数字平台相关商品市场界定的困境检视与方法新解
2023-01-24张体培上海海事大学上海201306
张体培(上海海事大学,上海 201306)
数字经济背景下,平台相关商品市场界定出现诸多不适应的情况,主要表现在传统界定方法——替代分析和假定垄断者测试无法应对零价竞争与双边市场等特征。对此,最新修订的《反垄断法》进行了回应,该法第九条规定:“经营者不得利用数据和算法、技术、资本优势以及平台规则等从事本法禁止的垄断行为。”遗憾的是,上述条文只是原则性的规定,并没有细化数字相关商品市场界定规则。本文立足数字平台市场的特殊性,分析当前平台界定中存在的困境,最后给出针对性建议,即一方面对传统界定方法进行改进,另一方面提出引入盈利模式分析法与直接证据法等新的界定方法,以期对我国反垄断执法、司法有所裨益。
一、数字平台相关商品市场界定的特殊性
相关市场界定是判定垄断行为的前置性要件,也是学界与实务界争议的焦点。当前,传统界定方法在数字平台遇挫的原因便是无法应对其双边市场、零价竞争、网络效应等的特点,因此,对数字平台相关商品市场界定特殊性的阐述必然构成本文的分析起点[1]。
(一)数字平台的多元功能
相关商品市场的界定是反垄断执法案件的逻辑起点,该界定过程主要分为两个步骤:一是进行平台商品界定,即确定平台提供的基准商品;二是寻找与基准商品具有紧密替代关系的具有相似功能的同类商品。传统市场界定相关商品市场的过程,侧重于寻找与基准商品存在紧密关系的商品。在平台双边结构这一特性下,基准商品的功能定性至关重要,是进行替代分析的一个独立前提。对基准商品的功能认识不同,反垄断执法机构与司法机关锁定的市场就会有所不同。例如奇虎诉腾讯案中对于QQ的界定,奇虎与腾讯对该商品功能的定性不同导致各自主张的市场范围产生了差异。目前反垄断法律法规中,平台经济对于基准商品功能定性并没有明确的规定,但在《互联网平台分类分级指南(征求意见稿)》①中将互联网平台分为了六大类,并对不同类型平台主要功能有所提及。例如,网络销售类平台的主要功能是提供销售服务、促成双方交易、提高匹配效率等;信息资讯类平台的主要功能是提供新闻资讯、搜索服务、音视频资讯内容等。
不难发现,平台多种功能间并不具备互补关系,数字平台是由多种功能个体聚合起来形成的,例如美团平台内同时具备外卖、出行、家政、配送等功能。平台商品所具有的功能越多,平台整体价值就会越高,双边市场下的交叉网络效应便会越来越强,继而在以平台为中心的圈子内形成良性循环。
(二)数字平台呈现典型的双边市场结构
平台经济市场是传统市场与互联网平台结合的产物,具有典型的平台“双边市场”特征,进行平台反垄断时需要考虑更多因素[2]。基于此,不同学者从价格角度、交叉网络效应角度以及双边市场用户互补性角度等进行了阐释[3]。拙见以为,在数字经济中,双边市场是以专业的手段将多方用户需求整合,进而提高市场经营效率的一种平台商业形态。平台经济领域内的创造力推动市场转型,不仅突破了传统市场要素的约束,有效地跨区域整合了市场资源,而且通过专业化平台的搭建实现了系统优化,实现了多方面的共赢。但也不能忽视此背景下,频繁地垄断同双边市场特征密不可分。由于平台的双边市场特性,在界定相关商品市场时必须要对非对称性价格结构、交叉网络效应、用户锁定效应等特殊因素进行思考。
