律技术”。选这个题目有两方面考虑，第一方面是法律技术（法律方法）是法学研究近年来的热点问题，法律技术是法学能否“经世致用”的重要方面。第二方面是考虑到本科生、研究生教育在这一领域可能有所不足。

一、主讲环节

（一）法律技术的概念、特性和意义

第一部分我想简要介绍一下法律技术的概念、特性和意义。

1. 法律技术的概念

我把学界通称的“法律方法”称为“法律技术”，主要考虑到“方法”可能更多涉及到思维的内容，而“法律技术”更多的是具有可操作性的手段和工具。这不是我个人的标新立异，《牛津法律大辞典》有“法律技术”的概念释义，王泽鉴老师在他的著作中也使用“法律技术”。我认为用“法律技术”更便于表达其在实践当中的具体应用。

什么是法律技术？法律技术是法律职业者在解决案件过程中，针对法律文本的理解、法律事实的发现，以及法律的具体适用所采取的技术和手段，从而使法律问题的解决具有科学性、合理性、权威性。具体而言，运用法律技术的主体是法律职业者，也就是通常所讲的法官、检察官、律师，是以法律为业的人。法律技术的内容包括了三大部分：对法律文本的理解、法律事实的发现和法律的具体应用，这也是我后面重点要讲的内容。

首先，法律文本的理解涉及法律职业者如何对法律文本作出正确的解读。这和法律解释不一样，法律解释是发现法律的未言之意，也就是没有在法律中明确表达出来但是可以合理推断应有意思的方法。但法律文本的理解，仅仅指对法律条文的字词句，包括对相关的类型、原则等内容作出正确的解读。其次是法律事实的发现。我们都知道“以事实为依据，以法律为准绳”历来是法律适用的基本原则，所以如何正确认定法律上的事实存在着大量技术性的内容。最后是法律的具体适用。当我们可以正确理解法律文本，可以正确发现法律上的事实后，就会涉及到如何将抽象的法律条文适用到具体案件中的问题。以上是法律技术三大部分的内容。

2. 法律技术的特性

下一部分我想介绍的是法律技术的特性。法律技术是知识和技术、理性和经验、科学和人文的统一。

首先，法律技术是知识与技术的统一。当我们将法律称作一门技术的时候，这是不是对法律的侵蚀？法律是种高尚的职业，如果称之为技术，似乎是把法律职业者当作工匠来看待。但是我认为，虽然称作法律技术，但其是知识与技术的高度统一；虽然名为法律技术，但只有在掌握法律的基本原理，了解法律基础知识时，这种技术才能得到很好的掌握与发展。法律技术需要我们精通法律上的基本原理，并根据这种原理来进行法律的实践运作，在这个意义上，法律技术并不同于工匠式的、熟能生巧式的技术。

刑法将故意犯罪表述为“明知自己的行为会发生危害社会的结果，并希望或放任这种结果发生”。我举一个例子：女孩以死相逼，要求男孩不要分手，男孩没有理会，女孩喝下毒药后身亡，检察院以故意杀人（间接故意）对男孩起诉，从字面上看好像没什么问题，但是从结果来看明显有极大的问题：这是仅仅从刑法条文规定望文生义的结果。要正确适用这一规定，关键是需要掌握刑法上有关救助的法律原理。一个人在什么情况下有对别人的救助义务？刑法理论有三种情况下的救助义务：亲属关系，夫妻之间、父母子女之间；自己的行为使别人处于危险的状态下；临时监护状态，临时监护人对被监护人有法律上的救助义务。恋爱关系并不是法律所承认和保护的关系，并且此前女方一直对男方以死相逼。从救助义务的角度看，很难说男孩对女孩有救助义务。所以，如果我们不熟悉救助义务的基本原理，很可能造成对法律条文的错误解读。

其次，法律技术是经验和理性的统一。所有的法律技术都诞生于法律实践，因而都带有经验的属性，而经验经过理性的加工，才能上升成为理性的法律技术。例如，在西周时就有“五听”，也就是察言观色的审讯方式，比如耳听、目听。但这种经验是粗糙的，只是符合人们的基本认知，从科学性来讲还有待提升，在今天不可能使用“五听”的方法来判别证人证言的真伪。所以在归纳法律技术时，需要在经验的基础上进行理性地加工。

最后，法律技术是科学与人文的统一。法律技术和其他技术一样具有科学性，表现为中立性、正当性、有用性。中立性是指法官依据客观存在的法律和公认的技术规则对案件进行裁判。法律技术的适用就像客观存在的法律以及客观存在的事实一样用于案件的裁决，所以具有中立性。法律技术还具有正当性，人类历史上产生了大量的技术，有的法律技术被历史所淘汰，只有正当、公正的法律技术才能经受住历史检验并保存下来。例如汉谟拉比法典规定，案件真伪不明时根据神明裁判确定事实，将两方当事人的手放进油锅里，看谁的伤好得快。这在今天不会被视为正当的技术，说明流传到今天的法律技术都经受了时间和历史的检验，具有正当性。法律技术还具有有用性，法律技术是公认的技术规则，使当事人得以诚意接受由此产生的结果。综上，中立性、正当性、有用性体现了法律技术的科学性。

