毒品犯罪控制下交付证据问题探析

丁胜军，万 静

（新疆政法学院，新疆 图木舒克 844000）

控制下交付作为一项打击毒品犯罪的侦查手段，联合国于1988年通过了《联合国禁止非法贩运麻醉药品和精神药物公约》，在内容上首次予以规定。我国作为该禁毒公约的缔约国之一，一直将其作为控制下交付侦查国内犯罪的实施依据。但是，由于缺乏相应的法律规定，我国司法实践中实施控制下交付侦查毒品犯罪难免产生一些问题。

2012年，第十一届全国人大五次会议审议并通过了《中华人民共和国刑事诉讼法》（本文简称《刑事诉讼法》），并在其第一百五十一条第二款对控制下交付进行了明确规定①2012年《刑事诉讼法》第一百五十一第二款规定：“对涉及给付毒品等违禁品或者财物的犯罪活动，公安机关根据侦查犯罪的需要，可以依照规定实施控制下交付。”，使得控制下交付这项侦查手段法律公开化。

一、控制下交付的定义及分类

控制下交付作为一项特殊的侦查措施，俗称“抓现行”，主要适用于毒品等违禁品或者涉及财物的刑事案件。在毒品犯罪侦查中，控制下交付是指侦查机关在查获毒品或毒品情报后，不立即采取抓捕措施，而是将毒品置于严密监控之下允许该毒品继续流动和交易，分析和收集毒品犯罪分子的贩运路线、方向、目的地和运输方式等，在毒品最终进行交易时，侦查机关及时采取措施将涉及的毒品犯罪分子全部抓获、一网尽扫的侦查手段[1]。

根据不同的标准可以对控制下交付进行分类，其中常见的分类方法有以下三种：一是根据侦查机关在侦查毒品犯罪中是否涉及跨国协作侦查，分为“国际的控制下交付”和“国内的控制下交付”；二是根据侦查人员是否将被监控毒品替换，分为“原物的控制下交付”和“替代物的控制下交付”；三是依据毒品犯罪分子运送毒品的方法不同，分为“人货同行的控制下交付”和“人货分离的控制下交付”[2]101-103。

二、我国毒品犯罪控制下交付存在的证据问题

（一）启动程序模糊

1.启动程序缺乏具体规定

我国关于控制下交付的法律规定较为粗疏，缺少启动程序的细化规定。有关控制下交付侦查手段的规定主要散见于我国刑诉法和公安部制定的规范性文件中。《刑事诉讼法》规定启动条件为“根据侦查犯罪需要”，但对于如何理解和适用反而没有具体的展开，这种制定规范的粗疏可能会导致侦查实践中存在控制下交付启动条件不明确、侦查行为缺乏规范的结果。

公安部禁毒部门也制定了《公安机关禁毒业务规范》《关于毒品案件侦查协作有关问题的通知》等规范性文件。这种现状使得缉毒部门在侦查毒品犯罪中启动控制下交付的程序实施变得较为“随意”。另外，关于启动后展开实施、执行、监督等又缺乏明确的法律规范，导致控制下交付侦查获取的证据存在作为非法证据被排除的风险。

2.签发审批主体不规范

《刑事诉讼法》对控制下交付的审批机关并未明确规定层级，出于对这项侦查措施的规范考虑，公安部在《公安机关办理刑事案件程序规定》中对控制下交付程序的审批做了补充规定：“签发《呈请控制下交付报告书》批准实施的，应该由县级以上公安机关负责人批准。”从该规定内容可看出，考虑到这项特殊侦查手段涉及范围大、社会影响广和侦查保密性强的特点，确应予以适当限制，这样的规定体现出立法者对控制下交付侦查措施实施的严肃态度和程序规制[3]221-230。

但是，侦查实践中却暴露出不少问题。在实际办案中，往往出现侦查机关内部某个部门负责人来审批控制下交付侦查的情况。例如，在黎某某、杨某某贩卖毒品案中①参见某某市第五中级人民法院（2018）某05 刑初5 号刑事判决书。，辩护人提出“因伍某并非公安局负责人，由其签发的《呈请控制下交付报告书》不具备合法性，此后的侦查活动违法，取得的证据应该排除”，法院以“经查，伍某系某某区公安局分管刑侦工作的负责人，依法具有审批的权限”的理由对辩护意见不予认定和采纳。但是，应当明白公安机关负责人与公安机关分管负责人当然不属于同一概念。审判机关尽管驳回了辩护方提出的辩护意见，但其中明显存在着控制下交付启动程序瑕疵、随意性较大的问题。

（二）取证环节失范削弱证据合法性

1.取证过程中查封、扣押、称量不规范

缉毒侦查部门侦破毒品犯罪中，毒品物证是有效证明犯罪事实的重要核心证据。为规范毒品犯罪中侦查人员的取证行为，最高人民法院、最高人民检察院、公安部（本文简称“两高一部”）在2016年5月联合印发了《办理毒品犯罪案件毒品提取、扣押、称量、取样和送检程序若干问题的规定》（本文简称《程序规定》），该规定体现了保障人权的法治精神。