首先,无论是在传统市场还是平台经济领域,价格都是实现市场交易的基本途径与手段。平台双边市场之所以能引起反垄断学界如此大的关注是因为平台会采取不对称的价格结构,这是平台双边市场推动交易的基本经营策略[1]。即针对平台双边不同市场的用户群体,收取价格有差异。在该结构中,一边市场以低廉的价格,甚至免费形式吸引潜在使用者,另一边市场内采用收费模式以维持整个平台的正常运营,并不断以此增加平台价值和优化价格结构,寻求市场最大利益。非对称价格结构出现的主要原因在于在双边市场中,双边用户对于平台的价值不同,在商品类型、交叉网络效应等影响下,平台向双边市场用户提供商品时的成本与获取的收益也是不同的,因此采取不对称的价格策略。传统市场中,消费者通过支付对价换取自己所需要的商品,经营者由此获取利润,但是在互联网平台领域,平台为了吸引市场潜在用户、获取市场关注,增加自身的用户数量而把“免费”的平台商品提供给消费者,一边市场用户人数增长,另一边的规模也会在网络效应的影响下随之增加[4]。以即时通讯市场为例,平台经营者利用“免费的即时通讯服务”聚集大量市场消费者作为市场基础资源,在这一过程中,经营者推出新的功能或者增加新的市场用户都不会使自身成本过度增加,但对于免费市场内的消费者,一旦价格出现变动,即使是小幅度的涨幅,也可能使消费者离开平台。为此,平台为保证正常运行,需要利用聚集的用户资源吸引广告商群体的投资。
其次,平台双边市场的根本特征是交叉网络效应,其是一种网络效应的特殊形态[5]。尽管双边市场是从单边市场中演化而来,但独特的“交叉网络”效应使单边市场和双边市场得以有效地区别。该网络效应促使平台领域极易出现垄断局面,影响平台经营与运营模式。双边市场的交叉网络效应会增加需求替代分析的难度,在网络效应下一边市场价格的变化会引起另一边市场价格与需求的变化,进而导致平台商品市场整体规模出现变化。如仍以传统单边市场的分析思路来进行需求替代分析,则可能导致平台相关商品市场界定范围过窄[6]。
《相关市场界定指南》指出:假定垄断者测试分析法实际上就是通过交叉弹性对相关商品之间的替代性作出分析。假定垄断者测试由于平台双边市场中交叉网络效应的影响使以价格为基础的弹性测试变得更为复杂。第一,平台双边市场间的价格会相互影响。因为平台可以同时满足双边用户群体的需求,因此平台经营者在制定价格时需要兼顾两边市场的反应。在交叉网络效应的影响下,一个市场的变化会对另外一个市场产生影响,该复杂的网络效应也会影响界定方法适用的准确性,这对假定垄断者测试设置变量造成了难度。第二,双边价格产生波动会对市场需求造成一定的影响。平台双边市场中,一边价格的提升,可能会使本市场内用户群体缩减,另一边市场内的用户量也可能会因交叉网络效应的影响而下降,最终使得平台双边市场的总价值下降。假定垄断者测试法若直接适用平台双边市场内,则将会低估市场提价所导致的损失,进而使界定的范围不够准确。第三,平台市场内交叉网络效应具有正负之分。平台双边市场中用户的规模往往是呈现正比的,一边用户的数量越多,则平台具备的经济价值就越大,越能吸引市场用户的加入。如果这种影响会增加另一边市场用户的收益,则被称为正网络效应;反之为负。有的平台市场正负效应交叠而生,例如在线搜索市场,这种复杂的交叉网络效应进一步增加了假定垄断者测试的适用难度,提升了反垄断分析难度。
最后,双边市场用户的锁定效应[7]。用户锁定效应是指因多种因素影响从一个商品到另一个商品的转换成本过高,从而使消费者在使用商品后难以转向使用具有紧密替代性的另一商品,锁定效应也可称为“消费者粘性”。在平台双边市场中,双边用户群体间通常存在相互依赖性,当一边用户群体进行转移时,由于交叉网络效应等因素与平台之间产生粘性,之后在更换商品成本过高等影响下出现转移失败的情况,消费者从而被平台锁定。由此可见,在交叉网络效应的影响下双边市场规模及平台本身发展到一定程度就会出现用户锁定效应。实现用户锁定后,基准商品吸引的消费者越多,其市场份额占比也就会随之增加,这时就会产生“赢者通吃”的局面[2]10。用户锁定效应限制了市场用户的流动,进一步加速了平台垄断局面的形成。在平台相关商品市场界定方法适用中,应当对市场内的锁定效应予以重视。
