电子数据取证相关问题分析*

南京森林警察学院 拱艳阳，胡梓芃，唐鸿毅，生雨欣

20世纪70年代，以信息通信技术的数位化革命开启了信息化社会的新时代。以数字化、人工智能化制造的应用在政治、经济、文化、社会、生活等领域的广泛深度应用完全改变了人们过去所固有的的认知范式，它直接引起的生产方式的根本改变重组了人与人、与社会、与国家间的联系，虚拟与现实的边界越发模糊。人工智能和信息技术根本的变革了传统生活方式，人们的生活领域由地面转战到云端，人们的工作、学习、个性发展和人际交往等信息也出现并储存在电子设备、网络空间，构成一个个“数字人格”。当数字设备和人工智能逐渐替代人类，进行信息的运用和处理任务，个人信息的掌控权也由信息的生产者逐渐让渡，因而关于隐私权的新的法律问题不断出现。隐私权的法律保护也不再仅仅是保障公民基本人身权利的问题，而是涉及到社会经济发展的许多方面。隐私作为一种信息，虽然其本身于他人毫不相干，可是“我不犯人”未必能使得“人不犯我”，信息在我们这个时代的巨大作用是有目共睹的。在互联网技术下，信息无

损坏地复制和迅速传播的能力几乎是无限的。正是基于信息的这些特点，产生了许多新兴的行业体系，信息流动得越是畅通无阻，对经济发展乃至社会进步就越有利。当然，对从事相关行业的人来说也就越有利可图。于是，在信息时代，信息成为一种与人才、资金、原料等类似甚至更重要的资源。而隐私作为信息的一种，也处于被觊觎的境地：假如一家公司了解了顾客的个人爱好、生活经历等，自然能投其所好从而获得更大的利润—尽管顾客未必知道他（她）的这些信息已经泄漏。然而隐私的特殊之处在于，它只能是公民个人的私事，其本身就是不该被任意复制和传播的，即使它的内容真实而且合法。可是在利益驱动下，一些人对于和自己毫无关系的他人的隐私也产生了兴趣，他们感兴趣的不是隐私的内容本身，而是这些信息所能给他们带来的利润。伴随这种“信息-隐私-利润”链条的出现，围绕电子数据展开的犯罪行为开始层出不穷，因而使得电子数据的取证工作变得至关重要。如何厘清侦查权与隐私权保护之间的关系，合理确定隐私权的保护边界，成为亟待解决的问题。

一、电子数据取证的概念

随着信息技术的广泛运用，作案人在作案过程中留下电子数据变得十分普遍，因此，电子数据作为证据之一被写入《刑事诉讼法》，明确了电子数据的法律地位。在侦查中对电子数据进行规范化取证是当前工作的重点。

二、电子数据取证的特征

电子数据通常以数字化的信息编码形式出现，与《刑事诉讼法》规定的其他证据种类有一些不同，具有对电子设备和系统环境的依赖性、高科技性、表现形式多样、开放性等相关特征。电子数据以上特征在侦查中电子数据取证都有所体现，进而显示出电子数据与传统证据收集有所不同。

（一）取证程序的严格性

电子数据的虚拟性以及脆弱性决定了搜查过程中发现电子数据的不易，同时对于电子数据取证的技术和程序规范化也提出了更高的要求。从2019年2月1日公安部实施的《公安机关办理刑事案件电子数据取证规则》可以将取证程序概括为四个环节：准备环节、收集保全阶段、检验分析阶段、提交阶段。每一个环节都有详细的步骤和具体要求，同时必须经过公证、鉴定等形式对提取到电子数据予以补强才能被法院采信作为定案证据。虽然电子数据取证程序严格，但却仍缺少相关详细的法律条文对其进行规制，保障电子数据的法律效力。

（二）取证方法的多样性

电子数据相比于其他证据种类，存在着较大的差异性，存储介质种类繁多，存储需要借助于电脉冲或者磁性材料，如半导体芯片、磁盘、硬盘等相关存储介质；电子数据在计算机上通常以0和1两个二进制数字，经过编程手段及编程技术演绎就可以表现为文字、声音、图像、硬盘等多种形式。

随着计算机等电子设备的普遍使用和网络技术的不断发展延伸，电子化的社会生活方式越来越被大众所熟知和接受。而同时，电子数据也不断在各类案件中频繁出现，传统案件中电子形式的证据出现的频率越来越高，而一些有关于计算机及互联网的新型犯罪中，电子数据则是最主要的证据形式。因此，一直以来按照实物和口供划分的传统证据规则，已经不适应电子数据的特点和未来电子化时代的需要。从20世纪90年代开始，立法和司法逐步对电子数据的规制问题进行了一系列的探索。2012年修订的《中华人民共和国刑事诉讼法》（下文简称《刑事诉讼法》）中，明确了电子数据的证据资格—将电子数据列为独立证据类型。在完善了电子数据的法律证据资格后，2016年，最高人民检察院、最高人民法院和公安部联合发布《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》，对电子数据的收集提取和审查判断规则进行了一系列的规定，结合之前发布实施的一系列司法解释和部门规章，构成了审查判断电子数据真实性和可靠性问题的最主要的实践操作指南，也标志着我国电子数据相关规范的进一步发展和完善。