但我们应当注意，在科学哲学上，不仅应当考虑科学的内容，还要考虑人文的因素。天价葡萄案中，认定偷摘葡萄的人构成盗窃罪似乎也不为过，但审视这个案件还需要考量两个因素。一方面，事实错误不能作为免责的理由，但在本案中可以网开一面。几个民工根本分不清研究所种的葡萄和外面卖的葡萄有什么本质差别，外面的葡萄20 块钱一斤，吃十斤葡萄都撑死了，这几个民工也是这样想的，被逮到最多赔点钱拉倒，但是谁知道这葡萄这么贵？另一个方面是，难道法律的目的就是把人送进监狱吗？法律还要考虑到人情的因素。人情也就意味着，在法律可以宽恕的时候，必须有宽恕的机会。比如不以盗窃罪作出处理，以侵权不是同样可以解决问题吗？把损失恢复到事情发生之前的状态，也能够使纷争得以解决。所以法律技术的采用同时还要考虑到人文、人性、人道、人情的诸多因素，不能是机械的法律适用。国法需要上通天理，下达人情，这就是科学与人文的统一。

3. 法律技术的意义

在这一部分我还想谈谈法律技术的意义。“以事实为依据、以法律为准绳”固然不错，但在法律适用的过程当中，还应当以法律技术作为基本的运作规则。我将法律技术的意义概括为三个方面。

首先，法律技术是司法经验的积累，是司法活动科学化、合理化的标志。法律技术诞生于司法实践，一整套法律技术的形成，恰恰表明司法经验的丰富积累，促成了司法活动的科学化、合理化。

其次，法律技术突出了法律职业的技术特性，有利于社会控制机制的形成。法律技术表明法律职业是具有很高技术含量的职业，对这一职业的尊重，有利于形成法律对社会的控制机制。有学者曾提到复转军人进法院的问题，复转军人为什么不进医院呢？因为医学是有高度技术含量的职业，一个人本硕博连读，博士毕业以后还不一定能直接处理手术，还要经过很长的实习期，所以我们历来把医学视为具有很高技术含量的职业。而复转军人进法院的做法不把法律视为有同样技术含量的职业，正说明我们对法律技术的重视程度不够，对法律职业者没有进行法律技术的系统培养和教育。法律案件的办理，不仅需要法律知识、法律原理的积累，还需要精湛的法律技艺。法律职业要成为受人尊重的职业，必须具备技术含量，这也是强调法律技术的意义所在。

最后，法律技术有利于法律职业共同体的形成。法律技术是联系法律从业人员的纽带，如果所有的法律职业者都具有相同的法律教育背景，就有了相同的对话、交流、合作的基础和平台，就会形成法律职业者特有的职业思维。因而无论是对法学教育还是法律实践来说，法律技术都是其重要方面。

（二）法律技术的三大内容

下面我具体地介绍法律技术的三大内容。法律技术的主要内容包括文本分析技术、事实发现技术和法律适用技术。

1. 文本分析技术

文本分析技术是指对法条上相关的名词、术语、条文结构能够作出“正确”的解读，这也是学习法律最基本的内容。本科阶段所接触的法学教育就是来教我们如何正确解读法律文本。我就文本分析技术的四个方面来做介绍。

第一个方面是类型以及类型化的思维技术。我们将法律要素拆分为法律概念、法律规则、法律原则三大部分，并将法律概念界定为所有具有法律意义的名词和术语。概念就是对一个事物下定义，但我们是不是有能力对所有事物精确地下定义呢？下定义需要建立在准确把握内涵和外延的基础上。例如“人是理性的动物”，将理性当作人的本质之所在，也是区分于其他动物的最根本的特性。但在法条当中出现的名词、术语，都能称为概念吗？《刑法》第263 条中只列举了抢劫罪的“暴力、胁迫”两种具体情形，此外还有“其他方法”。暴力、胁迫只构成两种典型的抢劫行为，但不是全部。如果实践中出现了暴力、胁迫之外的“其他方法”，就需要结合情况具体判断，是不是符合这一条文最为核心的特征。德国学者认为，有些法律上的名词、术语并不是法律上的概念，只是法律上的一种类型。类型具有固定的核心内涵，但类型的外延可以发散到多大范围，取决于行为的具体样态。抢劫罪的行为样态是使人不敢反抗或不能反抗，从而交出钱财。我们需要根据类型化的思维技术，来确定法条所规定行为的内涵和特质是什么。在明确这一特质后，只要出现了与此相符合的行为，就都可以认为具体行为该当这一条文。所以需要注意，法律条文并非都是概念式的条文，而是一种类型化的条文。