(三)平台非价格因素
依据《关于相关市场界定的指南》第三条、《关于平台经济领域的反垄断指南》第四条的规定,互联网平台同传统市场相比在反垄断司法与执法中需要考虑更多非价格要素。同时综合新修订的《反垄断法》,数字平台反垄断需要考虑的非价格因素也越来越多,这些因素在进行平台相关商品市场界定时都是我们应当考虑到的,例如创新因素、动态因素等。一方面关于平台创新因素。平台领域内的商品主要表现为一种虚拟的信息商品,易被模仿。平台为了维持自己的优势地位与竞争力,必须在技术与应用等多方面进行创新。只有在相关市场内占据主导地位,才能在竞争中生存下去并获得高额利润。平台市场极强的创新性主要体现在技术、模式等方面。创新已经成为推动平台市场发展和经济持续增长的重要动力。在平台市场中,商品设计、销售模式、生产要素等方面的小幅度创新都会对市场销售量产生很大影响,会形成新的销售增长点。据此在平台创新高度更迭下,相关商品市场的界定将会面临困境,界定中应当加强对创新因素的考量,例如替代分析中应当增加考虑平台技术创新所带来的改变。在假定垄断者测试分析中,思考以价格为基础的测试方法是否可以从创新因素中找出替代标准。在充分考虑平台双边市场等特征后,建立起以创新为中心的反垄断分析模式[8]。
另一方面平台具有高度动态特征。平台双边市场之间是不断变化与互相影响的,其有利于获取更多经济利润。如果排除动态因素考虑平台相关商品市场的界定,则结果范围并不能客观真实地反映出平台在一段时间内的经营状况,会使相关商品市场界定范围扩大或者缩小。平台相关商品市场界定中,对动态因素的考虑依附于双边市场特征,在本质上是对相关商品市场时效性的界定[9]。同时,在平台市场中,由于创新性强且更新快的原因,消费者的需求也可能会随着创新的更替而快速发生变化,所以界定相关商品市场时应当充分考虑动态因素。不论是替代分析还是假定垄断者测试法,在适用时应当把握案件调查的时间节点。在奇虎诉腾讯案中,最高法对时间跨度有所提及②,可是在之后的分析中,对于时间跨度的采用并不是来自同一时间段,在判断不同市场类型时,选择的数据时间有所不同。之后的美团反垄断案、阿里巴巴反垄断案中,对平台相关商品市场界定时所分析的时间跨度总长的选择也并不相同,这不利于准确界定平台相关商品市场范围。因此,实践中应当明晰不同平台类型在反垄断分析中对时间跨度的选取。
二、数字平台相关商品市场界定的困境检视
数字平台呈现网络效应、动态竞争、零价竞争以及多边市场的特点,传统替代分析法和假定反垄断者测试法均侧重商品价格因素,无法妥善应对上述数字平台的新特征。尽管当前新出台的《反垄断法修正案》和《平台反垄断指南》关注到了这点,但有限且模糊的法律表达无法对反垄断执法实践进行有效引领。
(一)商品主要功能定性模糊
在传统反垄断案件中,相关商品市场界定首先需要确定一个基准商品,后以此为基础利用替代分析法、假定垄断者测试法寻找具有紧密替代性的商品。但是平台商品同传统商品有所区别,其具有虚拟性、复合性、商品功能差异小等特点。因此在平台反垄断案件中,清晰定位商品性质存在一定的困难。当前平台领域存在对商品定性不清楚,商品功能界定模糊的问题,该问题主要是对平台认知的不足而引发的。例如奇虎诉腾讯案中,关于相关市场的界定,奇虎公司与腾讯公司各执一词。一审、二审中奇虎公司从软件应用层面界定QQ是一款“即时通讯软件”,而腾讯公司则认为QQ是一款综合性平台商品,除了具有即时通讯功能外,还提供了增值和广告服务,因此在界定相关商品市场时腾讯公司主张市场范围应当大于奇虎公司主张的“即时通讯软件”市场。实际上QQ具有“应用”与“平台”两种属性。本案中,一审法院与二审法院也认可了其双重属性,可是并未在此基础上对相关商品市场进行进一步分析与定性。