尽管有相关规范文件予以指引，司法实践中侦查人员在取证操作上仍然存在不少问题。以王某贩卖毒品罪一案为例②某某市某某区人民法院（2017）某0108 刑初1366 号刑事判决书中提到，被告人王某以一万元的价格向购买者贩卖毒品时被侦查机关抓获并缴获相关毒品及毒资。在证据提交方面，侦查人员提供了取样笔录、称量笔录及相关视听资料等证明材料，但存在以下问题：第一，抓获犯罪嫌疑人王某后，侦查人员将缴获的七包白色晶体没有分别称量，而是混合称重；第二，称量和取样过程尽管有被告人王某在现场，但未在称量笔录上签字，也未有见证人签字或予以记录说明；第三，办案人员第二次取样称量，依然没有被告人王某在场并签字。，侦查人员在取证环节的不规范，使得海淀区人民法院认定，由于侦查机关取证构成程序违法，导致所收集的证据存在瑕疵且证据存在着不可补正和解释的瑕疵，法院做出对被告人有利的事实认定。因此，面对一些复杂性突出的毒品案件，侦查人员专业性不强往往导致对毒品的固定、提取、称量、分组和保管工作上出现问题，从而面临在移送审查起诉阶段被退查或不起诉的风险，这在一定程度上打击和影响了毒品侦查人员办案的积极性[4]。

2.无害化替换毒品操作缺乏统一规定

缉毒人员在发现或查获毒品时，可以采取将毒品暗换成无害的物品（如白色类似物替换白色毒品）后再监控该物品继续流转，这种侦查手段被称为无害的控制下交付[2]115-116。在一定程度上，无害的控制下交付可以防止在监控过程中由于出现不确定因素导致监控失败，毒品流出而危害社会公共秩序的风险。然而，在毒品侦查实践中对无害的控制下交付并没有明确统一的规定，如采取部分替换毒品的方式，那么替换多少、采取替换物的类型、被替换毒品的提取和扣押等规范，这些都尚无具体操作规范。

无害的控制下交付往往会涉及犯罪分子的定罪量刑。由于无害的控制下交付缺乏具体的规范，侦查人员毒品的检查和替换及其数量的多少等方面都有很大的自主权。侦查人员对毒品数量的“自由裁量”将影响到犯罪分子最后的审判结果：一方面，被替换的毒品的来源的真实性与合法性受到怀疑，影响其证明犯罪事实的证明力和证据效力；另一方面，可能会影响到毒品犯罪的既遂和未遂。

（三）庭审阶段对证据审查质证困难

1.证据材料真实性认定难

使用控制下交付这一侦查措施，容易在一些事实认定上造成困难。对于一般刑事案件，辩护方多质疑侦查机关获取的证据材料的合法性，而控制下交付侦查获取的证据往往被质疑其材料来源的真实性。当然，控制下交付措施的适用也会存在取证的合法性问题，但实践中对证据材料的真实性问题质疑最多，因而成为证据材料认定事实的难点。毒品犯罪侦查中，案件事实的真实性认定难点主要集中在下列两方面。

第一，毒品所有人难以确定。毒品能否确定归属于被告人，关系到被告人有罪无罪的问题，因而往往是审判中争论最多的问题，也是取证的主要难点[5]。在毒品犯罪侦查实践中，这种难点体现在多个方面。例如，在一般性的控制下交付监控毒品犯罪过程中，在毒品到达收件人手中时进行抓捕，面对讯问，收货人往往辩称非自己所有、拿错了或被他人调换了等理由。还有一些犯罪分子邮寄毒品快递时采用收件人假名字、寄件人假地址等，取件人可以随时否认自己是真正的收货人，寄件人的地址也难以查询，从而导致就算“人赃俱获”也难以有效认定，这无疑提高了侦查毒品犯罪的证据提取难度。在无害的控制下交付中，毒品已经被替代，要用交易中已经被替换的无害物来证明犯罪分子的真实交易，就需要足够的证据辅助构成完整的证据链条[6]103－107。一旦取证环节存在问题，犯罪分子往往就会辩称被他人陷害，以致难以对犯罪事实做出准确认定。

第二，主观故意证明困难。有关毒品犯罪的法律规定都强调了主客观相统一的罪刑法定原则。毒品犯罪不仅要求犯罪分子客观上实施了毒品犯罪活动，还要满足主观上的故意犯罪条件，即犯罪分子必须要对贩运的毒品有主观清晰的认识，否则就不能认定犯罪[7]。

然而毒品犯罪具有较强的隐蔽性，加上犯罪分子逃避侦查的手段多样，一般来说毒品犯罪分子被抓住后，都会尽量采取各种方式逃避审判制裁。在案件侦查中，即使犯罪分子被人赃俱获，其仍然辩称不知情或不清楚自己取的包裹、快递里藏有毒品。有的毒品犯罪分子在被抓捕时承认贩运毒品的事实，但是到审判阶段就一改之前的承认态度，突然表示不知情，这种情况下，如果只有取货、取快递的行为，很难证明毒品犯罪分子主观上的明知故意。因此，证明犯罪分子主观上的故意是控制下交付所获证据认定其真实性的难点。