为什么我要强调类型和类型化的思维技术？我认为类型在法律适用上有三个主要意义。一是符合日常思维习惯，日常思维更多是具体思维、类型思维，而非抽象思维、概念思维。二是有利于理解不同类型的法条。有些法条是概念式的，《宪法》第33 条规定，凡有中国国籍的，都是中国公民，这是概念式的法条。此外还有很多类型上的法条，例如刑法分则中大量出现其他方法、其他方式、其他手段的表述，这些表述明显并非概念上的精确定位，而是以类型化的方式叙述了这一条文可能发散的范围。一旦出现此类条款，我们都可以毋庸置疑地把它视作一组类型的条款来考虑。就像前面讲到抢劫罪最根本的特质在于使人不敢反抗、不能反抗，我们也需要其他对类型化的条文中的最本质特性加以考量。比如，杀人本身并不是确定的概念，只算是一种类型，本质上是非法剥夺他人生命，因此有的“杀人”行为并不是犯罪，可能还是法律规定的法令行为。可以根据杀人是否具有可责性，把握其本质为“非法”剥夺他人生命，从而对“杀人”这种类型化的内容加以概括。我们通过这种方式理解了法条上的不同类型。三是类型化思维技术也证成了类推的正当性和必要性。禁止类推是非常重要的法治原则，我们要注意类推有两种，一种是法律的类推，也就是以类推的方式来拟制、设定新的罪名、新的惩罚方式，这是法律不允许的。因为按照罪刑法定的要求，所有罪和刑的规定都应当纳入到法律规制的内容当中。另一种是事实的类推，它不仅大量存在，而且是正当的、合理的。如果两种事实的本质是相通的、相同的，法律就可以以同一条文同样对待，因为类推所强调的是同样的事同样对待。可见，法律适用的过程中，通过类型化思维的技术，适度扩大了法条的涵摄力。

第二个方面是法条理解技术，和法律解释技术不同，“理解”要求对文本忠实地解读，而“解释”是要发现法律的言外之意。理解技术主要是对法律的字词句、条文之间的关系作出正确解读。

对字的解读影响对法条的正确理解，需要特别加以注意。例如“等”在现代汉语中有等内和等外两种解释。等内的“等”没有实质意义，如“任命张三、李四、王五等三同志为中国政法大学副校长的决定”，只是作为一种助词。而等外解释中的等是有意义的，如“任命张三等十五位同志为海淀区人民法院审判员的决定”。放到法条中，例如《行政诉讼法》第12 条第1 款第1 项中的“等”，其规定“对行政拘留、暂扣或者吊销许可证和执照、责令停产停业、没收违法所得、没收非法财物、罚款、警告等行政处罚不服的”，可以提起行政诉讼。受案范围事关公民诉权，等内等外解释的选择意义重大，不把这个问题弄清楚，就不能把握行政诉讼的受案范围。

对词的理解也影响对法条的正确理解。例如，《宪法》中大量出现了“部分”，《宪法》规定全国人大常委会“在全国人民代表大会闭会期间，对全国人民代表大会制定的法律进行部分补充和修改”中的“部分”，如何解释？全国人大制定的某个基本法律有500 条，全国人大在全国人大闭会期间修改了450 条，能不能称作部分修改？国务院有权对省级部分地区发布戒严，部分地区是多大？这里需要借助生活中对“部分”的一般意义理解。低于50%，可以理解为部分，50%以上则是大部分甚至绝大部分。只有50%以下的，才能够被称之为部分。否则，全国人大常委会可以对基本法律进行大量修改，是对全国人大立法权的篡夺和僭越。

第三个方面是法律原则的适用技术。处理案件一般应当适用规则，如果将法律原则一般性地作为裁判依据，则至少会带来两方面不利后果。一是导致案件处理结果处于高度的不确定状态，而追求确定性是法律的特征之一。二是会无限度地扩张法官的自由裁量权，原则比较抽象，不同法官会作出对原则的不同解释。因此要限制法律原则的适用，减少滥用自由裁量权情形的发生。舒国滢老师称之为“禁止向一般条款逃逸”。办案中主要应当适用规则，而不能一般性地适用一般条款。当然，一般条款不仅包括原则性条款，还包括目的条款、概括条款，这都是司法适用中不能轻易动用的。只有在三种情况下可以例外地将原则摆在规则之前，直接作为裁判依据：一是“规则缺位”。某一具体规则在法律上找不到，需要借助原则。例如，死刑犯向法院申请暂时离开县城一段时间再接受行刑，法院考虑再三允许了这一请求。死刑犯回到社会上后张贴广告，声称自己马上要到黄泉地狱报道，有偿帮忙带话给地下的亲戚。广告发布后引得很多村民来托话，赚了十万多块。法院最后依照诚实信用原则，把钱追回来还给了村民。二是“规则不能”。虽然有规则，但无法解决我们所面临的个案。一种情况是因为规则过于模糊，不可操作。“过于模糊的规则不是规则”。另一种情况是规则之间相互冲突，以致难以取舍。比如，当事人经过土地管理机关批准，在距离省道7 米处盖了一栋房子，但一个月后，被公路管理部门认定为违章建筑，被强制拆除。当事人提起诉讼，公路管理部门负责人表示，按照当时的公路管理条例，省道旁15 米内不得建造永久性建筑，被拆房屋建在了距离省道7 米处。土地管理部门负责人认为，房屋得到的批准是有法律依据的：土地管理法规定省道旁5 米内不得建造永久性建筑。两个条文都是合法有效的规则，但在调整同一事项时出现了根本性的冲突，需要借助原则作出妥善、公正的处理，不能因为法律之间相互冲突，使得当事人遭受无妄之灾。最后法院根据有利于弱者的原则，责令土地管理部门和公路管理部门各向当事人赔偿一半。三是“规则不公”。帕尔默作为爷爷遗嘱的唯一继承人，为了尽早获得遗产而杀死了自己的爷爷，面对这张遗嘱应该如何取舍？一部分法官认为，遗嘱是立遗嘱人真实意思的体现，在法律上是合法有效的，应当尊重死者遗愿，把遗产判给帕尔默继承。更多的法官认为，如果这种情况仍然根据有效的法律承认遗嘱的效力，仍然让帕尔默继承遗产，有违法律的原理，也背弃了道德的精神，最终根据“任何人不得因为其违法行为而获利”的古老法理作出判决。在法律适用的过程中，如果需要适用法律原则，可以将法律原则作为推论的前提，并细化为具体的规则，通过还原、类推、类型化等方式，将原则用于具体个案的解决。