综上可知,平台商品定位清晰与否对市场界定极为重要,与传统市场相比,平台利用数字技术将传统商品转型升级,在原有商品功能上增加了更多新功能,成为一种复合性商品。基于消费者需求不同,复合性商品的不同功能定性就可以构成不同的独立相关商品市场。因此,该复合性同传统商品单一性相比增加了商品定性难度。对于该问题的解决目前考虑可以从平台分类入手,以需求视角将普遍的平台商品进行归纳总结,以此明晰商品主要功能的定性。
(二)平台双边市场结构下相关商品市场选取困难
完成商品主要功能定性后,还需要选取适当市场。因为在互联网技术的发展下,平台经济领域呈现出多边市场竞争情形,典型代表便是平台双边市场结构,具体表现为平台经营者通过提供商品而连接双边市场的用户。在该结构下,假定垄断者测试遇到困境的原因是:传统市场中已经成熟的相关商品市场界定分析方法无法适应互联网平台领域多边市场的复杂特征。正如有学者指出,SSNIP分析法依据单边市场逻辑推导出来,其无法有效衡量平台双边市场用户需求间的乘数效应[10]。倘若直接应用于平台多边市场,则界定出的相关商品市场范围可能出现错误,例如界定时没有结合平台双边市场中交叉网络效应,而将平台相关商品市场进行扩大或者缩小,选取了不正确的市场范围。
可见,在平台双边市场结构下,相关商品市场的界定会根据平台经营者提供商品的不同而有选择上的差异。其中存在的困难在于面对跨领域竞争的平台经营者,在反垄断执法、司法过程中以哪一边市场来认定平台双边结构下的相关商品市场[11]。
(三)平台市场非价格竞争因素考量缺失
依据反垄断委员会颁布的《关于相关市场界定的指南》第二、三章以及《关于平台经济领域的反垄断指南》第四条规定可知,替代分析法依旧是界定相关商品市场的基本方法,目的在于确定与基准商品具有紧密替代关系的商品范围,但由于平台经济领域市场特征等原因,使传统市场界定相关商品市场方法出现了适用难题③。其中,假定垄断者测试在非价格因素影响力不断上升的情况下困境越发明显,这反映出传统假定垄断者测试适用基础——价格出现了问题[12]。以典型的“免费”商业模式为例,消费者无需支付金钱而获取商品或服务的行为直接使得价格因素在平台经济领域的重要性减弱。可见该分析法在平台经济领域适用中出现了问题。关于非价格因素我们将从以下原因进行分析。
首先,时间因素、创新因素。数字平台反垄断典型案例中,相关商品市场范围界定过程中,从界定方法的适用可以看出价格因素仍占据重要位置,但是互联网平台领域市场竞争要素增加,模式发生变化,以价格因素为主要界定基准已经不能真实客观反映平台市场情况。所以在界定相关商品市场时,除了对价格因素需要分析,对非价格因素也不能忽视,例如时间因素、创新因素等。以阿里巴巴案与美团案为例,两个案件调查期并不长,但是调查所选择的时间节点却值得关注。前者选取的是2015年至2021年,后者选取的是2018年到2021年。产生这样的原因分析是由于数字平台竞争变动迅速、平台类型不同而发生的。
其次,同户锁定效应。互联网平台的“用户锁定效应”使消费者更换商品的成本变高,这是因为互联网平台呈现出的双边市场特性与高动态性。如果用户更换之前的商品,使用与之前商品具有相似功能的商品,会产生新的学习、购买新设备的成本等。因此,在进行相关商品市场界定分析时,同样应当对“用户锁定效应”特别关注。若不考虑非价格因素对平台经营者相关商品市场界定的影响,那么得出的市场范围将不能如实反映平台经营者相关商品市场在一定时间内的竞争范围动态变化。
最后,执法者专业水平。替代性分析作为一种定性分析法,对分析者的主观分析能力、经验以及判断力有很高的要求,因为这个方法是利用分析者的主观分析能力来推断事物的性质与发展趋势[13]。但因为主观判断对客观数据要求不高,因此结果准确性较低。在平台经济领域这一复杂环境下,反垄断执法者分析能力与认知水平的主观限制,给替代分析法的适用造成了极大的阻碍。