三、电子数据取证的特点

（一）遵循正当程序原则，以法律为准则

在刑事诉讼程序中，正当程序原则要求司法机关在开展司法活动过程中，必须以明确且具体的法律程序为行为准则，不可作出超越现有法律程序规定的司法行为。并且，所有现行的法律程序所规定的内容都应当是正当且合理的。

相较于传统的现场勘查，对于电子数据勘查的准备工作除了要对现场进行有的效保护，划定保护范围，采取警戒措施等一般措施外，还涉及关闭现场电源，严禁任何人继续操作电子设备，记录在场所有人的位置和工作状态，同时更加侧重于对相关电子设备的使用人、设备情况、运行状态、操作系统以及访问口令的了解等方面，从而对现场状态进行有效的固定，并确保“证据的连续性”。

（二）取证提取工作较难

之所以具备可靠性是因为其无法被彻底删除和篡改，通过专业手段能够进行恢复，而再生无损性即是指电子数据在通过专业手段恢复的过程中，按照一定的规则，使用适当的软硬件和实施正确的操作，就可以对被删除和篡改的电子数据进行复制和再现，复制和再现后的电子数据与原先的可以做到与之前完全相同，具有极高的准确性。由于云计算、大数据技术的发展，使得数据在虚拟空间中交叉、分层，这对相关的收集提取工作提出了更高难度的要求，需要具有专门知识技术的侦查人员借助专门的取证工具、技术实施勘查。

（三）电子取证工作规范要求较高

对于侦查机关在侦办相关涉网络犯罪时所需收集的电子数据来说，由于这些电子数据中包含着大量的个人信息，如果侦查机关的取证程序不合法或者是在取证后无法妥善保管，必然会侵犯相关当事人的合法权益。事实上，在司法侦查实务中，由于侦查过程的保密性，以及电子数据的虚拟性，侦查机关完全可以在相关当事人没有察觉的情况下获得其全部的电子数据，以及电子数据中所包含的个人信息。

四、电子数据取证中存在的问题

对于传统取证方式来说，电子数据当前发展尚未完善，目前应用仍然相对薄弱，主要体现为：

（一）概念层面

电子数据作为大数据时代的产物，其定义并未被基层业务人员清楚认识。且日常生活中，电子数据与计算机数据、视听资料、数字证据三者经常容易出现混淆与误用。

首先对电子数据与计算数据进行区分。这两者的混淆主要来自于有些学者认为计算机为产生、运算电子数据的介质，且最终电子数据也大多储存于计算机的硬盘中。但他们混淆了大部分与唯一两者，计算机并不是产生电子数据的唯一设备，生活中的电话、录音机、录像机等设备也能产生电子数据。因此两者关系为相交关系，且相同部分占比较大（如示意图1）。

图1 电子数据与计算机证据示意图

其次区分视听资料与电子数据。我们不妨用数据侦查中数字视频与模拟视频两者的概念进行举例。数字视频是静态的、被数字化了的视频属于电子数据；而相对的模拟视频图像没有被数字化、具有动态变换形、清晰度较高则属于视听资料

最后关于电子数据与数字证据。数字证据一般学者将其定义为数字形式存在的以二进制或抽象代码存在的数据。基于二进制的表现形式，数字证据与计算机等电子设备形成了依赖关系，同时由于广义电子数据包括数字与模拟制式两种，从而数字证据与电子数据进行从属（如示意图2）。

图2 数字证据与电子数据从属示意图

（二）取证主体素质能力层面

部分基层侦查人员掌握知识不足，电子数据证据意识不强，缺乏对于原始储存介质提取的重视，应该转化传统思维理念，在重视传统证据，诸如：书证、物证的同时，有效且正确认识新型电子设备、网络数据、电子数据、视频数据等，以适应新形势下电子数据取证的要求。

（三）程序规定层面

电子数据作为新增证据种类，其技术专业性、易破坏性等特点要求依照一定法律规定和操作规范进行，否则将严重影响电子数据的证据效力。针对侦查中电子数据取证程序的正当性问题，从取证方式和法律规制来看，对电子数据的要求尚不完善。实践中侦查人员电子数据取证时随意性较大，如扣押电脑、手机不及时固定封存，随意查看，可能破坏电子数据的完整性，影响证据效力。