第四个方面是不确定法律概念的判断技术。德国学者认为，不确定法律概念不是解释上的问题，而是判断的问题。不确定法律概念是指在法律上的程度不确定、有待于充实的概念。例如在法条中的“滥用职权”“显失公平”就属于“不确定法律概念”。滥用职权是指虽然合乎法律规定的目的，但不正当、不合理地行使职权的行为。但如何来界定哪些行为是“不合理”“不正当”呢？各国往往以列举的方式来明确滥用职权的情形。美国在行政程序法典中就以“不合理的目的”“不应有的考虑”“不应有的收获”“并不一致的解释”等层面来解释滥用职权。所以，我们认为滥用职权是一种违反法律规定的，或是违反法律精神的不合理、不正当的行为。我国有一个案例，一个小伙打了厂长一巴掌，公安机关为了维护被打者作为厂长的威信，对当事人加重处理，行政拘留15 天。行政处罚考虑应该是社会危害性，而不是厂长的威信。打厂长一巴掌被拘留15 天，打市长省长一巴掌要被拘留多少天呢？这就是一种典型的滥用职权的行为。《行政诉讼法》规定法院可以依法撤销这种滥用职权的行为。

2. 事实发现技术

第二类法律技术是事实发现技术。案件审判需要以事实为依据、以法律为准绳，这是司法活动的基本原则，事实和法律具有同等重要的地位。我们要以什么样的技术规则发现案件事实呢？三大诉讼法上的证据规则都对如何发现事实规定了具体的技术标准，我在这里从法理的角度来讲事实问题，不涉及具体的技术。

一是事实采证技术。从何地、通过何种方式采集事实是办理案件的关键。诉讼法上将证据能力分为真实性、关联性、合法性三个方面，但我个人认为合法性不能成为证据的本质属性。合法性无非就是把证据的收集和调查方式规定在法律上，但以这种方式所形成的证据就一定是天然正确的吗？古代将刑讯逼供规定为合法收集证据的方式，其他证据都是间接的证据，只有当事人交代的口供才是定案的决定证据。刑讯逼供的做法被法律明确规定可行，但今天还能将刑讯逼供视为合理举证的方式吗？由此可见，合法性并不能代替证据收集上的合理和正当。

我个人主张将证据的合法性要件改为证据的伦理性可能更加恰当。在收集调查证据的过程中，应当以符合伦理准则的方式进行。就像学术研究中的伦理一样，他人讲述的真实情况在经过对方同意前不可以披露其姓名，这是学术研究的基本伦理。收集调查证据也应当符合伦理标准，否则证据的正当性、合理性就难以判定。由此，我个人认为非法证据应该有两类标准：第一，所有以侵犯人的尊严的方式所获得的证据，都属于非法证据。刑讯逼供就是将人作为手段，侵犯了人的尊严。康德讲，人是目的，而不是工具或手段。刑讯逼供正是将人作为工具和手段，这是对人的尊严的侵犯。同样，侵犯个人隐私也侵犯着人的尊严；第二，刻意借助人性的软肋、缺陷所获得的证据，也属于非法证据。很多人申请入党，哪些是真心实意的，哪些是虚情假意的？可以做一个实验，在提交入党申请书的同学的必经之路上放200 元钱，的确可以检验一个人的道德品质。但在一个文明、法治、人道的社会，绝不允许这种实验，因为这是在刻意利用人性的缺陷来获取相关的证据。诱惑侦查在法律上是允许的，但绝不允许动机诱惑。如果当事人原本就没有犯罪的动机，而是在煽动之下去犯罪，当事人不能因此承担法律上的责任。通过这种方式获取证据是不道德的、不人道的。因此法律事实采证的过程应当将伦理性作为根本标准。