三、数字平台相关商品市场界定的方法新解
相关商品市场的界定问题是反垄断法实施的依据和逻辑起点,也是反垄断学界与实务界的分析难点之一。对于平台相关市场界定方法,《指南》指出:为完善平台相关商品市场界定规则,应当认识互联网技术性高、专业性强的特点,根据各类平台双边市场的具体情况,对界定相关商品市场的思考因素进行归纳整理。关于平台相关商品市场界定规则的完善建议,具体分为两个方面:一是结合平台双边市场特征和增加对非价格竞争因素的考虑,改进传统相关商品市场界定方法;二是必要时可以引入新的界定方法来弥补当前界定方法的不足。
(一)相关商品市场界定传统方法的改进思路
对于界定相关商品市场的传统替代分析法与假定垄断者测试法的改进思路主要为以下步骤:首先在平台相关商品市场界定前重视做好平台商品的选择,进而初步界定涉案行为所在的平台商品市场。之后在传统方法适用中要考虑平台双边市场结构情况,同时加强对平台非价格竞争因素的分析。
1.明晰平台商品类型
平台功能呈现复合性,不同功能可以单独或者组合构成一组独立的平台商品,进而以商品为中心形成平台市场。故在相关商品市场界定时,如果不能对涉案平台功能作出准确的功能定性,就无法确认平台基准商品。作为相关商品市场界定中的分析起点,平台基准商品类型确定不清楚会进一步出现市场范围界定困难问题[14]。根据前文分析,明晰平台基准商品类型是进行平台相关商品市场界定前的一个重要步骤。因此,本文认为进行相关市场界定前应当对用户群体所需要的平台需求确定基准商品,如此才能更精确地划分市场。
从案例中我们可以更加直观地看出平台反垄断案件中明晰基准商品类型的重要性。在2018年,深圳市中院审理了深圳微源码软件开发有限公司(原告)与腾讯科技公司和腾讯计算机系统有限公司(被告)垄断纠纷案④。本案中,法院将相关商品市场界定是为争议焦点之一,认为原告的微信公众号并非微信本身的即时通信及社交服务用户群体,而是依靠微信平台以自媒体形式营销推广软件产品的商业用户群体,因此原告的需求是在线推广宣传。所以本案的相关商品市场应当为互联网平台在线推广宣传服务市场,而非原告主张的即时通信和社交软件与服务市场。被告对原告的管理行为是依据双方事先达成的服务协议及运营规范进行的必要行为,不构成滥用市场支配地位。最后于2018年判决驳回原告深圳微源码软件开发有限公司全部诉讼请求。本案明确了综合性互联网平台“相关商品市场”的界定标准。提示执法者面对提供多元化服务的综合网络平台时,应当充分考虑涉及的商品种类后进行相关商品市场界定,并要区分网络平台基础服务与增值服务所在的相关商品市场,根据平台商品类型的性质、特点,运用替代分析法或假定垄断者测试法进行合理界定。
2.综合平台双边结构调整界定方法
传统替代分析与假定垄断者测试已经不能满足平台相关商品市场界定的复杂要求,应当综合双边市场特征,即平台双边市场会呈现出非对称性价格结构、复杂交叉网络效应以及双边用户群体同平台之间的锁定效应,对现有相关商品市场界定的替代分析法和假定垄断者测试进行调整。
其中,关于替代分析可以从两方面入手。一方面,需求替代分析的完善。需求替代分析综合考虑了商品功能、价格等多种因素后,从消费者的角度确定各商品之间替代程度。在平台领域内,相关商品市场界定时还可以基于运营模式、用户群体、线下交易等因素进行分析。结合平台双边市场结构与平台商品市场的分类,对需求替代分析进行完善,可以商品功能、商品质量等方面入手。由于平台功能对具有密切替代关系的商品会产生影响,所以个案分析中,根据用户对平台功能的主要需求以及争议点,可以简单界定平台商品类型。在明晰案件中平台商品类型后可以依据商品类型确定垄断行为发生的平台商品市场类型⑤。
