电子数据认定规则的重构

武汉大学 黎郡怡

2012年民事诉讼法修订后，“电子数据”作为一种新的法定证据种类被确定，但至今涉及电子数据的相关规定大部分仅对其做了概念上的规定，如《民法典》第一百一十六条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第十四条（后称《民事证据规定》）。少部分有关电子数据认定的规定，也仅是基于对传统证据的认知或针对较小范围的电子数据而制定，缺乏系统的电子数据认定规则，导致实务中对电子数据证据的认定自由裁量权过大，采信标准飘忽不定，此现象主要源自对电子数据特质了解不充分。电子数据的概念，本身有跨学科跨领域的特征，法律性与技术性缺一不可。

一、电子数据概述

电子数据存在于电子或数字化的虚拟空间内，指形成或存储于电子介质中能够证明案件事实的信息。其在范畴上与其他传统证据间实际存在交叉关系，如留存书证于电子介质中。因法律规定对电子数据没有清晰认知，将其简单分归为新型的与传统证据并列的证据种类，忽略其特有属性，进而造成很难在现行混杂且分散的电子数据规范中总结出完整可操作的电子数据认定规则，导致实践中民事诉讼当事人电子数据运用上受阻、举证质证中被法官排斥。

（一）电子数据证据与传统证据

如果将电子数据证据出现前的证据种类归属于传统证据，其与电子数据证据首要差异应是前者之有形性与后者之无形性。传统证据的有形性是指传统证据方法的原件各为独立个体，其所含案件相关信息范围十分有限且可以通过直接观测而得出有效信息。这类证据方法大多需要其他证据形式辅助印证，并且一旦原件灭失将会失去溯源可能，使相关事实处于真伪不明状态。因此对传统证据而言，证据原件保全分外重要。而电子数据的无形性是指电子数据蕴含信息需要相应转换展现，并且会依据转换介质与之适配性而呈现不同数与量上的信息。

电子数据本身并不具有实体，是通过计算机输入运算后方能展现出我们可见可知的信息。因计算机特质，所有在其上的操作变动都将会被记录，通过一定方式，即使电子数据（如文档）看似被删除，仍可恢复原本电子数据或相关痕迹信息，是传统证据所不具备的功能。

（二）电子数据特征

1.电子数据脆弱性

有的学者认为，电子数据具有脆弱性。从时间层面上，存储电子数据的介质（如计算机）因自身系统特性，会进行周期性的自我清理导致痕迹消除。从系统层面上，在满内存状态下计算机系统会自动对删除过留下的痕迹进行覆盖，从而导致电子数据的彻底灭失。从物理层面上，对计算机硬件进行物理破坏时，计算机内部存储电子数据将受到不可逆的损坏[1]。

事实上从广义上来讲，电子数据并不具有脆弱性。周期性清理并不符合介质本身特性，在内存未满且未被使用者单独进行具有专业性的清理情况下，痕迹会一直留存于深层数据库中。同时，为了保证CPU的正常运行，没有人会让计算机保持满内存状态，即近期痕迹会一直留存于电子数据载体当中。此外，普通民事诉讼从民事法律关系发生到民事诉讼普遍周期不长，电子数据痕迹留存可能性极高。最后，物理上的损坏对所有证据方式都可能存在，而电子数据证据的物理损坏确实修复可能性是最高的：通常电子数据内容会传输给相关人或留存其他介质中。

2.电子数据多样性

电子数据多样性指电子数据综合多种媒体信息表现形式，能够再现案件有关各种信息[2]。电子数据作为证据，实际上应包括原始文件、附属信息、关联痕迹三部分。可以理解为除了电子数据通过介质展示的直观内容外，也可以通过特殊技术显示其产生、变动的全过程。

3.电子数据精确性

电子数据精确性主要指其复制品相比传统证据、原始证据复制品而言的。原始证据指直接来源于案件事实，与之具有直接关联的，能直接反映案件事实相关属性和特征的证据材料。原始证据与其复制品间存在复制行为，难以举证证明复制品产生不存在外因干扰，真实性存疑。

电子数据复制与传统证据复制行为不同，电子数据的“精确复制”又称镜像复制，通过镜像复制，能将电子数据可见与不可见数据完整无差别的复制到目标介质中。传统证据复制只要求对原始证据的重现，而电子数据复制可以认为是一种时间空间性质上的克隆。通过镜像复制的电子数据复制品与原件毫无差别，其复制品能便利验证是否与原件存在差异。

4.电子数据易篡改性

认为电子数据不可靠者多认为电子数据极易篡改和伪造，随着科技和软件的进步更是如此。持此观点者明显忽略了一个事实，对伪造和篡改的验证相关技术也在同步发展。电子数据痕迹比传统证据残留痕迹更加难以抹去，普通人一般不具备电子数据相关专业知识，使电子数据痕迹在大众看来难以获知，但相信在相关原理及方式被普及后便会有所改观。