二是法律事实判断技术。所收集调查的证据能不能作为定案的依据，在法律上有大量的技术规则对此加以定位，比如讯问、质证等，在三大诉讼法的证据规则中都有详细内容。此外，所调查收集的证据能否作为定案依据需要根据法官的内心确信。《法律与宗教》中讲到，自由心证、内心确信是西方现代法律从基督教获得理论资源之一。基督教教义中有一条“审判别人者必先审判自己”，法官在认定事实之前需要先拷问自己，如果法官本人都不能形成确信，又怎样让当事人、社会公众相信这些事实是真实的呢？因此，我们需要这样一种能够设身处地地思考的规则，能够立足于事实发生时当事人所处的特定境况、特定境遇，对相关事实作出合情合理的判断。

三是法律事实解释技术。这也和法律解释不同，法律解释的对象仅仅是法律文本，而法律事实的解释主要是对法律事件，尤其是法律行为的解释。民商法学关于合同解释规则的研究成果非常之多，比如朱庆育老师的意思表示解释理论，这属于对法律行为的解释，这种解释也就会延伸出相关的规则，逐渐总结出大量的关于合同解释的技术。这使得我们对法律行为有了更为精确、合理的理解。刑法上的罪与非罪、此罪与彼罪，很大程度上也是种法律行为的解释。通过这种解释，我们得以确定犯罪能否成立，或者在两个可能交叉的罪名上，确定当事人犯有何种罪行。

3. 法律适用技术

第三类是法律适用技术，这也是国内法学界研究最多的技术。意指当我们正确解读了法律文本，正确地发现了事实后，如何具体适用法律的问题。国内法学界有大量的研究成果，我主要介绍六类。

第一种是法律渊源的识别技术。雷磊老师在法律渊源的研究方面成果卓著，我在这里就不讲法律渊源具体的问题。但在我们办理案件的过程中，如何选择应当适用的规范？是用成文法还是不成文法？我国是制定法国家，成文法原则上需要优先适用，但特殊情况下需要让位于不成文法。例如，酒店承办婚宴的同时，又承办了他人的丧宴，当事人要求酒店解约并退还定金，酒店认为是当事人自身原因的违约，定金不需退还，没有法律规定不能同时承办婚宴和丧宴。当事人起诉到法院，法院认为婚宴和丧宴不能一起办是民俗的体现，民风民俗值得尊重，责令酒店退还定金。

另一问题是此法与彼法的选择。行政法上各部门制定的规则往往在调整同一事项上出现不一致，所以需要正确选择应当适用的法律。同时，在同一部法律内，具体适用哪一法条也涉及合理选择的问题。例如，小偷偷得两盒包装精美的西洋参，一盒包装注明新加坡南洋公司，另一盒有盖章的产品证书，小偷信以为真，每盒销赃所得为2000 元，但公诉机关鉴定后发现两盒西洋参都是假货。这时就需要运用法律原理来分析：小偷入户盗窃的行为，其实涉及盗窃罪和非法侵入住宅罪两个罪名的重合。即使盗窃罪很难成立，仍然可以以非法侵入住宅罪追究其责任。这也就是我们前面讲到的，法律技术的应用，往往需要结合法律原理、法律知识。

第二种是关于法律解释的技术，大家对这一部分比较熟悉，我在这里不再展开。

第三种是利益衡量的技术。利益衡量既有立法上的，也有司法上的，我们这里讲的是司法上的利益衡量。通过法律规定，立法上的利益衡量已经对何种利益在前、何种在后做了预设，司法上不能颠倒这种顺序，只能严格依照这种顺序加以适用。例如，女方在怀孕或哺乳期间，男方不得提出离婚，这属于典型的立法上的利益衡量，这是对女性的特别保护。只有在法律上两种合法利益发生冲突，且立法没有规定谁更需要优先保护时，才有司法上利益衡量的余地。司法上的利益衡量是在立法未规定利益顺序情况下的利益衡量，其遵循“两利相权取其重”的基本规则。电影“秋菊打官司”拍摄过程中为了增加现实性而专门取材农村集市的场景，但被拍到的农妇认为片方侵犯了她的肖像权，也给其带来了精神上的羞辱，起诉片方并要求剪掉相应片段。法院认为片方作为文艺创作者享有创作自由，按照电影界惯例，拍摄自然镜头、社会镜头，都不需要他人许可，也不需要付费，而且如果减掉这段素材，片方的损失将达到上百万元，法院根据“两利相较取其重”的规则驳回了农妇的请求。

第四种是法律推理的技术，有演绎推理、归纳推理等。演绎推理是从一般到个别的推理过程，三段论是演绎推理最典型的形式。而归纳推理也是我们经常用的一种推理技术，是由个别到一般、具体到抽象的推理过程。“人是理性的动物”“人有利己的本性”都属于是归纳推理得出的结果。如果一个人一贯诚实、从不说谎，我们也可以根据这一品格证据，合理推断这一次所作的证言也是真实的，相反，也可以推断其证言是虚假的。通过考量证人品格来确定证言的真伪，这是归纳推理的应用。

