反垄断法视角下消费者数据隐私保护

王冰妍 姚保松

(郑州大学法学院，河南 郑州 450001)

现代社会，随着数字市场的迅速发展，原有的社会生产方式、商业模式得以革新。“数据是数字经济时代的石油”，数据是继土地、劳动力、资源、技术之后第五大生产要素，对中国经济发展起着关键作用。企业通过数据、算法、平台展开竞争，促进企业转型升级的同时也为消费者提供良好的服务和价值，但随着企业收集、整合、利用消费者的个人数据，滥用消费者数据达成竞争目的行为日渐猖獗，使得数字市场产生“数据垄断”问题，而且存在侵害消费者数据隐私的风险，最终影响消费者福祉。例如：2020年《数字市场竞争调查》指出，谷歌、脸书、苹果、亚马逊等大型科技公司会阻碍市场创新和消费者的选择，影响政治文化、新闻自由以及个人隐私自由[1]。

关于消费者数据隐私保护与反垄断法的结合，国内视角聚焦于滥用市场支配地位，以剥削性滥用为例，王晓晔论述剥削性行为的认定方法，关注价格在剥削性滥用中的影响[2]；冯意认为应当将剥削性滥用行为的法益保护重点放于购买者与消费者的合法权益方面[3]；陈兵、赵青指出讨论剥削性滥用的违法性判断标准时，在满足“显著性”“不当行”“实质性市场损害”三个条件下，除价格因素外，其他非价格因素损害消费者利益也可以被认定为剥削性行为[4]。还有些学者从互联网平台对反垄断执法带来的挑战角度进行研究，詹馥静认为传统的规制框架为基础进行大数据竞争的调整，利用“单方排他性和剥削性滥用”的模型甄别归纳数据领域的不当竞争行为，建立相应的竞争损害方法[5]。

国外论文关于是否将消费者数据保护纳入反垄断法范畴存在三方观点：支持者认为需要反垄断法保护消费者数据，如Koops指出仅依靠《通用数据保护条例》会产生数据保护与数据实践之间的监管脱节[6]。反对者则认为两部法律有着不同的立法宗旨和目标，强行将两者结合会加剧现有矛盾，如Maggiolino认为反垄断法侧重于保护市场的平稳运行，个人数据保护法关注于数据保护与数据隐私[7]。中立方认为反对方过于极端，数据保护法与反垄断法之间的界限并非泾渭分明，在满足一定条件时，两部法律有结合可能，如Volmar和Helmdach认为在《欧盟运行条款》下101框架中和涉及并购的案件时，需要将两部法律严格区分，在涉及102条款的案件时，数据保护与反垄断法存在互相配合可能性[8]。

本文旨在通过剖析消费者数据隐私保护与反垄断法关系、厘清消费者数据隐私保护纳入反垄断法框架困境，探讨我国《反垄断法》通过规制、排除限制市场竞争的行为来保护数据隐私的可能，并提出完善措施，以此促进市场竞争、市场创新多元发展，维护消费者权益。

一、反垄断法视角下消费者数据隐私保护概述

(一)反垄断法视角下消费者数据隐私利益的影响因素

数字时代，反垄断法中消费者利益的内涵正在发生变化。传统的以价格为中心的反垄断法框架忽略了对非价格因素的考量，消费者的数据或者注意力成为其使用商品或服务的对价，逐渐取代价格，因此反垄断执法应当将消费者数据隐私利益作为执法重点予以保护。

其一，消费者福祉与消费者数据隐私。我国《反垄断法》第一条规定：“为了预防和制止垄断行为，保护市场公平竞争，提高经济运行效率，维护消费者利益和社会公共利益，促进社会主义市场经济健康发展，制定本法。”这表明我国的反垄断法目标具有综合性，既包含保护竞争又确定多元受益群体，且“保护市场公平竞争”在前，“维护消费者利益和社会利益”在后。芝加哥学派认为应当将消费者福利与经济学价格理论挂钩，指出消费者福利标准中有且仅有经济效率这一目的，否认“平民主义”。然而随着数字经济在全球展开，传统的价格中心主义遭遇挑战，若仅考量价格因素，显然不利于互联网平台垄断问题妥善解决[9]。为解决这一挑战，新布兰代斯学派反对传统芝加哥学派的价格中心论，继承布兰代斯学派的“平民主义”，认为在数字经济时代平台企业的垄断问题，需要将原有反垄断的使命扩大化、延伸经济目标。简而言之，反垄断规制中除去价格因素，质量、服务、创新等非价格因素也应进行考量。