2.侦查人员出庭作证难

第一，侦查人员消极出庭作证。2012年《刑事诉讼法》修改以后，在修改内容上规定了证人出庭制度①《刑事诉讼法》第一百五十四条规定，如果在法庭上对通过技术侦查获取的证据进行举证和质证可能威胁到有关人员的人身安全或造成其他严重后果，应当对出庭作证人员采用不暴露有关人员身份、不泄露技术方法等保护措施。。根据相关的规定可以看到，目前侦查人员出庭主要涉及两种情况：一是侦查人员作为普通证人在庭审中对其提供的证言进行说明，接受质询；二是为了证明在侦查过程中收集证据程序合法。

在侦查实践中，侦查部门对侦查人员出庭作证持回避态度。主要原因在于缉毒办案过程通常涉及秘密侦查等特殊侦查手段，特殊侦查表现出的相对隐蔽性是打击毒品犯罪的重要特性，一旦在法庭上公开，可能对日后侦查工作的开展造成消极影响。另外，侦查机关作为打击刑事犯罪的重要部门，侦查机关主动打击犯罪系职务行为，侦查人员从心理上有天然的职权主义优势，因而侦查人员出庭作证可能影响打击犯罪的权威性。

第二，侦查人员采用“情况说明”等辅助形式来替代出庭。实践中，对于审判机关要求侦查人员出庭作证说明一些情况，缉毒办案部门对侦查人员出庭作证行为有的持消极态度，往往采取制定“情况说明”文书并加盖公章来解释，因为缉毒办案部门认为书面文件内容完全可以解释案件情况。然而，公安机关出具的“情况说明”等书面材料往往只能书面查阅，即使辩护方质疑其内容或者形式，也难以保证审判机关再次通知侦查人员到庭进行解释，这显然在一定程度上削弱了辩护方的质证权。另外，对有关“情况说明”等材料的规范，立法者也表现出犹豫不定的态度①2017年2月最高人民法院发布的《全面推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的实施意见》第二十五条规定了不能以侦查人员签名及盖公章的书面“情况说明”材料代替出庭，但2017年6月《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》却对此规定没有提及。因此，法律规定的不统一成为导致实践中“情况说明”书面材料适用混乱的原因之一，同时也体现了立法者的态度不坚定。。

三、毒品犯罪控制下交付证据问题的原因分析

（一）现有法律及相关规定作用有限

1.宏观立法理念导致法律规定粗疏

梳理我国的立法背景，可以看出《刑事诉讼法》中对控制下交付的粗疏规定与“宜粗不宜精”的立法理念相关，而该立法理念在一定程度上是基于我国的基本国情考虑的[3]251-253。早在1978年，我国改革开放的总设计师邓小平同志在《解放思想，实事求是，团结一致向前看》中指出，“现在立法的工作量很大，人力很不够，因此法律条文开始可以粗一点，逐步完善”[8]。初期这种宏观立法观，即经过不断实践总结进而细致完善立法规定的方法长期指导我国立法实践。

另外，从国情来看，我国的各项制度尤其是在法律制度和规划经验方面并不成熟，从无到有需要一个循序渐进、摸着石头过河的积累过程。这也是导致关于控制下交付侦查制度在我国法律规定中体现的“年轻化”特性，毕竟从法律明确到如今不过10年的时间。

我国在一定程度上虽然还存在“宜粗不宜精”的立法指导思想，但并非意味着制定内容都需要倾向于简单、粗略。这种粗略的规定，一方面会导致侦查实践中控制下交付打击毒品犯罪的可操作性降低，另一方面也会导致各级侦查机关制定不统一的规范文件，增加了侦查的随意性和混乱性[3]256-257。

2.地方规范文件的制作数量多且混乱

为满足控制下交付侦破案件的实践需求，尤其是毒品犯罪案件中又特别需要实施控制下交付来打击和破案，我国先后出现了很多地方规范性文件。这些规范性文件主要是由当地公安机关对控制下交付打击毒品犯罪进行一些基本的程序规定，对启动、实施、取证程序等做了相关补充。通过调研和查找有关资料，关于控制下交付的规范性文件，地方各级公安机关都有所涉及②省级公安机关较早制定控制下交付规范性文件的是湖南省公安厅，制定时间为2001年。在2012年《刑事诉讼法》颁布以后，基于有关控制下交付的规定过于粗疏以致无法付诸实践的问题，湖南省公安厅又制定了控制下交付的专门的规范性文件，即于2014年制定的《湖南省公安机关实施控制下交付办案程序规定》。除省级机关制定的相关规范性文件外，某些市级侦查部门也制定了涉及控制下交付的规范性文件，如2006年厦门市公安局制定的《厦门市公安局关于办理毒品案件的若干规定》，2009年贵阳市公安局印发的《关于缉毒侦查工作问题暂行规定》，等等。县级公安机关处于我国整个公安机构体系的最基层，是身处第一线的执法机关，一般很少制定控制下交付规范性文件，但在2013年《刑事诉讼法》生效开始实施后，也有地方制定了一些涉及控制下交付的规范性文件，诸如2013年天津市公安局河东分局制定的《关于规范使用控制下交付侦查措施的通知》，2013年重庆市公安局大渡口区分局制定的《关于办理刑事案件中实施控制下交付有关问题的通知》。。