同时,在利用需求替代分析法进行平台相关商品市场准确界定时,不能只关注平台主要功能,还应当关注用户实际需求,即在利用需求替代分析时,要牢牢把握基准商品能够满足消费者需求的主要功能,如果只考虑主要功能的需求替代分析,则可能导致平台相关商品市场界定结果的范围过大。例如社交娱乐类平台市场,其主要功能是社交互动、游戏、视听服务等。但是在具体个案中,用户群体实际需求可能只是其中一个方面。比如有很多平台都具有满足及时交流的功能,但在不同的平台内消费者的实际使用需求是不一样的。在微信、QQ聊天等即时通信平台,消费者的目的是便捷安全地同人沟通交流,交流的内容与目的各有不同,并无拘束。而在淘宝、京东等交易购物平台中,消费者使用通信功能的主要原因是同平台内经营者进行商品的信息交流。所以,在使用需求替代分析时,要考虑消费者群体的实际需求是什么,实际需求发生变化时相关商品界定范围也可能随之发生变化,避免单纯根据功能进行划分[15]。
平台提供的商品质量也是消费者所要考虑的重要因素。在非对称价格结构的商业模式下,商品质量会成为消费者选择的重要依据。因此,在进行相关商品市场界定时,不应忽略这个重要因素。但目前,我国对于平台提供的不同商品质量的替代性没有进行具体的标准规定,对于不同类型的平台市场,具有紧密替代关系商品的质量的标准也不是唯一的。所以在当前的规定中,需求替代分析很难从质量方面入手进行平台相关商品市场的界定。想要完善该问题需要结合消费者对商品质量的实际需求,考虑商品质量发生变动的同时,消费者的需求能否被满足,消费者对商品的选择是否会发生变化,还要根据不同平台商品类型进行分析。因为商品质量是商品本身的特性之一,如果两商品之间的质量标准差距过大,则说明在质量上不具有紧密替代关系。
另一方面,供给替代分析的重视。根据有关反垄断制度规定,对供给替代分析法的考虑发生在供给替代对经营者的竞争约束与需求替代具有类似情况时。该分析法要考虑具有竞争关系的其他平台进入市场的时间、需要承担的风险等因素。原则上,生产设备的改造成本越小,风险承担越小,具有密切替代关系的商品出现得越快。供给替代分析是从平台视角出发分析市场的竞争约束,在平台双边市场结构下供给替代分析在相关商品市场界定中的作用要比传统市场中的作用更大。原因在于:第一,从信息传播来看,互联网平台领域信息传播速度很快,使得技术信息被学习后,经营者技术更替也会加快,且平台市场壁垒不强、市场进入门槛不高,所以平台商品就极易被模仿与替代,商品之间的供给替代关系就更强。这意味着平台改造生产设备的投入与所承担的风险很低。第二,从平台领域非价格竞争因素考虑,平台市场内的创造力很强,不论是技术方面还是平台商业模式方面,平台都在加大对各方面的创新投入。此时的平台商品创新,不仅可能制造出与其他商品具有紧密替代关系的商品,还有可能创新出比原有商品对消费者更具有吸引力,或者更符合市场消费者需求的平台商品。平台对商品每一次创造性的优化都能对市场发展带来影响,并不断拉开同类型平台商品之间的差异。平台商品间的差异加强了平台双边用户同平台的锁定效应,强化了平台的市场地位。
3.加强对非价格竞争因素的考虑