第五种是法律漏洞的补充技术。国内目前研究得还不是非常透彻，大多是根据德国学者的学说进行类比。法律总是存在漏洞的，如何在技术上加以填补就显得极为重要。按照目前通行的说法，目的限缩、目的扩张、类推都是被大量使用的补充漏洞的方法。如果法院可以借此审理有重大影响的案件，有助于推动法治发展的进程。多年前山东和北京都参加全国统一高考，成绩公布后山东考生发现自己的成绩在山东只能上大专，但相同成绩在北京可以上重点大学。山东考生起诉到北京一法院，法院以法无明文规定为由拒绝受理。我认为这是极为可惜的，如果法院受理这个案件并要求教育部之后分配高考招生指标时要参照各个省份人口基数、考生数量，就可以真正推动中国教育公平的实现。所以对这些法律漏洞通过填补技术加以完善，的确可以推进中国法治进程。

第六种是判决说理技术。法官在作出裁判的同时有义务告知裁判的依据和理由，因而需要相关的技术保障说理的合理性。我认为说理方面需要明确三项标准：一是明确性，必须清楚明确地交代裁判理由，不能拖泥带水；二是关联性，意味着说理要与判决的主要内容相关，说理不是为了卖弄知识和文笔；三是逻辑性，说理要建立在不容置疑的前提上，如果以虚假的前提进行推论，很可能导致整个论述的错误。彭宇案就是典型，法官说理道“如果不是彭宇将老人撞到，他也不会把老人扶起来。如果不是心虚，也不会把老人送进医院并垫付医药费。”整个说理隐含的前提是，世界上已经没有好人了。一旦以此作为逻辑推论的前提，显然会招致普遍的质疑。所以说理时一定要注重逻辑性。

以上是我今天的全部内容，请雷磊老师、冯威老师批评，也请同学们指正。

二、交流环节

雷磊：首先祝贺《研究生法学》创刊40 周年。《研究生法学》创刊于1983 年，迄今为止是学生办刊的法学类期刊中时间最久的之一。《北大法律评论》创刊于1998 年，《人大法律评论》创刊于2000 年，咱们的《研究生法学》比这两个刊物长15—17 年左右的时间。尽管在今天，可能因为这两本法律评论是正式出版物，在传播上有更大便利，但的确《研究生法学》在很多学者成长过程中发挥了非常重要的作用，包括马怀德校长在内，学生时代都在《研究生法学》上发表过论文，我个人在硕士、博士、青年教师时代都在上面发过论文，所以非常感谢《研究生法学》，也祝愿《研究生法学》路子越走越宽，成为青年一代学者的出发点和成长的平台。其次非常感谢胡玉鸿老师，胡老师是国内著名的方法论研究者，我从学生时代就开始拜读胡老师的作品了，可以说胡老师是我从硕士以来在方法论研究道路上的引路人之一。胡老师的讲座风格一直以来非常明显，体系性非常强，条理层次非常清楚，个案例证非常丰富。胡老师今天所讲内容的更多细节没有机会触及和展开，所以我从宏观上的三点想法来谈。

第一个是涉及我们这个学科的名称。胡老师今天使用的是“技术”，在他此前的论述里面也使用的是技术，而没有使用我们更常用的“方法”。但不论是“技术”还是“方法”，我们的学科在内容上是有共识的。我们中国人经常说循名责实，每一个语词的使用背后总是有它特定的所指。使用的语词不同，可能倾向也会有所不同。胡老师使用技术主要是考虑法律职业群体应用性的侧面，但为什么更常见的使用是“方法”？方法在中文里有途径、步骤、手段的意思。“方”其实是一种塑形，“法”有一种根本的准则和道的意思，在希腊语里也有通往、道路的意思。使用“方法”语词的背后不仅仅是在强调它是一种应用性、技巧性的活动，更多的还是有通过一定的步骤、手段求道的意味。这就让我想起可能是在近乎20 年前，中国的方法论研究者在方法论兴起之初的一个争议，也就是有关“法律方法”和“法学方法”的争议。可能今天更主流的认为我们这个学科应该用法律方法论，而不是法学方法论。支持用“法律方法”的学者可能更多地也是和胡老师有相同的考虑，要表达的是我们这门学科主要是一个关于法律在个案中适用的一种方法。而“法学方法论”容易与我们传统上所讲的法学研究方法发生混淆，它在称呼上更多的是一种研究方法：分析的方法、批判的方法、实证调研的方法等等。但是也有学者，比如说中国政法大学研究方法论的学者其实更多用的是“法学方法”，主要原因是继受自欧陆，尤其是德国的传统。“法学方法论”其实有比较内涵式的所指，那就是法教义学的一套方法论。因为无论是围绕法律文本还是围绕个案展开的法律的应用性活动，其实就是要形成一套基于现行实在法的教义学。同时，使用“法学方法论”更多的会有一种科学主义的诉求，因为近代以来通常我们会认为说狭义上的法律科学指的就是法教义学。所以拉伦茨的那本《法学方法论》直接的翻译可能指的就是法律科学或者法教义学的方法论。可能在很多时候当我们使用“方法”或者“法学方法”的时候，除了强调它的应用性面向之外，还有一种较为理想的科学化的追求。