这些地方性文件呈现两方面的特征：一方面，各地侦查机关对控制下交付制定规范文件予以明确，对限制侦查权的随意使用，规范毒品侦查取证行为具有重要的积极意义；另一方面，这些规范性文件还存在诸多问题。

第一，制作主体混乱。有关控制下交付的各种规范文件制作主体具有“多而杂”的特点。“多”是指控制下交付规范性文件的制作主体数量多，颇具“各自为政”的意味。“杂”是指制作主体层次不同，既有公安机关，也有公安机关的内设机构（如缉毒总队、支队）。除此之外，关于地方性规范性文件制作主体还表现为省级、市级、区（县）级公安机关的多层次关系，可谓多种多样。

第二，适用效力有限。根据《中华人民共和国立法法》的规定，各地侦查机关制定有关规范性文件的行为并不属于立法行为，那么有关控制下交付的规范性文件自然也就不是立法性文件。从适用范围上看，它更强调对侦查机关内部办案人员的约束，其适用区域也多局限于本行政区域。

第三，出现与现行法律相冲突的现象。《刑事诉讼法》和《公安机关办理刑事案件程序规定》对控制下交付的批准主体及审批层级进行明确：县级以上公安机关负责人批准可以实施控制下交付侦查措施。但是，某些地方公安机关规定县级公安机关不得行使控制下交付的审批权，而必须经市级以上公安机关审批后，才能实施控制下交付①例如，温州市公安局制定的《关于办理毒品刑事案件程序规定（暂行）》第八十二条规定：“对实施控制下交付的案件，应当实行分级审批，由县级以上的公安机关立案并作出书面报告，在报经市级公安机关批准后方可实施。”。这种将县级公安机关批准控制下交付侦查的权力予以剥夺的规定，与我国法律相违背。

（二）毒品犯罪特殊性阻碍侦查实施

1.毒品犯罪的信息来源有限

毒品犯罪分子为逃避侦查打击，往往会精心策划好交易时间、活动空间，犯罪行为的发生尽量避免他人对周围环境的注意，同时在流转、贩运毒品时都会千方百计地避免被人识别、辨认或发现。毒品犯罪分子即使在不得不出现于公众场合时，也往往特意对毒品或毒品运输、贩卖进行伪装[9]。总之，毒品犯罪的发生往往不被主流社会探知，侦查机关需要主动去探寻毒品犯罪的各种信息，及时获取和筛选有效信息线索，这给侦查工作带来了难度。

另外，毒品犯罪案件虽然具有较大社会危害性，但却少见直接被害人。毒品犯罪中，除被卷入毒品犯罪案件的无辜人员和吸毒人员，每个参与毒品犯罪的人均是毒品案件的受益者，也是毒品犯罪行为的主动实施者。这些人明确知道毒品案件的法律规定以及国家对于毒品案件的严厉政策，因而往往会主动消除可能遗留的证据，甚至会相互掩护来逃避刑事法律的打击。

2.网络毒品犯罪对控制下交付侦查的冲击

互联网时代下，毒品犯罪分子通常利用高科技手段随时删除网上聊天记录和交易记录，因而侦查机关往往很难及时收集和固定相关证据。一般情况下，侦查网络毒品案件是通过网络信息线索来追查可疑人员，然后采取技侦、网侦等侦查方式查询网络IP 地址，从而确定犯罪分子的犯罪场所。但是，有的地址显示在人员流动较大的公共场所如广场、火车站等地方，还有的通过铺天盖地的路由器进行上网，即使通过技术手段追到具体的IP 地址，但是由于这种地区环境复杂、人流密集众多，也很难锁定具体的犯罪嫌疑人[10]。

另外，侦查人员采取传统的控制下交付手段难以在网络上直接侦查实施，网络制毒、贩毒案件会有成员吸纳程序，如一般需要内部成员推荐或现场录制吸毒、制毒视频；线下毒品配送，多采取“人货分离”“钱货分离”的方式，警方难以对网络毒品犯罪案件的核心成员实现“人赃俱获”式的抓捕，这样就给后来审判中的犯罪行为、组织体系等问题的证明增加了难度。

3.毒品犯罪分子反侦查能力不断提高

法律与犯罪之间总是相互影响、相互变化的，随着犯罪分子逃避侦查的能力不断提高，法律也会不断完善来制约犯罪。这种变化最直接的表现就是毒品犯罪分子反侦查能力的不断提高与对抗性的进一步上升[11]。2012年《刑事诉讼法》的实施，对侦查机关打击毒品犯罪的能力提出了更高要求。犯罪分子也没有原地踏步，作为职业惯犯的他们为了逃避侦查也在不断地变换犯罪的手法，以适应新的形势。一方面，犯罪分子作案前的预谋准备工作更加充分，作案过程多次试探而不断变化，往往借助网络、快递等途径实现“人货分离”；另一方面，犯罪过程更加隐蔽，犯罪分子在被抓获后的审讯中也小心翼翼，通常三缄其口。2012年《刑事诉讼法》修改并实施后，毒品犯罪案件中“零口供”“翻供”的现象有所上升，这也是犯罪分子与侦查人员对抗性上升的典型表现。