其二，非价格因素与消费者数据隐私。国内外的理论与实践均倾向于将隐私作为衡量产品或者服务的要素之一，例如：Facebook/WhatsApp案，欧洲委员会当时认为即使理论上Facebook能够在WhatsApp中引入定向广告，其实际上可能没有动力这样做，因为这可能会引起越来越多重视数据隐私和数据安全用户的不满，而且由于隐私与价格、通信服务的可靠性、用户群和应用程序的趋势性认知融合，仅是该案中的众多竞争参数之一，因此未对隐私影响进行深入分析。尽管该案件并未将隐私深入分析，但认可隐私作为竞争的参数之一。数据隐私是非价格竞争要素之一，一是各类官方文件提出将隐私作为质量的一部分加以分析考量，例如经济合作与发展组织发布的关于数字免费服务市场的质量考量报告；二是国内外案例中将隐私作为质量的考量因素，例如我国的奇虎360和腾讯之间互相指责对方不正当竞争、美国的微软与雅虎合并案、Facebook滥用市场支配地位案等等，均考虑消费者隐私对竞争的影响。从立法与实践综合观察，数字经济时代中消费者隐私保护与反垄断法关系日益密切。

其三，平台企业竞争与消费者数据隐私。数字经济时代，消费者的数据隐私是平台企业竞争的要素之一，对于消费者的数据收集、利用和保护十分重要。消费者的个人数据作为商品或者服务的对价支付给平台，平台可以将这些数据转换为参与市场竞争的生产资料。平台基于分析消费者的数据得出消费者的偏好，投放个性化广告，通过广告获取利润。平台通过获取消费者的数据实现市场经营，对于平台企业而言能否有效、及时获取消费者数据，依据这些数据开发产品或者服务取得市场竞争优势显得尤为重要[10]。基于此，平台企业不当收集、使用消费者数据行为频发。与此同时，平台对消费者数据隐私保护不容忽略，影响竞争的因素包含价格与非价格因素，其中非价格因素中的质量因素涵盖数据隐私，若企业更加关注消费者数据保护，有助于企业获得竞争优势，可见消费者数据隐私保护日益成为有力竞争要素。

(二)反垄断法保护消费者数据隐私利益的必要性

当前各国为加强消费者数据保护力度，纷纷进行数据保护立法。欧盟采取“信息自决”理论、美国以隐私权为基础进行立法，但都以加强数据主体对数据的控制为宗旨。数据保护立法以“知情同意”原则为基础，但由于市场支配地位企业的存在致使该原则丧失意义，而反垄断法在数据隐私保护方面显示出优越性，充分发挥其优越性，有利于数据隐私保护水平提高，进而维护消费者合法权益。

其一，数据隐私保护立法的局限性。数据隐私保护立法的“知情同意”原则在支配地位的市场势力前失灵。《个人信息保护法》明确规定以用户同意为企业收集、分析数据的合法性前提，要求数据的收集、处理行为需要满足数据主体同意的前提。基于互联网的网络效应、锁定效应，消费者往往选择具有市场支配地位企业提供的产品或服务。即便企业的服务条款或者隐私政策具有一定强制性，用户也只能被迫接受该条款以获取服务，本质是“捆绑服务”，损害消费者的自主选择权，以“知情同意”原则构建的数据隐私保护制度在市场支配地位的背景下失去意义[11]。同时，数据隐私保护立法以事后救济和行为救济为主。基于该特性，数据隐私保护立法无法预防和根本解决不公竞争引起的数据隐私损害。据统计，涉及数据隐私保护立法的救济方法以违法行为或者损害发生为要件，以罚款或者赔偿为形式，违法成本较低，不利于惩罚该类型违法行为。