电子数据生成途中会形成与自身相关的附属信息及关联信息，伪造或篡改的电子数据一般只对电子数据表象即原始文件部分进行变动，其所拥有的附属信息和关联信息一般不会同时进行修改。因此伪造或篡改后的电子数据与自然产生的必然存在深层信息上的违和，亦是证明其系伪造的缺口。当前已存在便捷软件用于提取隐藏在电子数据原始文件背后的附属信息，这些信息包括哈希值、文档操作记录、时间、运用软件等[3]。有时只需简单对比，即可得知电子数据是否被修改（如文档类电子数据即使修改一个字节，也会引发其哈希值的变动，即使将其全盘复制到另一文档，也不会产生同样的哈希值）。因此，在电子数据确实容易修改，但同时也有相对便捷途径予以察觉。

电子数据蕴含的原始文件、附属信息、关联信息三部分，均应是电子数据证据形式应当包含的内容。电子数据基于自身而拥有的独特特性，是电子数据认定规范应考虑内容，不应单纯以传统证据认定规则类推适用。当前规定的电子数据认定规则含有针对其特性部分，但仍不足以形成完整的可供法官、当事人参照操作的规则体系。

二、电子数据认定规则现状

（一）立法现状及分析

电子数据认定规则在本文指在民事诉讼中能为判断电子数据证据能力提供参照的、用于证明相关案件事实的法律规范。电子数据认定规则目前散见于各种司法解释或部门法中，且并未总结成完整体系。

1.电子数据鉴定规则

最高人民法院《关于知识产权民事诉讼证据的若干规定》第十九条规定，人民法院可以对涉及电子数据的真实性、完整性的专门性问题进行委托鉴定。该条表明了基于电子数据专业性要求，有时需要相关具有专门知识的人辅助法官进行电子数据真实性审查。最高人民法院《关于互联网法院审理案件若干问题的规定》（后称《互联网法院规定》）第十一条第三款规定，当事人有权申请法院委托鉴定电子数据真实性或者调取其他相关证据进行核对提供法律依据，即诉讼参与各方均有权提出审查电子数据真实性之需求。

2.电子数据原件规则

电子数据证明力规则主要影响电子数据认定优先级。根据《民事证据规定》第十五条第二款认可了电子数据精准复制副本，以及普通打印件的原件效力，从举证角度为当事人提供了便利。但该司法解释第二十三条规定人民法院调查收集视听资料、电子数据时，要求被调查人提供原始载体。原始载体如手机，确实更便于当场验证相关电子数据证据真实性，但规范同时载明将“为了便于审查电子数据关联性”作为前提限制该条运用范围，实践中存在不提供原始载体而适用此条直接排除电子数据证据情况。

3.电子数据真实性审查规则

《民事证据规定》第九十三条对电子数据真实性审查做了相关规定，兜底条款显示当前法条对真实性审查，旨在通过查验电子数据是否完整和可靠。然其方式是针对电子数据相关电子存储介质等外因，而非电子数据本身进行审查，夹杂对真实性难以起主要作用的审查因素，如审查电子数据持有主体是否适格。

《民事证据规定》第九十四条是关于推定电子数据具有真实性的规定。对真实性的正向审查当让电子数据进行“自验”，而反向则应依靠电子数据外部因素适用推定规则。同时，电子数据真实性推定规则中将公证作为最高效力不妥，公证虽具有比一般鉴定更高效力，但其缺乏对电子数据专业性判断，无法辨别公证时电子数据的真伪状态[4]。

当前法律规范对第三方辅助证明电子数据真实性义务相关进行规定，对数据拥有的第三方主体（网络平台提供商等）提出了协助要求。该规定为真实性审查提供了数据可验证的保障，值得进一步推广。此外，《互联网法院规定》第十一条第二款规定认可了电子数据自证真实性之可行性，但目前仅局限于互联网法院案件范围内。

当前电子数据认定规则仅围绕电子数据真实性审查进行，未涉及电子数据合法性及关联性审查，对电子数据真实性审查也集中于对影响电子数据真实性外因进行。

（二）电子数据认定规则实践效果

电子数据认定实践效果包括当前认定规则下，法官对电子数据证据采用及采信方式、民事诉讼当事人电子数据取证方式与电子数据认定规则契合性两个对应方面。

从民事诉讼当事人角度，实践中诉讼当事人普遍缺乏专业知识，缺乏能够作为参照的电子数据收集形式和方式在规范上的引导进行电子数据证据取证，往往在取证完备后庭审中因电子数据证据不满足证据资格要求而不予采纳。