（三）证据裁判规则提高了侦查取证的标准

2014年，党的十八届四中全会审议通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》中明确提出了以推进审判为中心的诉讼制度改革。2016年，最高人民法院、最高人民检察院、公安部出台的《关于推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的意见》中对证据裁判规则也进行了明确的说明。因此，证据裁判规则强调在审判阶段认定犯罪事实必须具有明确合法的证据证明，没有充分证据的不能对其定罪处罚。

1.侦查人员难以适应证据裁判规则更高的要求

在我国刑事诉讼程序中，公安机关通过侦查刑事案件抓捕犯罪嫌疑人，由检察机关提起公诉，通过审判机关对被告人进行最后裁决。这样“流线型”的模式表现出侦查机关与审判机关并没有直接联系，因而证据裁判规则在一定程度上强调了审判机关的地位，增强了侦查环节与庭审环节的对立性。因为，缉毒办案人员在侦查阶段获取的毒品犯罪证明材料需要在庭审阶段进行质证，通过证据裁判规则确定是否存在证据能力及证明力大小，如果不被采纳，则犯罪分子的犯罪行为难以被定罪处罚[12]。与之对应的，审判机关通过证据裁判规则侧重于对侦查阶段证据的合法性审查和程序正义的追求，要求侦查行为既要符合程序法定原则，也要追求公平正义精神，而这种要求自然就体现在庭审阶段对毒品犯罪控制下交付的证据合法性证明问题上。

比较典型的问题就是对毒品犯罪分子的口供认定上。在刑事案件侦查中，作案人由于被抓获后的畏罪心理，通常都能如实供述，口供较稳定。然而，一旦被采取强制措施如拘留、逮捕或者案件进入到起诉审判阶段，犯罪嫌疑人可能会推翻、否认原来的认罪供述。犯罪嫌疑人往往会声称之前获取的有罪口供系刑讯所得或者对毒品的贩运不知情、自己被陷害所为等事实展开辩解①例如，在某某省某某市中级人民法院（2020）某11 刑终56 号刑事判决书“季某某走私、贩卖、运输、制造毒品案”中，“二审经审查认为，侦查人员虽未采用刑讯逼供等非法方法对季某某进行讯问，但通过提示犯罪细节等方式指供，促使被告人作出相应的供述，所获得的供述可靠性缺乏保障，并且第一次讯问笔录记载内容与讯问同步录音录像存在诸多不一致，讯问前侦查人员也未告知季某某相关的诉讼权利义务，因此对季某某的第一次供述不予采信”。。例如，在实施“无害的控制下交付”侦查中，办案人员将无害相似物替换掉被监控毒品时多为秘密进行，缺少见证人，即使人赃俱获，对“替换物”数量认定也存在困难，如果没有完整的证据链条难以定罪[13]。

2.证据裁判规则与侦查惯性思维的冲突

多年来，侦查人员在毒品犯罪侦查中将注意力始终放在有罪供述、毒品物证、贩毒资金“三大证据”上，取证思维方式保持多年不变，缺少创新和怠于变革，难以适应新时代证据裁判规则对取证工作的要求。当前，毒品犯罪行为方式变化多端，毒品犯罪组织呈现集团化和专业性，结构严密，集团成员分工明确，在藏匿毒品和毒品运输上越来越隐秘。然而，不少侦查人员在侦破毒品犯罪中，未能明确需要提取的证据，在证据的认定、收集、固定等方面缺乏明确目标，导致证据收集不全面，未能有效证明犯罪事实[14]。

侦查思维影响取证环节，这种影响是潜移默化的。比如，有的侦查人员在查获到毒品犯罪分子后，发现夹带毒品的包装物品上有明显的指纹痕迹，经过认真提取、固定和鉴定后，确认指纹为犯罪嫌疑人所留，此时侦查人员往往对其程序上告知，却不清楚如何才能形成有效的证据链来证明犯罪事实。又如，有的侦查员认为除“三大证据”之外的现场痕迹等物证即便是被采集也无法在后期作为证据来证明毒品犯罪分子的犯罪事实。因此，通常只对现场缴获的毒品、毒资类物证进行提取和固定，很少拓展和延伸至现场其他类型的物证，如指纹、笔记、电子数据等证据材料。

四、解决毒品犯罪控制下交付证据问题的建议

（一）细化控制下交付侦查启动程序

1.确定控制下交付侦查启动原则

《刑事诉讼法》中是“根据侦查犯罪的需要”启动控制下交付。所谓“需要”意指两层含义：一是应该有或必须有；二是对某种事物的欲望或要求。鉴于侦查的价值在于打击犯罪和保障人权，“需要”应当是第一层含义，即侦查机关打击毒品犯罪，实施控制下交付只有符合“应该有或必须有”的条件时，才能启动侦查程序。具体来说，可以从有必要、有策略和有把握三个原则予以规制。

第一，有必要。控制下交付侦查毒品犯罪需要达到一定的价值目的，如为抓捕犯罪分子、获取毒品犯罪交易网络、扩大战果和掌握犯罪集团内部组织结构等。同时还要考虑到缉毒人员的人身安全，综合分析实施特殊侦查手段可能对社会造成的潜在风险，考虑启动控制下交付侦查毒品案件的客观性和现实性。