其二，反垄断法保护数据隐私的合理性。反垄断法可以从事前预防角度加强对数据隐私的保护，防止企业滥用支配地位滥用数据，影响消费者利益[12]。以经营者集中为例，反垄断执法机构设置经营者集中审查制度，事前审查企业合并对消费者数据隐私造成影响，若合并导致隐私友好型产品或服务受到排挤，最终影响消费者的选择权。反垄断法着重事前审查，数据保护法重视事后救济，两者结合防范，可以更好保护消费者数据隐私。同时，中国与数据隐私保护有关的反垄断执法效率具有优势。2018年我国建立了统一的反垄断执法机构，反垄断执法机构的执法效率大大提升。反观个人信息保护范畴仍未设立独立的专门执法监管部门，这种情形下不利于有关个人信息的监管，可能发生权责不明、互相推卸、监管不严等问题，影响数据隐私保护的有效性和及时性。

二、反垄断法视角下消费者数据隐私保护困境

(一)数据隐私未纳入反垄断法立法宗旨

反垄断法目标在于经济效率，个人信息保护法目标在于数据安全保护，因此有关消费者数据隐私保护问题应该由个人信息保护法去规制，数据隐私保护并未纳入反垄断法范畴。我国就该问题也未直接表态，消费者数据隐私保护尚未成为我国反垄断法价值追求。

司法实践倾向于消费者数据隐私不属于反垄断法的保护范畴，将数据隐私纳入反垄断法可能导致“反垄断法泛化”[13]。以谷歌收购双击公司为例，该案起于隐私侵害，谷歌竞争者指出谷歌收购双击公司会使得消费者隐私保护水平下降、商品质量下降，最终消费者利益受损，此时用户隐私侵害与价格损害并无不同，应当纳入竞争法考量范围，但是FTC没有就消费者隐私审查该项合并，原因在于FTC不能因垄断问题阻碍并购，FTC审查合并的唯一因素是甄别和救济可能损害竞争的并购，单一对某家企业附加与竞争无关的限制性条件，例如提出隐私保护可能会阻碍市场创新。实质上隐私是一项重要的基本权利，需要专门的隐私法律进行保护，而非与公共利益相关就用竞争法处理；反垄断法关注经济效率，在发展的过程中形成了独具特色的分析轮廓，在损害分析中加入消费者数据隐私因素与传统的反垄断分析方法并不契合，甚至影响反垄断法的准确性和专业化，隐私保护没有特殊性，若竞争法考虑隐私问题而不考虑其他基本权利或者公共利益，会使竞争法成为万能法，违背竞争法的立法宗旨。

(二)数据隐私难以评估量化

数据隐私事关消费者切身利益，也是平台竞争的重要因素。目前，仍然保持价格中心主义的反垄断法框架，如何量化隐私、确定消费者数据隐私价值，是将之纳入反垄断法框架急需解决的问题之一，可从行为本身出发找寻解决之法，另外不同主体对隐私敏感度的不同也使得数据隐私不明确。

消费者数据隐私作为非价格竞争因素的困境在于如何将其纳入反垄断法框架、隐私如何量化且发挥作用。传统的竞争违法行为，例如固定价格、捆绑销售等这类行为带来的损害是可被测量的，而在数字经济市场中，消费者数据隐私遭受损害往往是难以量化、隐性的，如数据隐私泄露导致消费者安全感降低以及软件的隐私条款实际上是“捆绑同意”，消费者只能接受或者拒绝，丧失自由选择权。此外，如何测量隐私保护水平降低，目前是不确定的，至少没有与SSNIP(基于价格上涨的假定垄断者测试，以下均称SSNIP)相似的方法分析产品质量，更遑论衡量消费者隐私保护降低的程度[14]；就算存在可以测量隐私降低的方法，确定最优的隐私保护水平不是竞争执法部门的目标，也不是法官的目标，例如在Asnef-Equifax案中，欧盟法院认为数据隐私问题不属于竞争法内容，应当由数据安全法处理。