第二点涉及法律文本理解。胡老师将法律技术划分为三个方面的内容：文本理解、事实发现、法律适用。胡老师认为文本理解涉及法条中字词句的正确解读。他主要讲的是概念和类型。这部分内容可能在不同的方法论著作里的称呼不太一样，比如在拉伦茨的《法学方法论》里面，这部分叫做法条理论；普珀的《法学思维小学堂》里面主要围绕的是法学概念来展开；在我和舒国滢老师和王夏昊老师合著的《法学方法论问题研究》里面我们既涉及到概念论也涉及了规范论。作这种区分的前提在于：我们可能是站在传统方法论的进路或者分析性方法论的进路来看待的。通常来说，方法论的进路可以分为四种：传统式的、分析式的、诠释学的，还有解构式的，在德国各自有各自的代表。可能作这种区分的只有传统式的和分析式的学者。诠释学的和解构式的进路通常不会支持这样的一种区分（把文本的理解单独作为一块内容来对待），因为只有坚持传统式或者分析式进路的学者才会认为“文本具有固有的、脱离于个案事实和适用过程的意义”，它的存在可以做独立的探究；而诠释学进路可能会否认这个方面，可能会认为文本并不具有自己的、先在于个案事实和法律适用的、独立的意义，无论是它的概念还是规范，它的意义只有在个案中通过法律适用才能得到展现。像极端如解构式的进路，甚至认为在被适用之前规范都不存在，“只是一堆规范的计划和材料”，适用的过程完成之后规范才真正的产生。所以这可能是有前提性的东西，虽然本人是比较偏重分析式的进路，但是需要指明这一点。

第三点让我印象非常深刻的是胡老师讲到法律技术特征的时候，提到法律技术是科学性与人文性的统一或者叫做技术与伦理的统一。事实上正如我刚才所说，方法论的基本旨趣在于科学化。关于这个方面，在德国有一场著名的争议，双方分别是基尔希曼和拉伦茨。1846 年基尔希曼在柏林市法学会发表了一个题为《作为科学的法学的无价值性》的演讲。他认为法学不是一门科学，立法者改动三个词，法律图书馆就会变成一堆废纸，所以法学无法成为科学，依附于实在法的法学是没办法成为那种追求永恒真理的科学。但是拉伦茨在120 年后发表了一篇针锋相对的演讲，叫做《作为科学的法学的不可或缺性》。他在这篇演讲里提到：“任何可以用理性加以检验的过程都可以被叫做科学，只要这种过程借助于特定的、为其对象而发展出的思考方法，以求得系统的知识。”从拉伦茨的意思来看，他寄希望于我们能够有一套方法技术来保证法学的科学性，或者说法教义学的科学性。所以方法论是取向于科学性的，这毫无疑问。但是这样的取向也存在着自己的限度，它只能是通过一套客观的程序、步骤和路径来使得我们在法律适用过程中的说理客观有序。这种取向无法取代我们的实质价值判断，也不可能保证我们得出一个唯一正确的答案。所以在这样的过程中，方法的使用和价值的回归应该是并行不悖的。我经常说，我们的方法论一手连着教义学，一手连着伦理学，所以健康的伦理判断，也就是胡老师说的人文关怀，也是非常重要的。如果我们在方法论方面无视常态的、健康的价值判断，就有可能造成魏德士说的“方法论上的盲目飞行”，它的典型代表就是拉伦茨自己。我们知道拉伦茨虽然是一个学术非常精湛的人，但他在二战期间的表现是备受诟病的，因为他无条件地倒向了纳粹，运用他的技术来为纳粹服务。魏德士终其一生都在与拉伦茨进行抗争，说他是变色龙法学家，技术很好良心很坏。所以，方法论可能是需要和人文关怀，和伦理结合在一起。这也是为什么我去年翻译了拉伦茨的《正确法》这本书，这是他晚年的著作，1979 年所写，这本书的副标题就叫法伦理学基础——他终于回归了这个问题。

大体上我就谈宏观的这三点。再次对胡老师的莅临表示感谢，希望有机会今后我们法学院再次请到胡老师给我们传经送宝、传达真知，谢谢。

冯威：很高兴有机会聆听胡老师的报告。我之前确实没有机会亲自在这样的场合直接听胡老师关于方法论的系统性讲解，但实际上我近期总是在朋友圈看到胡老师关于人的尊严的观点，因为我也长期关注这一方面的内容，所以我其实很期待胡老师在报告中有只言片语的涉及。果不其然，胡老师在讨论采证技术和在刑讯逼供证据采纳问题上提到了康德的名言。雷磊师兄刚才已经就学科名称，还有体系性的编排问题和胡老师做了一些与谈，我有一些地方可能会和雷磊师兄重合，但我希望再加一些细节进去。