第二，有策略。毒品犯罪侦查体现了侦查人员与犯罪分子双方的博弈属性，控制下交付这项特殊侦查手段对侦查技术和操作有高要求，强调侦查实施的谋略性，侦查人员要制定好实施计划，严密协作，注重保密性[15]。

第三，有把握。侦查机关启动控制下交付还要综合考量办案的风险，确保毒品等违禁品随时处在秘密监控之中。这就要求侦查机关对启动侦查的必要性和策略的制定做好认真研判和规划，唯有如此，启动控制下交付侦查才能做到取证程序真实合法。

2.规范批准主体，明确责任制度

目前公安机关启动实施控制下交付侦查的批准主体存在模糊性，往往会存在由公安机关负责刑侦工作的某个部门负责人审批的现象①参见某市第五中级人民法院（2018）某05 刑初第5 号刑事判决书。，这明显不符合程序法定原则。因此，可以从侦查机关内部制约入手，对其进行规范。一方面，办案人员启动侦查需要严格遵守程序，对申请批准报告书（《呈请控制下交付报告书》）内容进行细化规定，明确实施侦查的办案人员、实施地点、时间、毒品犯罪信息线索和实施理由，同时简要说明侦查行动计划。侦查机关负责人在审核后确定具有可操作性的，才能批准由侦查人员组织实施侦查。另一方面，要明确控制下交付审批程序负责制度，对审批程序主体的不规范予以程序性制裁。通过制定明确的负责人审批制度，提高侦查机关的侦查程序意识，做到有法可依、有法必依。

3.发挥检察机关的法律监督作用

除对侦查机关启动控制下交付的审批主体予以内部制约外，还可以通过外部监督规范侦查行为——备案监督制度，由同级检察机关发挥法律监督作用。

诚然，如贩毒、枪支交易等特殊类型的犯罪案件需要侦查人员采取某些特殊侦查手段，这些侦查手段涉及侦查机关打击犯罪的涉密性，不方便对外公布，但法律赋予的权力并不是无边界的，对这些特殊侦查手段依然要有一套科学、有效的监督体制。

作为法律监督机关，在我国由检察机关实施对控制下交付侦查行为的监督具有一定的现实性。在行政级别上，可由同级人民检察机关进行侦查监督。对于监督的方式，笔者认为，控制下交付侦查毒品犯罪案件往往具有紧迫性的特点，如果采取事前报备再开展侦查则不利于侦查活动的开展。因此，实施事后向检察机关备案监督制更为适宜。在针对毒品犯罪案件中，如果符合控制下交付的启动条件，经县级以上公安机关负责人批准即可，之后履行向同级检察机关备案的程序。

在具体监督内容上，检察机关要对控制下交付侦查情况进行严格审查核实。如果发现实施控制下交付的条件或侦查行为不适合的，可以向办案部门提出纠正意见；侦查行为正在实施且不符合实施条件的应当予以制止；属于违法行为的，应当对获取的非法证据予以排除；等等。通过这样的外部审查方式，将有助于侦查机关内部审慎适用控制下交付侦查手段，提高侦查机关的办案能力和证据意识。

（二）完善控制下交付侦查取证规则

1.遵守取证程序，提高取证能力

办案人员要严格遵守取证程序，注重证据意识。毒品作为一项证据材料，是证明毒品犯罪事实的关键证据。一方面，侦查机关在收集物证时要严格执行“两高一部”发布的《程序规定》中的规范内容，保证毒品等物证提取、固定和保管等工作客观全面。另一方面，侦查机关在庭审阶段对物证提取的合法性、真实性提出疑问时也需要拿出有力的证据材料来说明，并且其证明困难程度要高于言词证据合法性的证明难度，这是因为毒品等物证提取往往发生在抓获现场，场面比较混乱，且现场一旦被破坏就难以复原，稍有疏忽就会陷入难以证明物证提取合法性的境地。

通过系统培训和细化提取毒物操作，提高办案人员取证能力。侦查部门可以积极制作有关毒品称量、提取和取证等程序的相关视频，通过视频展示、案件现场模拟实施以及专题讲授等方式对缉毒人员开展宣传和培训，从而提高侦查人员毒品取证的工作效率和能力。另外，还可以制作统一的毒品称量取样记录文书模板并推广适用[16]，通过制定简单统一的文书材料可以有效落实《程序规定》的具体内容，提高侦查人员侦查取证效率和取证质量，保证毒品犯罪案件在审判阶段依法裁判产生重要的积极作用。