数字经济零价竞争、双边市场、规模经济的特点需要执法者考量非价格竞争因素。一方面,关注创新要素[16]。平台提供的商品实际上是对技术与知识的应用。技术与知识在当下的传播广泛,获取难度低,意味着平台商品易被替代与超越。为了防止市场优势被取代,平台往往会加大技术、应用等方面的创新。而创新又发展到一定程度,又会造成市场创新的停滞。创新因素作为互联网平台发展的一把双刃剑,成为在平台相关商品市场的界定中不可忽视的重要因素。数字平台反垄断最重要的目的之一是为了保证市场创新,在相关商品市场界定中应当重视对创新的延续。具体个案中在相关商品市场界定时,应当根据平台市场类型的不同,考虑创新快速更替的特征。例如替代分析中思考创新对用户选择的影响,平台创新给用户带来便利的同时,也可能造成麻烦,例如商品的更新、选择或者卸载等问题,这对用户需求影响很大;还要考虑创新因素对线下交易是否会产生影响,是否会抢夺线下市场的用户资源与交易数量等。供给替代分析中,结合创新因素看市场进入标准、技术壁垒等是否提升。这对寻找平台基准商品具有紧密替代关系的商品有重要作用。
另一方面,重视动态要素。传统市场界定中,动态因素一般不被人重视,只有在特殊情形下才被认为具有实际意义。由于平台特殊,动态因素已经成为平台相关商品市场界定中所要考虑的重要非价格因素之一。平台双边市场的高度动态性被人们逐步重视,主要是因为市场技术更新周期缩短、市场准入门槛的上升或者下降、市场商业策略变更等多方面的因素导致的。在进行相关商品市场界定的同时,我们可以通过观察平台消费者活跃数量、活跃时间、用户同平台之间的粘性、双边市场主体间交叉网络效应变动等识别用户对基准商品的需求度以及需求维持的动态变化。通过观察一段时间内消费者的需求变动,将帮助识别具体时间段平台竞争状况,进而有利于客观准确地判断出平台在相关商品市场界定时是否需要扩大或者缩小市场范围。关于考察范围,应当根据平台类型进行标准设定。例如在技术发展较为快速的平台市场内,考察范围的时间就不宜过长,否则容易造成平台相关商品市场界定范围过大,使得平台垄断行为逃避处罚;对于平台整体技术发展较为平稳的市场,考察范围可以适当放宽,这样有利于更加详细准确地界定平台垄断行为发生的相关商品市场范围。
另外,假定垄断者测试法想要更好地被适用,当前以SSNIP模式为主的价格测试需要被改进。因为平台竞争已由价格竞争逐渐转变为质量、创新、消费者体验等方面的竞争。为了解决这一问题,在奇虎诉腾讯案中二审法院改变假定垄断者测试的基准,采取假定垄断者测试的变通形式,以质量代替价格“小幅度但是重要的非临时性质量下降”的做法来进行相关商品市场的界定,此分析方法被称为SSNDQ。如果不改变SSNIP价格测试法,一旦对腾讯平台采取收费模式,将会改变腾讯平台的行业模式与平台性质,将免费商品转变为收费商品的方法很可能导致在相关商品市场界定中将不具有紧密替代关系的其他平台商品归入平台相关商品市场中,这会导致平台相关商品市场界定结果过宽。
SSNDQ分析法与SSNIP法的分析逻辑具有相似性,但标准是以商品质量替代价格为分析变量进行测试的,体现了用户群体从追求低价到追求高质量平台商品态度的转变。探讨一段合理时间内,平台小幅度降低商品质量时平台市场用户群体的流失情况及平台盈利情况,如果平台商品质量的变化导致其被具有紧密替代关系的其他平台商品替代,则应当被界定为一个相关商品市场。界定中通过对质量标准的设定,可以解决传统假定垄断者测试的适用难题。在之前,有学者对该标准作出了讨论[17]。但需要注意的是,不论是SSNDQ分析法还是传统的假定垄断者测试分析作为一种定量分析,其对数据模型于数据算法有很强的依赖,一旦模型或者算法出现了问题,将会对相关商品市场界定范围产生影响。因此,我国对于数据分析与评估标准等问题可以依据平台类型设立,进一步完善好平台相关商品市场的界定方法。
(二)引入相关商品市场界定的新方法
为解决传统界定相关市场的方法存在的问题,国内外反垄断司法与执法机构尝试了许多新方法,为完善我国平台相关商品市场规则给出了新思路,例如盈利模式测试法、直接证据法等。
1.盈利模式分析法的引入