首先还是关于“法律技术”这一称谓的讨论。我们知道可能学界主流的使用名称确实是法学方法、法律方法，刚才雷磊师兄也专门就这两种用法做了一些交代。但我觉得即便“法律技术”不是一个最广为接受的学科名称，这样一种使用方法也有它的独到之处。因为根据我的了解，“方法”这个词最早来自于希腊语的“道路”，这个词进一步衍生就变成了一种学问，所以在我看来，“方法论”可以翻译为“导引术”，它是一种“术”。换言之，它是一种可以领会、可以学习、可以传授，甚至可以检验的一种“术”。我觉得胡老师把它理解为法律技术，并且进行系统性的重新整理是没问题的，是符合“方法论”这个词的本意的，这是我的第一个感想。

第二个感想是我发现胡老师的整个报告对各种案例进行了细节展示。胡老师是一位对司法审判、对实务非常了解的学者，这也是我非常钦佩的地方，因为我觉得方法论有一个需要克服的自我障碍，那就是要避免成为一种“屠龙之术”。我们继受、学习方法论的历史已经不是很短了，大概有20 年甚至更久的时间（如果把和台湾地区的交流也算上的话），但是很多人可能对方法论还是处在一种比较陌生，觉得它过于高大上的状态中。而它真正要下降的领域就是司法领域，方法论需要成为包括所有职业法官在内的法律职业共同体真正能够习得的一种技术。

以上我最大的两个感想。另外您在法律技术的特征那里提到了几个统一：知识与技术的统一、经验与理性的统一以及科学与人文的统一。刚才雷磊师兄也专门发表了他关于科学与人文统一的感想。关于法律技术的科学性您列举了中立性、正当性、有用性三点。听到中立性的时候，我的疑问是法学到底解不解决价值判断问题。这可能是我们从事司法审判以及方法论研究存在的最大的一个疑问，也是我们面对外界的质疑时需要回答的一个重大问题。如果要符合科学的中立性，那如何去解决价值判断问题？但胡老师把正当性也加入到科学性中来，实际上是对科学的一种更包容的理解，是对科学本身的一种正当性追问。后面胡老师也提到要把证据的合法性修改为伦理性，并且跟康德的人的尊严观念有所对接。从中不仅能感受到胡老师的人文关怀，实际上也能看出胡老师对科学这个概念的理解可能就是包含着某种正当性和伦理性诉求的。

还有一些细节，您在文本分析技术里面首先用了很大篇幅讨论了类型以及类型化的问题。在我个人的研究中，我觉得在特别地去研究一些司法的具体裁判过程时，类型化确实是一个很好的助手，比直接从文本、从概念出发可能更能直抵司法面临的一些具体难题。但这里面存在的一个重大争议是，类型到底能不能取代概念。我们知道拉伦茨力推突破概念的思维，提倡一种类型化的思维。考夫曼在他的《类推与事物本质》中也有这方面的一些论述。但概念和类型从逻辑学上看到底有多大的区别呢？在我看来，概念实际上扮演着一种关系谓词或者性质谓词的功能。根据维特根斯坦等人的语言哲学，当我们在日常生活中或者在法律人圈子里使用某一种特定的概念的时候，概念意味着我们语言使用的一种习惯和规则。所以当我们用一个概念去描述一个法律上具体的生活事件时，实际上我们将某种语言的使用规则应用到了一个对象上面。在这个层面上讲，类型也是一种概念。但是如果像拉伦茨那样把概念只是简单地理解为一个有固定内涵以及固定外延的思维工具的话，那可以说类型和概念是井水不犯河水、相互对立的，这种僵化的概念是要被突破的。在维特根斯坦等语言哲学家的体系里面，概念无非是一种语言的使用规则。在这个意义上，类型也发挥着语言使用规则的功能，只不过这样的规则没有那么僵化，它可以更符合我们的思维习惯，可能在事实类推领域也会有更灵活的运用，包括刑法中兜底性条款的适用，用类型化思维会更有帮助。但是我关注的是要不要把两种思维绝对地对立起来。这是关于类型和概念的一个问题。

另外一个是胡老师在提到法律事实发现的时候专门提了采证技术。我有一个疑问，为什么传统的法学方法论著作里面没有证据采信的相关内容，为什么学者不将这部内容写到他们的法学方法论里面去？从法学方法论的角度，我们到底关不关心事实的核查以及法律事实真实性的判断？为什么大部分著作，特别是德系的著作里面都没有提到这一方面的内容？可能法学方法论的主流作品关注的是规范意义上的事实构成部分是怎么被提炼出来的，即有一个生活事实摆在我们面前，我们怎样通过一种解释、通过规范跟事实之间的往返流转，将它解释成刚好符合规范条文意义上的事实构成，这个可能是方法论学者相对更关心的问题。但是证据法中证据的真实性、关联性等问题好像方法论学者确实关心得较少，为什么会有这样的差异也是我一个疑问。以上谈不上点评，主要是我的一些零散的想法。希望胡老师批评指正，谢谢！