2.确定控制下交付中无害化替换物的操作原则

《程序规定》内容对无害化控制下交付中存在的秘密替换问题有所涉及：“实施替换品操作时，如果无犯罪嫌疑人在场时可由见证人在场签字，并进行记录。”但是，对于实施替换品操作程序仍然缺乏具体规定。笔者认为，无害的控制下交付中涉及无害化替代物数量的问题，难以逐一在单行法律中明确指出具体的称量、数量和种类，故可对无害控制下交付的操作过程予以程序规制。首先，在实施无害的控制下交付过程前，对被替换的毒品等物证要进行固定和留存相关痕迹，如指纹等方便后期的比对[17]。其次，在毒品替换过程中尽量采取录音录像或无利害关系见证人在场的形式，保证证据收集的合法性。最后，对被替换的毒品要及时采用记录、拍摄照片、录音录像等方式保存和固定证据，保证被替换的毒品完好无损，并及时进行定性、定量、纯度分析。这样的做法目的在于通过合法的间接证据客观直接地证明控制下交付侦查过程中替换被监控物的过程，从而保证提取的毒品来源的合法性。

（三）切实推进证据审查质证实质化

1.保证侦查取证客观真实的具体操作

第一，对毒品所有人的证明。在控制下交付侦查毒品犯罪中，如果属于人货同行类型的侦查方式，那么侦查人员一般可以做到人赃俱获，这种类型的案件比较容易证明毒品与犯罪分子的关联性。但是，在多数情况下，对所获证据难以证明的是人货分离的毒品犯罪，因而侦查机关应重点通过言词证据和提取实物证据来加以证明。

通过言词证据加以证明。言词证据可以是毒品犯罪分子的有罪供述和辩解、能够说明案件事实的证人证言等。犯罪分子有罪供述往往具有不稳定性，可能会翻供，其辩解内容多是推诿、抵赖之词。毒品犯罪的有罪证明要求确定犯罪分子拿毒品去干了什么，即主观心理态度是什么。但是，毒品犯罪分子非常抵触这类讯问，再加上非法证据排除规则的具体规定和对刑讯逼供现象的进一步清理，认罪口供的有效取得往往使得办案机关存在压力[6]103－107。因此，在对犯罪嫌疑人的讯问上，侦查人员要注重讯问的针对性，根据收集到的物证、书证锁定犯罪分子的犯罪事实，将讯问内容向证据上靠拢，讯问有关证据的相关信息；及时审查犯罪分子供述内容与已掌握的证据的关联性，强化证据链。同时，还要对侦查讯问过程录音录像，保证侦查讯问的客观真实，防止在庭审阶段犯罪嫌疑人翻供而导致言词证据的真实性存疑。

注意提取实物证据。在比较彻底的“人货分离”控制下交付侦查中，犯罪分子以如邮寄、快递货运等形式运输毒品，侦查人员多采用人赃俱获方式来证明犯罪分子与毒品的关系，但是此种情况缺少其他证据辅助证明，在犯罪分子坚持否认是真正的货主时，两者关联的证明力就会很薄弱[18]。因此，办案部门需要及时全面收集各种证据，使之构造稳固的证据链以证明犯罪分子的毒品犯罪事实。比如，在人货分离的控制下交付侦查中，侦查人员在获取毒品信息线索或检查发现毒品以后，应该及时通过拍照、录像等方式对毒品物理性状进行固定，同时注意毒品的提取、扣押与保管；如果涉及需要替换掉被监控毒品的，还可以通过见证人来参与见证，从而证明其证据收集的合法和客观。在适当时机抓获犯罪人后，还要及时进行讯问，突破犯罪分子的心理防线，从而保证取得的证据与审讯得到的口供等其他证据相互印证。

第二，加强主观“明知”的事实证据收集工作。一般来说，可以通过客观事实来推断犯罪分子主观“明知”。一些国际法律文件诸如《联合国打击跨国有组织犯罪公约》和《联合国反腐败公约》①《联合国反腐败公约》第二十八条规定，根据本公约确立的犯罪所需要具备的明知、故意或者目的等要素，可以根据客观实际情况予以推定。对犯罪嫌疑人主观“明知”进行了规定。2007年 12月 26日，“两高一部”印发《办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的意见》（本文简称《毒品意见》）。《毒品意见》指出：“明知”是指行为人知道或者应当知道所实施的行为是毒品犯罪行为。同时，《毒品意见》）规定了八种认定为主观“明知”的情形①《毒品意见》中规定：走私、贩卖、运输、非法持有毒品主观故意中的“明知”，是指行为人知道或者应当知道所实施的行为是走私、贩卖、运输、非法持有毒品行为。具有下列情形之一，并且犯罪嫌疑人、被告人不能做出合理解释的，可以认定其“应当知道”，但有证据证明确属被蒙骗的除外：（1）执法人员在口岸、机场、车站、港口和其他检查站检查时，要求行为人申报为他人携带的物品和其他疑似毒品物，并告知其法律责任，而行为人未如实申报，在其所携带的物品内查获毒品的；（2）以伪报、藏匿、伪装等蒙蔽手段逃避海关、边防等检查，在其携带、运输、邮寄的物品中查获毒品的；（3）执法人员检查时，有逃跑、丢弃携带物品或逃避、抗拒检查等行为，在其携带或丢弃的物品中查获毒品的；（4）体内藏匿毒品的；（5）为获取不同寻常的高额或不等值的报酬而携带、运输毒品的；（6）采用高度隐蔽的方式携带、运输毒品的；（7）采用高度隐蔽的方式交接毒品，明显违背合法物品惯常交接方式的；（8）其他有证据足以证明行为人应当知道的。。2008年9月，最高人民法院在辽宁省大连市召开全国部分法院工作座谈会，形成《大连会议纪要》，该纪要进一步明确对主观明知的认定，增加了两条可推定为“明知”的事由：第一，行程路线故意绕开检查站点，在其携带、运输的物品中查获毒品；第二，以虚假身份或者地址办理托运手续，在其托运物品中查获到毒品。由于上述情况在控制下交付侦查毒品犯罪中经常遇到，据此也可以推定犯罪分子主观上具有“明知”。