(三)消费者数据保护多部门法益存在冲突

将消费者数据隐私纳入反垄断执法过程，涉及不同阶段、不同主体，若对同一反竞争行为采取不同措施，会导致反垄断执法出现确定性降低、信任度降低等不同问题。此时应当将多部法律协同合作，确定不同案件中的主要问题，明确治理重点，维护数据收集、使用与管理者的多元权益均衡。

在传统市场中，消费者的个人数据隐私并未纳入反垄断法考量范围，适用反垄断法处理数据隐私问题，给缺乏相关执法经验的反垄断执法部门带来诸多问题，可能产生执法确定性降低问题[15]。表现为同一垄断行为可能采取不同的措施去处理，反垄断执法部门对数据隐私认可度也会影响最终的处理结果。此外，数据隐私保护程度影响市场创新水平，消费者的数据隐私成为平台对抗垄断的抗辩事由，例如HIQ指控领英，领英公司就以保护消费者数据隐私为由拒绝HIQ公司抓取消费者数据。平台企业具有较强的数据收集和处理能力。消费者数据应当作为收集者私有财产还是公共产品该界限是不明确的，不同国家、不同时期对于数字平台的义务规定并不一致，如何处理隐私保护与市场竞争、隐私与创新的关系，需要各界各领域共同参与讨论，最大价值发挥数据作用。

三、反垄断法视角下消费者数据隐私保护路径

(一)健全数据隐私保护反垄断法框架

公平价值要求将消费者数据隐私保护纳入现代反垄断法的宗旨与目标，也是对个人信息保护法的补充。从加强反垄断立法与促进反垄断法解释两个维度出发，健全消费者数据隐私保护反垄断制度体系，解决实践中与数据隐私有关的反竞争行为。

第一，立法时延伸消费者福祉范围。我国可在《反垄断法》基础上加强消费者数据隐私保护重点立法。通过增加“互联网专条”以回应数字经济时代挑战，更好发挥反垄断立法在数据隐私保护领域的重要作用。完善反垄断法律制度、健全数据隐私保护反垄断法框架，做到有法可依、有法必依，企业侵害消费者数据隐私的行为受到法律法规的明确规制，提高立法质量，及时修正与数字经济发展不相适应的法律。健全数据隐私反垄断规则，给反垄断执法部门提供良好执法指导和法律依据的同时，也给企业规范经营提供规则导向，引导企业规范竞争、促进企业良性发展、兼顾效率与公平。此外还需处理好《反垄断法》与其他法律规范之间的关系，数据隐私保护与竞争的结合，在尊重市场发展规律，减少干预市场运行之外，通过建立各部门法之间的协作机制共同保护消费者数据隐私[16]。

第二，反垄断法解释兼顾数据隐私保护。反垄断执法是维护市场竞争、提高市场经济效率的重要环节之一。为了发挥反垄断执法的积极作用，应充分理解使用反垄断法，将反垄断法解释纳入法治发展的轨道。现有的原则性规范与实践案例出现矛盾时，应积极在现有法律规范中寻求解决之法，运用法律解释操作机制处理难题，调节市场发展中的利益冲突。在此基础上，相关的反垄断执法人员应当提高法律专业素养，充分理解反垄断法相关法律规范，在消费者数据隐私保护与反垄断法之间不兼容时，寻求两法之间解释规则以适应数字经济时代带来的挑战，从而调节不同主体之间的价值利益冲突，维护市场公平正义。

(二)发展替代性的数据隐私保护分析工具

消费者的数据隐私难以估测，结合受损害消费者数据隐私在非价格因素方面作用以及将数据隐私保护水平引入价格形成机制形成替代性分析工具，解决数据隐私难以量化难题。

第一，结合市场力量评估数据隐私损害。基于数字经济时代特性，评估数据隐私应考量企业市场力量。一是根据市场力量设置事前审查。具体而言，在反垄断分析过程中考量企业市场力量的大小对数据隐私的影响有何不同。以经营者集中为例，市场力量较大的企业合并后单方下降隐私保护程度的可能性较大，对该类企业合并前应设置隐私保护审查，进行事前预防，以防合并后隐私保护水平下降，影响消费者利益。二是在反垄断执法过程中基于市场势力运用类型化思维。若是市场力量较小的企业的数据行为，反垄断执法机构可不介入；若是市场力量较大企业，明显增强自身市场力量的数据行为，反垄断执法机构应当积极介入，审查该类企业收集数据的目的、方法、范围。