盈利模式分析法是依据平台盈利方式进行相关商品市场界定的方法,该方法立足于平台利益来源[18]。平台市场即便是免费模式,也会获取利润,总利润量是平台双边价值的总和。盈利模式分析可分为三类:一是平台服务提供者向用户群体收取费用进行盈利;二是平台向具有广告需求的商家收取在线广告费用盈利;三是提供有偿信息在线订阅服务的平台通过开展订阅业务盈利[19]。以信息资讯类中的搜索引擎类平台为例,其一边用户是搜索用户,提供的是免费搜索引擎服务;其另一边用户是具有广告需求的商家,搜索引擎平台对其采取的是收费模式。搜索引擎平台市场双边市场利润总和加起来才是该平台获取利益的总数值。
这种方法避开了对因素的烦琐思考,简化了相关商品市场界定工作,提高了界定效率,通过盈利模式是否相似思考商品的替代性。在盈利模式分析法的引入中要结合平台双边市场交叉网络效应、用户群体锁定效应等因素进行考虑,这样才能更准确地界定平台相关商品市场范围。
2.直接证据法的适用逻辑
随着平台反垄断案件的频发,人们越发认识到平台相关商品市场界定难度高,原因是平台独特性使其变得复杂与模糊。针对平台相关商品市场界定中遇到的困难,美国2010年《横向合并指南》中提出了相关市场界定只是一种评估市场竞争效果的工具,具有竞争性影响的证据其自身就能确认商品可以形成相关市场,因此在平台反垄断案件处理中不需要从相关市场界定开始。直接证据法的实践应用在我国也有体现。最高院在“奇虎诉腾讯案”中就指出相关市场界定是评价市场参与者的市场实力和判断涉案中被起诉的垄断行为对市场竞争影响的手段,而非案件处理目的本身。即使未进行明确界定,也可通过直接证据造成的市场影响进行评价。可见直接证据法的应用确实为反垄断案件处理提供了新的思路,在无法明确界定相关商品市场时这是一种直观且简明的方法[20]。
但是简单直接适用该方法,对相关商品市场界定进行模糊化处理本身造成的结果直接将会影响我国反垄断相关法律法规的实施。在我国《关于平台经济领域的反垄断指南(征求意见稿)》中曾提出,特定反垄断案件中,若直接事实证据充足,只有依赖市场支配地位才能实施的行为持续了很长时间且具有明显损害效果,准确界定相关市场条件不足或者异常困难的,可以不界定相关市场而直接认定平台实施了垄断行为。但在最终出台的文件中,该一规定被删去,这意味着我国对这一方法持保留意见,认为平台相关商品市场界定困难并不意味着在平台反垄断案件中可以直接简单绕开市场界定问题。在必要时,应当予以改进,比如依据平台类型,在面对不同垄断行为时,如果证据充分,逻辑清晰,垄断行为的实施成为唯一解释,其他合理原因都被排除,且垄断行为已经造成的严重损失并仍在持续,影响了市场的竞争秩序,则可以淡化平台相关商品市场界定的条件。同时,也应当看到该方法对相关证据、数据以及其他考虑因素的要求极高,所以对于直接证据法适用时的证据种类、分析标准作出明确的规定,这样才能对直接证据法进行正确的适用。
注 释:
①参见《互联网平台分类分级指南(征求意见稿)》,https://www.samr.gov.cn/hd/zjjg/202112/t20211228_338510.htm l。
②指出“需要考虑假定垄断者的行为持续适当的一段时间后(例如一年)的市场反应和变化,以正确判断其是否受到来自其他方面经营者的竞争制约。”
③替代分析法与商品功能定性紧密相关,如果能够在一定程度上明确平台经营者提供的商品功能,即对复合性商品进行合理拆分,则替代分析法就能准确界定相关商品市场。但目前替代分析法面对平台市场内的复杂情况受到了适用约束。
④深圳微源码软件开发有限公司与腾讯科技(深圳)有限公司、深圳市腾讯计算机系统有限公司滥用市场支配地位纠纷,载http://wlf.court.gov.cn/news/view-11.htm l。
⑤六种类型:网络销售类平台、信息资讯类平台、生活服务类平台、社交娱乐类平台、金融服务类平台、计算应用类平台。