除了上述推定为主观明知的规定情形，在侦查实践中，侦查人员还可以根据犯罪分子在毒品犯罪中的过程、贩运方式、被查获时的表现等证据进行分析和判断。侦查人员在侦查取证方面应加强与犯罪案件相关的基础事实证据材料的收集，包括犯罪分子的年龄、阅历、文化程度和对毒品的认知情况。例如，在边防缉毒部门告知其进行检查随身物品行李时，犯罪分子是否如实申报或抗拒检查，以及犯罪分子藏毒的方式和方法、日常消费支出等，这些行为体现出反常的情况也可以推定为主观“明知”。

3.完善侦查人员出庭作证规则

毒品犯罪中的证据收集以及法庭采纳毒品证据的诸多犹豫，大多数情况下其根源在于毒品犯罪实施过程与正常行为之间的阻隔问题。一般社会成员很难了解毒品犯罪市场的实际运行状况、规模，即使审理毒品犯罪案件的法官们也对本地区的毒品案件现状难以全面把握。在这个意义上，推进侦查人员出庭作证，将有利于庭审阶段法官对毒品犯罪相关事实和侦查情况的准备把握，从而增强裁决犯罪事实的内心确信[19]。

第一，限制和减少“情况说明”等辅助材料的使用。鉴于毒品犯罪案件的特殊性和控制下交付侦查措施的涉密性，缉毒部门在办案过程的侦查举措往往采取自我约束、内部审查，在缺乏有效的制约和外部规范的情况下，审判阶段的法官或者辩护律师对侦查机关提供的证据提出质疑也就不足为奇了。司法实践中，侦查机关面对必要的质证多采取“情况说明”来替代出庭说明情况。产生这种现象的原因可能是为了防止缉毒人员暴露其身份，毕竟缉毒案件本身就面临高度的人身危险性。同时，由于侦查机关在打击毒品犯罪中多运用秘密监控手段，侦查部门也有对侦查技术手段保密性要求的考虑。即便如此，辩护律师仍然质疑“情况说明”文件的形式与内容，毕竟“情况说明”相当于变相剥夺了犯罪嫌疑人的质证权利，从而导致在一定程度上使庭审流于形式，影响审判机关的公信力。因此，“情况说明”虽然可以在某些情况下有效起到补充说明案件事实的作用，其消极意义也显而易见，它不适宜成为审判阶段有关证据材料的替代物。只有进一步限制和减少“情况说明”的使用，才符合推进庭审实质化的改革趋势。

第二，给予毒品案件侦查人员出庭作证必要的保障。一方面，要为侦查人员提供经济和工作保障。目前，从我国刑诉法等法律法规来看，有关证人的出庭保障制度已经有了比较完整和有效的规定，特别是对出庭证人及其家人的人身、财产安全等方面提供充分保障。大多数学者认为侦查人员出庭作证是必要的且属于正常履行职务行为，但却没有认识到侦查司法资源的严重不足。因此，在这个意义上，需要对侦查人员出庭进行必要的保障。对侦查人员出庭作证要给予适当的经费补贴，降低侦查人员出庭作证的负担；鉴于侦查人员出庭作证可能会长时间进行，难免影响到正常职务工作，因而还要保证其工作待遇不受到影响，解决侦查人员出庭后的顾虑，保证其正确履行出庭义务。

另一方面，要注意保障出庭的办案人员的人身安全。作为打击毒品犯罪的无名英雄们，他们需要隐蔽身份信息保障其自身和家庭安全，避免被毒品犯罪分子打击报复。因此，应当确保侦查人员出庭作证的个人身份信息不被泄露，在正式出庭前做好各项准备工作。例如，在司法实践中一般是通过采取声音处理、屏风遮挡等方式，对侦查人员做好身份信息的保密工作①例如，2017年某某市第一中级人民法院开庭审理了一起涉嫌运输毒品犯罪的案件，由于其中一名被告人坚决否认运毒，为了准确查明关键事实，实施抓捕的两名警察在遮挡屏后出庭作证。“你们是怎么得到线索的？”听到法官的询问，法庭专门设置的毛玻璃遮挡屏背后，作证民警回答：“是举报人李某某提供的线索，说张某某手中有大量毒品。我们在上庄路附近蹲守抓捕。”据悉，遮挡屏是防止暴露警察的身份信息、面貌特征，同时合议庭还安排了专人使用专用通道负责将出庭警察接进送出法院，在物理上隔绝警察与被告人及家属接触的可能性。。同时对于参加庭审的当事人各方，还要签署保密协议，履行保密义务，最大限度地保护侦查人员的身份信息。