（四）部门配合层面

第一，在很多基层检查院或公安分局中，技术部门被视为非业务科室。目前，有关技术工作的门类、人员设置很不一致，技术部门的现状令人担忧。有些地方虽然有技术机构，但没有专门的技术人员，没有鉴定资格，或者只有一、二名人员，干着与信息或者与技术不相干的工作。有些地方则是有人无机构，将技术部门与其它综合部门合并。大多数技术人员都分散在办公室和犯罪侦查部门。没有专门的机构和人员进行技术工作，调动不了他们从事技术工作的积极性。有些地方尽管设置专门的技术机构，也配置一定的技术人员，但结构极不合理，发挥不了应有作用。由于待遇等问题困扰，造成有能力的不意愿干，没能力的干不了的局面。这些情况很难适应当前形势下技术工作的要求，特别是对涉及涉及电子数据犯罪案件的侦破和证据的鉴定、固定；第二，对于外出取证来说，取证前侦查人员通常并不会对技术人员进行案情的透露，因此；所造成的取证效率相对不足，使得数据在一定程度流失；第三，取证过程技术人员对于案情缺乏相应了解，不能有效确定电子设备，对于应查找的网络账号、电脑文件保存等情况掌握不足；第四，在进行取证后，技术人员在对数据恢复提取过程缺乏对电子介质的了解，以及对于数据的筛选不足。

五、电子数据取证的发展现状

2012年《中华人民共和国刑事诉讼法》的正式修订，“电子数据”被正式纳入证据种类的范畴当中，电子数据证据也成为破获各类刑事案件的有力武器。

近年来，侦查机关在实践中已经广泛地采用如网络勘查、大数据侦查等新型技术手段取证电子数据，强化与便利了侦查工作。但是，从现阶段我国网络犯罪案件侦查中电子数据取证的应用水平来看，对于电子数据取证审查的重视程度不足，信息化水平薄弱，应用手段落后，应用方法单一，应用效率低下，不仅直接影响网络犯罪案件的侦破效率，还可能埋下其他隐患，造成不可预估性损失。此外，由于电子数据取证的操作流程仍未有统一的法律规定和规范指导，导致刑事诉讼中对电子数据的提取存在着取证规范粗疏、公民个人信息权被侵扰、取证措施性质模糊、司法审查力度不足及监督机制薄弱诸多问题，距离满足司法实践的现实需求仍有距离。

六、解决措施

（一）完善电子取证程序相关法律法规

严格规范电子数据的取证流程。做到关注案件判决的结果正义的同时，也必须重视产生结果的程序正义。参考国外电子数据优秀立法，并进行本土化改造。纵观国际，在电子数据领域的立法大多表现为单独的电子数据法以及修正案。其中，多数法律是由大量判例构成的判例法合集。但回归国内，我国在电子数据的判例都非常少，故在电子数据立法方面可以先参考借鉴国外先进经验，再进行本土化改造。做好侦查机关的内部规范体系建设，提高侦查效率与质量，构建具有我国特色的电子数据取证模式。

（二）提高相关侦查人员的电子取证素养

毫无疑问，未来是大数据时代。对于一线执法而言，大数据将成为时代的主题、执法工作的日常。而对于新建立的电子数据的相关法律法规，没有一线执法人员的落实、实践、规范操作，法律法规终将为一直空文，没有实际作用。同时，通过一线执法部门的实际实践，执法部门能发现理论与实践中间存在的差距从而反映，并对建立的电子数据法律体系进行进一步完善，让电子数据法更好地符合国家国情、时代趋势，更好地为社会秩序稳定、人民的权利提供法律保障。相关技术人员要以“坚持实事求是的原则”为指导，结合网络犯罪案件的具体情况，转变传统理念。第一，加大对电子取证重要性的宣传力度，加强相关人员的重视程度。运用案例，便于理解；第二，对技术人员开展专业培训，使其电子取证程序更为规范，保证电子取证过程证据的真实性、连续性，促进电子数据在收集、固定、筛选过程中依法进行；第三，加强电子数据取证方面的应用，在进行电子取证的过程中灵活运用侦查、证据、技术等知识。

（三）促进侦查人员与技术人员的沟通与分工

在共同办理同一案件的过程中，侦查人员特点在于办案经验丰富，了解案情，负责外出取证工作。应在取证环节前将犯罪的基本情况告知技术人员，为其做好充分准备工作提供帮助。而技术人员则掌握着先进的电子数据证据处理技术以及取证知识，负责调查提取来的电子数据证据，对取证分析展开有关侦查报告分析。因此，侦查人员与技术人员应加强交流与沟通，促进彼此了解与信任，提升取证效率，保障证据本身经得起推敲，以及证据链条的连续。