第二，引入数据隐私保护的价格形成机制。参照传统市场中价格形成机制，将数据隐私保护纳入数字市场作为“价格”。根据不同市场的需求对隐私保护水平设置不同保护程度，该隐私保护水平就是数字市场中的“价格”，并发挥其在数字市场中传递市场信号的作用。企业根据规模大小制定不同的隐私保护制度，并将产品或者服务以及隐私保护政策充分披露，给消费者充分空间自由选择。我国实践中以消费者数量、业务类别以及限制能力将数字企业分为超级平台、大型平台、中小型平台三级[17]。此外还应当注意将企业收集数据、使用数据行为中隐私保护程度形成的“价格”与数据隐私保护市场化标准进行比较。企业的数据行为是否达到市场化水平、是否违反了该标准、违反标准的程度如何，进而进行数据行为认定以及判断是否违法。数据行为认定和违法性判断依托于数字市场，不能脱离市场土壤。

(三)建立多部门监管协作机制

针对数字经济领域不断出现滥用数据行为，不应机械从严监管加重处罚，应当在于监管创新，监管转型[18]。消费者数据隐私纳入反垄断法框架需要结合整体的监管思路，为监管提供科技保障、完善监管合作机制。

第一，提供科技保障。发挥创新的引领支撑作用，加强科技与反垄断法治融合，提高反垄断执法体系和执法能力现代化。强化科技与法律的协作机制，构建数据隐私治理体制。数据隐私保护反垄断立法过程中提高科技界的制定参与程度，提高立法的科学性、民主性，以科技手段处理数字经济时代数据滥用难题，发挥科技对反垄断立法的重要作用。发挥竞争政策与大数据中心帮助国家市场监督管理总局在平台经济、大数据、反垄断等领域的作用，实现事前、事中、事后的全线监管，我国应当借鉴部分地区试行的经验总结学习，进行全国范围的推广，提高监管全过程的实行程度，发挥科技对反垄断执法的重要作用。

第二，完善协作监管制度。我国应完善消费者数据隐私保护部门和反垄断执法部门对话沟通机制。调动竞争执法部门、数据保护机构、消费者保护机构的积极性、建立有效的互动合作制度，对于领域间交叉问题，共享相关知识与信息、通力合作共同商定具体执行方案、竭诚协作共定指导政策，促进市场经济良性运行，应对数字经济时代挑战。具体而言处理滥用数据行为时，数据隐私部门适用数据法判断企业数据行为的违法性，而后竞争执法部门判断企业数据行为的竞争损害程度以及是否应由竞争法规制，部门间优化权力配置、强化合作机制、提高执法效率。总而言之发挥不同部门作用，完善对话机制，提高执法行政效率。

结 语

数字经济时代，算法、数据、算力给社会大众带来便捷、提供更加优质智能的产品或者服务的同时，消费者数据也容易遭到滥用，与之有关的数据隐私保护、相关的不当竞争行为也频频出现，例如：捆绑销售、价格歧视等等，数据成为各方主体争相争夺的战略资源。平台侵害消费者数据隐私不仅会构成剥削性滥用行为，还可能构成排他性滥用行为。同时消费者个人数据隐私的反垄断法保护面临未将数据隐私保护纳入反垄断法立法宗旨、隐私损害难以评估、数据隐私保护方面反垄断法与其他部门法存在冲突等困境。因而，健全数据隐私保护反垄断法框架，做到有法可依；发展替代性数据隐私分析工具，解决数据隐私难以估量难题；推动反垄断法智能监管，为监管提供科技支持，并促进各部门综合反垄断执法。