从法官角度，电子数据证据内容不完全属于法律专业概念，证明力规则的缺位以及现行认定规则缺乏操作性，导致法官自由裁量权过大，对电子数据审查判断也多基于经验法则而非专业性。因而实践中，存在法官多依赖民事诉讼当事人是否对电子数据进行公证或鉴定来判断是否采用该证据，未进行公证或鉴定的直接不予采纳；存在对不适当途径获取的电子数据证据采用事实真相价值判断决定是否采用该证据[5]；存在因缺乏明确电子数据认证规则和对处理电子数据证据专业性不足而显现出的采用、采性结论不予说理、说理不清的情况。

三、电子数据认定规则构建

民事诉讼电子数据认定规则之目的，应是充分发挥电子数据中蕴含的相关事实信息，使法官能够据此审查判断适用电子数据证据，使民事诉讼当事人能据此获取具有证据能力的电子数据证据。本文欲从认定电子数据真实性、关联性和合法性三个角度，构建电子数据认定规则并展开论述。

（一）运用区块链技术检验电子数据真实性

区块链是一种记录技术，记录不会对服务器产生负担，且留有极长存续期。在区块链模式下，原本由单一网络运营主体对交易行为进行记录的模式转化为由其对交易进行记录后，与之处于同链域中的其他网络运营主体将同时对这笔交易进行记录。记录内容包含该交易的内容、时间、哈希值等内容。此情况下，想要修改记录内容以完成电子数据证据篡，改则需要对每个记录主体进行服务器上的修改，而这难以达成[6]。因而，用区块链对在虚拟空间流转的电子数据进行哈希值对比，可对电子数据是否被篡改即电子数据是否具有真实性进行直观的判定。

（二）增强第三方网络运营主体司法协助义务

在《互联网法院规定》第五条规定了第三方网络运营主体对互联网法院审理案件的电子数据提供之协助义务，但目前仍局限于互联网法院受理的案件。当前互联网法院案件管辖范围仅包括民事诉讼标的涉网的民事纠纷，对民间借贷等仅单纯证据列表中包含电子数据的案件并不完全包含在内。互联网法院在电子数据证据资格审查中，第三方网络运营主体所提供的数据信息，极大提升了审查效率和准确性，转移法官审查电子数据的专业需求。对普通涉及电子数据证据案件，可增设与第三方网络运营主体司法对接途径，提升审查电子数据真实性效率。

（三）构建电子数据关联性认定辅助框架

电子数据关联性可划分为内容关联性与载体关联性。内容关联性指电子数据与案件事实之间的相关程度。载体关联性则是电子数据本身与当事人及其他诉讼参与人之间的关联性，即证明电子数据的内容确实是在当事人操作下产生[7]。电子数据内容关联性可以交由法官自由心证进行审理，而载体关联性在一定程度上需要专业技术予以辅助确认。在实际操作顺序上归属明确但无法确定实际操作者时，通过确定附属信息中记录的时间以及IP地址等锁定设备或局域网所在地的方式认定载体是否具有关联性。

网络虚拟空间与现实世界存在差异，证明身份的方式略有不同。该类操作对于民事诉讼当事人而言过于困难且不利于对被调查方隐私权的保护，需要第三方网络运营主体的协助，或是专业技术机构或专门软件辅助进行。

可构建第三方网络运营主体与司法系统的对接程序，对相关交易或社交信息部分内容提供便捷检索、提取、核对的司法途径。无法获悉相对方身份的诉讼当事人，由受理司法机关在确认基本事实符合诉讼条件后，提供追溯相对方的技术支持，为当事人提供诉讼便利。

（四）完善电子数据排除规则

电子数据难以取得亦不能以侵犯新的合法权益作为救济被侵害合法权益的途径。民事诉讼中并未明确规定电子数据排除规则，刑事诉讼中仅对电子数据排除规则从侦查人员程序正义角度作简要规定。民事诉讼以解决民事纠纷、维护民事诉讼当事人合法权益为目的，若电子数据取证方式侵害诉讼参与人合法权益应被予以排除，如通过盗取他人账户、偷拍他人手机信息、未经允许对私密通话录音等。

（五）电子数据推定规则调整

电子数据证据的认定，需要技术标准和法律规范的双重规定予以调整，同时需要较大的灵活性。而推定可以根据电子数据潜在规律适用，缩减司法成本和经济成本而不降低证明效果。根据《民事证据规定》第九十四条是目前唯一具有操作性的电子数据真实性认定规则，其第二款对经公证的电子数据的推定真实应当斟酌保留，在公证机构与具有专业性机构合作前其对电子数据真实性证明效力并不应高于具有相关专业资质的鉴定机构，当前对电子数据的公证仅能证明公证时至审理时的电子数据未被篡改的真实性。

电子数据本身发展迅速，传统证据规则的直接套用并不适合这一随着新技术诞生的证据形式。但法律逻辑亘古不变，电子数据证据的认定本质上仍是解决专业技术上的问题，当技术与法律成功对接后，电子数据凭借其优秀的特性或将代替大部分证据形式，让民事诉讼走上高效率高质量的路途。